Рішення № 106896101, 21.10.2022, Баранівський районний суд Житомирської області

Баранівський районний суд Житомирської області

Справа № 273/1856/21

Провадження № 2/273/16/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2022 року Баранівський районний суд Житомирської області в складі: головуючого - судді Васильчук О. В. , при секретарі судових засідань Муравській М.М., з участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи, в залі суду в м. Баранівка справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Баранівський районний відділ ДВС у Новоград - Волинському районі Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

05.08.2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Баранівський районний відділ ДВС у Новоград - Волинському районі Центрально - західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Заявлені вимоги обґрунтовував тим, що 08.11.2007 року між ним та ЗАТ КБ «ПриватБанк» (на даний час АТ КБ «ПриватБанк») був укладений договір про іпотечний кредит №ZRZ0GI0000001416, відповідно до якого він отримав у кредит в розмірі 300 000 грн. на строк до 08 листопада 2020 року із сплатою 15 процентів річних. В цей же день, між сторонами було укладено іпотечний договір №ZRZ0GI0000001416, згідно якого в іпотеку передано житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га за цією ж адресою.

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 23.02.2012 року, яке набрало законної сили 16.05.2012 року на підставі ухвали Апеляційного суду Житомирської області, з нього на користь АТ КБ «ПриватБанк» станом на 13.09.2011 року було стягнуто заборгованість за кредитним договором №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року на загальну суму 360 187,25 грн., а саме борг по тілу кредиту -280 149,89 грн., борг за процентами - 80 539,24 грн., пеня на підставі ст. 551 ЦПК України в сумі 3 000,00 грн. Вказаний кредитний договір був розірваний 13.09.2011 року.

В кінці лютого на початку березня 2021 року йому стало відомо від державного виконавця Баранівського районного відділу ДВС у Новоград - Волинському районі Центрально - західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), що 26 листопада 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис №2045 відповідно до якого з нього на користь АТ КБ «ПриватБанк» стягнуто за період з 08.11.2007 року по 23.08.2018 року борг за іпотечним кредитом №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року на загальну суму 2 195 993,12 грн., а саме борг по тілу кредиту -280 149,89 грн., борг за процентами - 483 487,40 грн., пеню в сумі 1 229 811,00 грн., штраф в сумі 199 044,83 грн. та витрати за вчинення виконавчого напису 3500,00 грн.

Позивач вважає вказаний виконавчий напис протиправним та таким, що прийнятий з порушенням Закону, оскільки для його вчинення банком не надані всі необхідні документи згідно з Переліком, заборгованість не є безспірною, банком не було направлено позивачу письмову вимогу про усунення порушень зобов`язань за кредитним договором, а отже у нього не виникло право на звернення до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, крім того банк звернувся поза межами строку, який надає право на таку вимогу. Оскільки, добровільно вирішити спір позивачу не вдалося, тому звернувся до суду із вказаним позовом.

Позиція учасників справи.

Представник відповідача АТ КБ «ПриватБанк» Крилова О.Л. подала до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечувала проти задоволення позову. Заперечення обґрунтовує тим, що позивач (боржник) ОСОБА_1 визнає факт укладання іпотечного кредитного договору на підставі якого було вчинено спірний виконавчий напис, останній також визнає факт наявності заборгованості за Договором, що надає право банку звертатися за захистом свого порушеного права. Вважає, що банк не є належним відповідачем по даному спору, оскільки не він вчинив виконавчий напис, а суб`єкт владних повноважень - нотаріус, тому спір не може бути підвідомчий судом загальної юрисдикції. Зазначає, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», з подальшими змінами, боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі і у разі обґрунтованості суду постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Проте позивач ОСОБА_1 не надав жодних належних і допустимих доказів щодо обставин відсутності боргу або щодо обставин меншого розміру боргу за той, що заявлений банком, по суті позивач не довів обставин щодо спірності суми заборгованості. Додатково вказав, що відповідачем (банком, кредитором) були дотримані всі вимоги Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 року, в редакції чинній на день вчинення напису, а саме банком нотаріусу було подано: 1 - оригінал кредитного договору; 2 - засвідчена стягувачем (банком, кредитором) виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача (а не боржника як зазначає позивач) про непогашення заборгованості. Звертає увагу на те, що строк про який йдеться у ст. 88 Закону України «Про нотаріат» не є позовною давністю, тому оскільки іпотечний кредитний Договір між позивачем ОСОБА_1 і банком укладений на період з 08.11.2007 року до 08.11.2020 року і діє до повного виконання позичальником зобов`язань, а банк звернувся до нотаріуса до закінчення строку дії Договору, то твердження позивача, що нотаріусом вчинено виконавчий напис поза межами його права на вимогу, є хибними. Оскільки, позивачем не доведено факт належного повного виконання взятих на себе кредитних зобов`язань, не доведена належними й допустимими доказами спірність суми боргу, виконавчий напис вчинено в межах Закону, просить відмовити в задоволенні позову. (т. 1 а.с. 62-87)

