Рішення № 107419762, 14.11.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2022 року м. Київ № 640/22770/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач) з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, правонаступником якої є Офіс Генерального прокурора (надалі по тексту також - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року №1178ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 23 жовтня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України в органі прокуратури з 23 жовтня 2019 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2019 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що працював на посаді начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури та органів прокуратури та виконував функції, передбачені статтею 39 Кримінального процесуального кодексу України, а відтак не був прокурором в розумінні статті 36 цього Кодексу. При цьому, зазначає, що спірним наказом Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року №1178ц його звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 жовтня 2019 року, однак дана норма врегульовує питання звільнення з посад прокурорів, а не осіб, які є керівниками органів досудового розслідування, а тому позивач не є суб`єктом, який підпадає під дію вказаної норми і відповідно, звільнення відбулося всупереч вимогам вищезазначеної норми.

Також, зазначив про відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та вказав на відсутність скорочення кількості прокурорів, що на думку позивача, підтверджує неможливість його звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням штату.

Відповідачем надано відзив на позов, в якому останній просив у задоволенні позову відмовити, оскільки не погоджується з позовними вимогами та вважає їх необґрунтованими, посилаючись на законність звільнення позивача із займаної посади.

При цьому, представник відповідача, вказуючи на безпідставність тверджень позивача щодо незастосування до нього положень Закону України «Про прокуратуру», процитував приписи пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивач надав до суду письмові пояснення стосовно неможливості подання ним заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, а також стосовно розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню на його користь за час вимушеного прогулу.

З огляду на викладене вище справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

З наявних матеріалів справи, зокрема записів трудової книжки вбачається, що ОСОБА_1 12 травня 2015 року призначений начальником відділу з розслідування злочинів, скоєних працівниками Міністерства внутрішніх справ України управління з розслідування злочинів, скоєних працівниками правоохоронних органів Головного слідчого управління.

Згідно наказу №640ц від 03 червня 2016 року позивач у зв`язку зі зміною структури штатного розпису призначений начальником третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління.

В подальшому, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України №1178ц від 22 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звільнений з 23 жовтня 2019 року з посади, яку обіймав та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Незгода позивача із вказаним наказом та підставами його прийняття зумовила звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (надалі по тексту також - Закон №1697-VII).

Так, Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру»;

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як убачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, Законом №113-ІХ в редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.

Верховний Суд сформував правовий висновок, викладений у постанові від 21 липня 2022 року у справі №640/22657/19 щодо застосування приписів Закону №113-ІХ і Закону України «Про прокуратуру» до слідчих органів прокуратури, який з огляду на вимоги пункту 5 частини 242 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає врахуванню при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02 червня 2016 року №1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу Х «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів Державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.

Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України порядку до початку діяльності Державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».

Одночасно, відповідно до пункту 5 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань.

Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23 листопада 2018 року №221 (6337).

Отже, до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону України «Про прокуратуру».

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 серпня 2018 року №168 затверджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - «Положення»).

За змістом пунктів 1.1 і 3.1 цього Положення Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Головне управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), одним із основних завдань якого є організація та проведення відповідно до вимог пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України та пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з пунктом 2.1 Положення до складу Головного управління, зокрема, входять: управління з розслідування особливо важливих справ, управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки, управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, кожне з яких діє у складі відповідних відділів.

Пунктом 4.1 Положення визначено повноваження вказаних управлінь (слідчих управлінь) та їхніх структурних підрозділів (слідчих відділів), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органів досудового розслідування відповідно до КПК України.

У вказаній справі №640/22657/19 Верховний Суд зазначив, що позивач (заступник начальника слідчого управління у складі Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України) в розумінні пункту 8 частини першої статті 3 КПК України, виконував обов`язки керівника органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей 36 і 39 КПК України, статей 22-26 Закону України «Про прокуратуру», є відмінними від правового статусу прокурора.