У відповіді на відзив позивач ОСОБА_1 наполягав взяти до уваги ту обставину, що іпотечний кредитний договір, на підставі якого було вчинено оспорюваний виконавчий напис розірваний ще 13.09.2011 року. Крім того, сума заборгованості за рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 23.02.2012 року, яке набрало законної сили 16.05.2012 року значно менша, ніж та яка була заявлена банком для вчинення виконавчого напису, що вказує на її спірність і це не було взято до уваги нотаріусом. Вважає, що слід застосувати правові наслідки ухвалення постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 щодо визнання незаконною та не чинною постанови КМУ №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Також вважає, що включення в суму заборгованості пені та штрафу, теж свідчить про її спірність, оскільки ці суми позивачем не визнаються і можуть оскаржуватися в судовому порядку. Додатково, вказав, що відповідачем не доведено обставини направлення йому письмової вимоги про усунення порушень зобов`язань та її отримання ним, як того вимагає Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2021 року, і це є доказом того, що нотаріус не мав повноваження вчиняти оспорюваний виконавчий напис (т. 1 а.с. 89-101).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна в судове засідання не з`явилася, подала до суду заяву про розгляд справи без її участі. На запит Баранівського районного суду Житомирської області №2160 від 29.10.2021 року нотаріус направила копію нотаріальної справи щодо вчинення оспорюваного виконавчого напису № 2045 від 26.11.2018 року (т. 1 а.с. 121, 128-160).

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Баранівського районного відділу ДВС у Новоград - Волинському районі Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Харчук Наталія Григорівна в поясненнях на позов просила відмовити в задоволенні позову, оскільки виконавчий напис вчинено нотаріусом відповідно до вимог Закону. Вважає, що обставини, встановлені рішеннями судів, на які посилається позивач ОСОБА_1 , не мають братися до уваги, бо не мають ознак преюдиційності для третіх осіб, оскільки останні не брали участі в справах в яких вони ухвалені, а тому ті обставини повинні бути доведені позивачем належними й допустимими доказами. Також, зауважила, що оспорюваний виконавчий напис в рамках виконавчого провадження 63066374 на день звернення ОСОБА_1 з даним позовом реально виконаний, іпотечне майно реалізовано на електронних торгах за ціною 654800,00 грн., оригінал спірного виконавчого напису повернутий нотаріусу, який його вчинив, як виконаний. Дане виконавче провадження закінчено 29.07.2021 року на підставі пункту 15 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» - недостатність коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна за виконавчим документом про звернення стягнення на заставлене майно. Звертає увагу на те, що Законом з урахуванням вимог ч. 2 ст. 388 ЦК України не визначено процедури повороту виконання виконавчого напису нотаріуса, майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно продане у порядку, встановленому для виконання судових рішень. За вказаних обставин вважає, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту його порушених прав, оскільки відсутня юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право, не відповідає змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернувся ОСОБА_1 та характеру його порушення, тому просить відмовити в задоволенні позову (т. 1 а.с. 201-205).

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат Рівнячок Л.С. в судовому засіданні позов підтримали в повному обсязі з підстав зазаначених у позові та в письмових поясненнях наданих до позову.

Представник відповідача АТ КБ «ПриватБанк» в судове засідання не з`явився, про день час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив, заяв і клопотань до суду не подавав (т. 2 а.с. 42 ).

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна та представник Баранівського районного відділу ДВС у Новоград - Волинському районі Центрально - західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Харчук Наталія Григорівна в судове засідання не з`явилися, про день час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, представник ДВС про причини неявки суд не повідомив, заяв і клопотань до суду не подавав, приватний нотаріус подав до суду заяву про розгляд справи без її участі (т. 2 а.с. 37,40).

Встановлені судом обставини справи.

Судом встановлено, що 08.11.2007 року між позивачем ОСОБА_1 та ЗАТ КБ «ПриватБанк» (на даний час АТ КБ «ПриватБанк» був укладений договір про іпотечний кредит №ZRZ0GI0000001416, відповідно до якого він отримав у кредит кошти в розмірі 300 000 грн. на строк до 08 листопада 2020 року із сплатою 15 процентів річних (т.1 а.с. 145-149).

В цей же день, з метою забезпечення кредитних зобов`язань, між сторонами було укладено іпотечний договір №ZRZ0GI0000001416, який посвідчений приватним нотаріусом Баранівського районного нотаріального округу Присяжнюком Василем Олексійовичем, реєстровий номер 4086, згідно якого в іпотеку передано житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,1000 га за цією ж адресою. Даний договір внесений до Держаного реєстру іпотек, щодо нерухомого майна, яке є предметом іпотеки також внесені відомості до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна в день його нотаріального посвідчення (т .1 а.с. 139-141, 142,143, 144).

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області по справі № 2-110/2010 від 24.03.2010 року, яке набрало законної сили 20.05.2010 року, позов ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк» про захист прав споживача було задоволено. Визнано неправомірними дії банку щодо підвищення в односторонньому порядку процентної ставки з 15% до 30%, зобов`язано банк прийняти розпорядження про відновлення 15% ставки по вищевказаному кредитному договорі, а також зобов`язано зарахувати отримані від ОСОБА_1 кошти за сплату підвищених процентів на погашення тіла кредиту (т. 1 а.с. 44-45, 47-48)

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 23.02.2012 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 16.05.2012 року, з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПриватБанк» стягнуто заборгованість за договором про іпотечний кредит №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року в сумі 360 187,25 грн., а саме: борг по тілу кредиту - 280 149,89 грн.; проценти, які зазначені станом на день розірвання кредитного договору, тобто на 13 вересня 2011 року - 77 037,36 грн.; пені з урахуванням положень частини третьої статті 551 ЦК України - 3 000 грн. (т. 1 а.с. 49, 23-25)

У квітні 2015 року АТ КБ «ПриватБанк» вкотре звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , та просив суд в рахунок погашення боргу, звернути стягнення на предмет іпотеки-житловий будинок. Однак, в задоволенні заявленого позову було відмовлено. Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 13.12.2016 року рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині залишено без змін (т. 1 а.с. 50-51)

26.11.2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було винесено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно -житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві власності позивачу (позичальнику, боржнику) ОСОБА_1 на підставі іпотечного договору №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року на загальну суму 2 195 993,12 грн., а саме борг по тілу кредиту -280 149,89 грн., борг за процентами - 483 487,40 грн., пеню в сумі 1 229 811,00 грн., штраф в сумі 199 044,83 грн. та витрати за вчинення виконавчого напису 3500,00 грн. (т. 1 а.с. 129)

Згідно з нотаріальною справою, копія якої витребувана судом та знаходиться в матеріалах справи, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна вчинила, оспорюваний позивачем виконавчий напис, на підставі іпотечного договору №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року.