Висновок щодо наявності у позивача статусу прокурора зроблений судом у вказаній справі, Верховний Суд розцінив як неправильне застосування до спірних правовідносин підпункту 6 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, який визначав тимчасовий порядок призначення на адміністративні посади в органах прокуратури з дня набрання чинності цим Законом (з 25 вересня 2019 року), тобто не поширювався на порядок призначення і статус позивача на займаній ним до цієї дати посаді.

Отже, Верховний Суд у справі №640/22657/19 прийшов до висновку, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України та Законом України «Про прокуратуру», а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення положень Закону України «Про прокуратуру», в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення.

Подібного висновку щодо поширення з початком роботи Державного бюро розслідувань, а саме: з 27 листопада 2018 року, дії норм Закону України «Про прокуратуру» виключно на прокурорів та відсутності підстав для їх застосування після цієї дати, зокрема в частині дисциплінарної відповідальності, до керівника органу досудового розслідування (слідчих органів прокуратури) дійшла й Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у рішенні від 11 вересня 2019 року №272дп-19.

Так само приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому, системний аналіз положень Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону України «Про прокуратуру» не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори».

Норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

У цьому контексті слід також звернути увагу на приписи статті 39 Закону України «Про прокуратуру», яка встановлює правила переведення прокурорів з одного органу прокуратури до іншого, проте не передбачає переведення на посаду прокурора інших осіб, які не мають такого статусу.

Отже, Верховний Суд у вказаній справі дійшов висновку, що оскільки позивач не перебував на день звільнення на посаді прокурора, питання подальшого його перебування на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27 листопада 2018 року, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку суду, такі висновки є застосовними і до спірних правовідносин, які виникли у цій справі, оскільки обставини обох справ є подібними.

З наявних матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 12 травня 2015 року призначений начальником відділу з розслідування злочинів, скоєних працівниками Міністерства внутрішніх справ України управління з розслідування злочинів, скоєних працівниками правоохоронних органів Головного слідчого управління (з 03 червня 2016 року у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису призначений начальником третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України).

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 «Загальні положення» Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 23 серпня 2018 року №168 (Положення №168), Головне слідче управління Генеральної прокуратури України є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), підпорядкованим заступнику Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків між керівництвом Генеральної прокуратури України.

Відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 «Загальні положення» Положення №168 свою роботу Головне управління організовує у взаємодії з іншими структурними підрозділами Генеральної прокуратури України, прокурорами всіх рівнів, Національною академією прокуратури України, правоохоронними органами України, органами державної влади, експертними та іншими установами.

Згідно з пунктом 2.1 Положення №168 до складу Головного управління, зокрема, входять: управління з розслідування особливо важливих справ, управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки, управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, кожне з яких діє у складі відповідних відділів.

Пунктом 4.1 Положення №168 визначено повноваження вказаних управлінь (слідчих управлінь) та їхніх структурних підрозділів (слідчих відділів), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органів досудового розслідування відповідно до КПК України.

Зі змісту Положення №168 вбачається, що посада начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління не є тотожною посадам прокурорів.

Отже, ОСОБА_1 як начальник третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, в розумінні пункту 17 частини 1 статті 3 КПК України, виконував обов`язки слідчого органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей 36 і 40 КПК України, статей 22-26 Закону №1697-VII, є відмінними від правового статусу прокурора.

Позивач, обіймаючи посаду начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом №1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (23 листопада 2019 року) положень Закону №1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд також зазначає, що норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була чинною станом на час виникнення спірних правовідносин, стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

У цьому контексті слід також звернути увагу на приписи статті 38 Закону №1697-VII, яка встановлює правила переведення прокурорів з одного органу прокуратури до іншого, проте не передбачає переведення на посаду прокурора інших осіб, які не мають такого статусу.

Відтак, подальше перебування позивача на посаді начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури, повинно було вирішуватись в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Більше того, перебування позивача на посаді начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління у трудових відносинах з органом прокуратури не означає застосування до таких осіб всіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора.

Відповідач ототожнював звільнення працівників Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, зі звільненням прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пославшись при цьому на положення пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції Закону №1401-VIII від 02 червня 2016 року), за якими прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

Як вже зазначалось, пунктом 1 частини 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора.