АТ КБ «ПриватБанк» до заяви про вчинення вказаного виконавчого напису було надано:

1. оригінал іпотечного договору;

2. оригінал кредитного договору;

3. оригінал засвідченої виписки з особового рахунку боржника з довідкою про ненадходження платежу;

4. оригінал вимоги про усунення порушень за Кредитним договором №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року, згідно з якою банк (стягувач) вимагає від позичальника (боржника) ОСОБА_1 виконати у повному обсязі боргові зобов`язання за кредитним договором протягом тридцяти календарних днів з дати відправлення письмової вимоги, у разі невиконання або неналежного виконання банк (стягувач) попереджає боржника про задоволення своїх вимог шляхом звернення на предмет іпотеки;

5. оригінал розрахункового документу про оплату послуг поштового зв`язку, а саме: поштове відправлення Укрпошта Стандарт, Дільниця кур`єрської доставки АДРЕСА_2, на прізвище ОСОБА_1 ;

6. оригінал опису вкладення цінного листа з штемпелем Укрпошта ДКД м. Дніпро , датований 26.10.2018 року, згідно з яким ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 направлено письмову вимогу від 29.08.2018 року про усунення порушень за Кредитним договором №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року на 1 аркуші;

7. оригінал установчих документів АТ КБ «ПриватБанк»;

8. оригінал довіреності представника АТ КБ «ПриватБанк», яка внесена до Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів;

9. оригінал паспорту представника АТ КБ «ПриватБанк». (т. 1 а.с. 128-160)

На підставі вищезазначеного виконавчого напису нотаріуса державним виконавцем Баранівський районний відділ ДВС у Новоград - Волинському районі Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Савчук Світланою Миколаївною 19.09.2020 року було відкрито виконавче провадження №36066374. (т.1 а.с. 172).

Згідно з протоколом проведення електронних торгів №546740, торги з продажу іпотечного майна, а саме житлового будинку АДРЕСА_1 та земельної ділянки площею 0,1000 га за цією ж адресою відбулися 16.07.2021 року, майно продане ОСОБА_4 , код РНОКПП НОМЕР_1 , за 654800,00 грн. (т. 1 а.с. 192-193) Розподіл грошових коштів в сумі 622060,00 грн., які надійшли на рахунок з обліку депозитних сум при примусовому виконанні виконавчого напису №2045 від 26.11.2018 року було проведено державним виконавцем Баранівського районного відділу ДВС у Новоград - Волинському районі Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Харчук Наталією Григорівною 22.07.2021 року. (т. 1 а.с. 194, 195-196).

Позивач ОСОБА_1 (позичальник, боржник) подав до державного виконавця заяву на ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження щодо примусового виконання виконавчого напису №2045 від 26.11.2018 року - 26.07.2021 року. (т. 1 а.с. 197) Виконавче провадження № 63066374 закінчено 29.07.2021 року на підставі пункту 15 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» - недостатність коштів , що надійшли від реалізації заставленого майна за виконавчим документом про звернення стягнення на заставлене майно (т. 1 а.с. 198).

Мотиви суду щодо предмету позову.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм суд дійшов до таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд перевіряє додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення ВС 645/1979/15 від 23.06.2020 року.

Відповідно до п. 8.3 розділу 8 «Особливі положення договору» Договору про іпотечний кредит №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року будь-які повідомлення Позичальнику в рамках цього Договору, повинні бути здійснені у письмовій формі та будуть вважатись поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом або доставлені особисто на адресу Позичальника, окрім випадків, що передбачені окремими положеннями цього Договору (т. 1 ст. 147).

У розділі 11 «Реквізити та підписи сторін» Договору про іпотечний кредит №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року зазначено, що позичальник ОСОБА_5 , паспорт серія НОМЕР_2 , виданий Баранівським РВ УМВС України в Житомирській області 06.07.2007 року, зареєстрований та проживає з адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_3 . (т. 1 ст. 148).

Відповідно п. 10.8 розділу 10 «Заключні положення» та п. 5.3.8 розділу 5 «Зобов`язання сторін» Договору про іпотечний кредит №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року сторони зобов`язані вчасно, тобто протягом тридцяти днів, повідомляти одна одну про зміни адреси, місця проживання (реєстрації), зміну місця працевлаштування, прізвища імені по - батькові, номерів телефонів, всі інші зміни відповідно, які здатні вплинути на реалізацію Договору та виконання зобов`язань за ним. (т. 1 ст. 146 зворотна сторона, ст. 148) Такі ж положення містить Іпотечний договір п. 2.4.11, п. 8.4 (т. 1 ст. 139-141).

Аналізуючи положення укладених сторонами договорів та матеріали нотаріальної справи, вимоги Закону, суд вважає, що позичальник (іпотекодавець) ОСОБА_5 повідомлений про вимогу про усунення порушень, у зв`язку з якою був вчинений виконавчий напис, належним чином оскільки, мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення, суд визнає допустимим і належним доказом даної обставини. Позивач не спростував дану обставину, докази про повідомлення банку (стягувача, відповідача) про зміну ним місця проживання, реєстрації чи іншої поштової адреси для листування в межах виконання умов Договору не надав.

Про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з підстави, щодо спірності суми заборгованості, суд зазначає наступне.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, зокрема неповідомлення боржника про вимогу кредитора, так і необґрунтованість вимог до боржника.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах: від 27 березня 2019 року у справі N 137/1666/16-ц (провадження N 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі N 916/3006/17 (провадження N 14-278гс18).

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса" для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Судом встановлено, що до заяви про вчинення спірного виконавчого напису був поданий повний перелік документів, як того вимагає Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172, що встановлено судом при матеріалів справи.

Матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження наявності будь-яких заперечень з боку позивача у відповідь на надіслану відповідачем вимогу про усунення порушення виконання зобов`язання.

Отримавши письмову вимогу стягувача від 29.08.2018 року про погашення заборгованості у розмірі 2 192 793,12 грн., протягом 30-денного строку із попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі її невиконання, ОСОБА_1 жодних дій не вчинив, розрахунків та доказів існування заборгованості у іншому розмірі, докази про належне виконання ним кредитних зобов`язань в повному обсязі а ні стягувачу, а ні нотаріусу не надав (т.1 а.с.136-138).

Тому суд не вбачає як підставу визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - недоведеність кредитором безспірності суми заборгованості.

Щодо визнання виконавчого напису з підстави, неправомірності права вимоги у зв`язку з пропущення строку, передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», суд зазначає наступне.

Відповідно до п.8.1 розділу 8 «Заключні положення» Іпотечного договору №ZRZ0GI0000001416 від 08.11.2007 року цей Договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов`язань Сторін за цим Договором (Том 1 ст. 140, зворотна сторона).

Розірвання кредитного договору має наслідком припинення на майбутнє зобов`язання кредитодавця та позичальника, а також припинення на майбутнє поруки і застави (іпотеки) за обов`язками позичальника, які можуть виникнути, зокрема, за статтею 625 ЦК України після такого розірвання. Порука та застава (іпотека) не припиняються за обов`язками позичальника щодо заборгованості за кредитом, процентів і неустойки, які існували на момент розірвання кредитного договору. Тобто, розірвання кредитного договору не є підставою для припинення поруки та застави (іпотеки), які можуть забезпечувати виконання зобов`язання, що виникло до моменту такого розірвання. (пункт 77 постанови ВП Верховного Суду від 13.06.2018 року у справі № 548/981/15-ц).

Оскільки, тридцятиденний строк вимоги кредитора до позичальника припадав на 24.11.2018 року, тому початок перебігу строку передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат», який вказує на право банку звернутися до нотаріуса із заявою про видачу виконавчого напису та на його право вимоги на звернення стягнення по заборгованості на іпотечне майно в позасудовому порядку припадає на наступний день, тобто з 25.11.2018 року.

Крім того, беручи до уваги, що позивач визнає наявність заборгованості за кредитним договором, однак не погоджується з її сумою, що вказана у виконавчому написі, суд приходить до висновку, що ним обрано неналежний спосіб захисту, що є окрамою підставою для відмови у задоволенні позову (постанова ВП ВС № 910/10011/19 від 06.04.2021 року).

Аналізуючи вищенаведене, оцінивши зібрані по справі докази в сукупності, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Оскільки, суд відмовляє в задоволенні позову в повному обсязі, відповідно до положень ст. 141 Цивільного процесуального кодексу України, суд відмовляє позивачу у стягненні судових витрат.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 12-13, 141, 206, 258-259, 265, 268, 352-355 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Баранівський районний відділ ДВС у Новоград - Волинському районі Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Житомирського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: О.В. Васильчук