Разом з тим, наведені вище норми законодавства покладають певні обов`язки та відповідальність за невиконання таких обов`язків саме на прокурора. При цьому, згадані норми не містять жодного натяку на обов`язки та відповідальність інших осіб органів прокуратури, в тому числі начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Законом України «Про прокуратуру» врегульовані питання звільнення з органів прокуратури за наслідками неуспішного проходження атестації - саме прокурорів, довільне тлумачення зазначених норм законів, зокрема в питаннях звільнення слідчих органів прокуратури, є неприпустимим задля додержання принципу верховенства права.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 липня 2022 року в справі №640/22657/19, від 11 серпня 2022 року в справі №640/25355/19.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27 листопада 2018 року, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31 серпня 2022 року в справі №640/25387/19.

Наведене на думку суду, з урахуванням позицій Верховного Суду, є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року №1178ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 23 жовтня 2019 року.

Таким чином, встановлення судом факту незаконного звільнення позивача і, як наслідок, поновлення його на посаді, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що поновлення на посаді незаконно звільненого працівника повинно відбуватись з дня, наступного за днем звільнення.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 жовтня 2019 року.

Зокрема, щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 22 жовтня 2019 року №1178ц позивача звільнено з 23 жовтня 2019 року, і вказана дата є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 24 жовтня 2019 року.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули починаючи з дня незаконного звільнення, по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Суд зазначає, що оскільки позивача звільнено у жовтні 2019 року, середньоденна заробітна плата обчислюється судом виходячи з розміру заробітної плати, нарахованої позивачеві за серпень та вересень 2019 року.

Як встановлено з довідки Генеральної прокуратури України від 11 листопада 2019 року №18-866зп, середньоденна заробітна плата позивача складає 2 349,09 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 24 жовтня 2019 року по 14 листопада 2022 року.

Кількість днів вимушеного прогулу, які підлягають оплаті (за період з 24 жовтня 2019 року по дату прийняття рішення в даній справі складає 771 день.

Таким чином, у зв`язку з незаконним звільненням з відповідача на користь позивача потрібно стягнути 1 811 148,39 грн. (771 х 2 349,09 грн.) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання обов`язкових податків і зборів.

При цьому сума обов`язкових податків і зборів підлягає нарахуванню та утриманню під час виконання судового рішення.

Стосовно тверджень позивача про нарахування йому сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням збільшених розмірів заробітної плати, то суд зазначає, що для застосування коефіцієнта підвищення відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у редакції, який діяв до 11 грудня 2020 року, немає підстав, позаяк на дату постановлення рішення суду за наслідками розгляду цієї справи по суті цей пункт виключено згідно з Постановою № 1213.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу не є різновидом оплати праці і елементом структури заробітної плати. Ця виплата не може кваліфікуватися також і як заборгованість по заробітній платі. За своєю правовою природою це вид відповідальності «роботодавця» за неправомірне звільнення, яку суд застосовує на підставі приписів статті 235 Кодексу законів про працю України. Для цих цілей розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу має здійснюється за процедурою/правилами, які встановлені на час застосування цього виду відповідальності. Позаяк на дату ухвалення рішення суду про скасування наказу про звільнення і поновлення позивачки на посаді Порядок №100 не передбачає застосування коефіцієнта підвищення, а зміни, внесені згідно з Постановою № 1213 не містять застережень щодо ультраактивної дії пункту 10, який виключено згідно з цією постановою, підстав для застосування цього коефіцієнта під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.

Зміна правил розрахунку середнього заробітку в контексті застосування до роботодавця відповідальності за неправомірне звільнення - якщо ці зміни «не на користь працівника» - не може трактуватися як позбавлення/зменшення заробітку, адже ця виплата не витікає з трудових відносин.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09 червня 2022 року в справі №380/7511/20.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведена правомірність та обґрунтованість прийнятого ним наказу.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року №1178ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 23 жовтня 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2019 року.

Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2019 року по дату винесення судового рішення у розмірі 1 811 148,39 грн.

В іншій частині адміністративного позову відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 24 жовтня 2019 року на посаді начальника третього слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць в розмірі 49 330,89 грн.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук