Рішення № 106572891, 03.10.2022, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/5119/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Костенко Г.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовом Виконавчого комітету Лохвицької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Виконавчий комітет Лохвицької міської ради (надалі також - позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (надалі також - відповідач, Управління Західного офісу) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-00328-с Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 27.05.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-00328-с від 27.05.2022 є протиправним та підлягає до скасування. Висновок про наявність порушень вимог пункту 2 частини першої статті 31 та частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не відповідає фактичним обставинам справи.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 20.06.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за цим позовом; розгляд справи проводиться за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників (у письмовому провадженні).

13.07.2022 до суду надійшов відзив на позовну заяву (а.с.163-170), відповідно до якого представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на правомірність висновку щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2021-09-06-00328-с від 27.05.2022. Зазначає, що у тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 надано економічне обґрунтування розцінок на виконання робіт із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, які наведені у р.ІІ підсумкової відомості ресурсів, в якому відсутній розрахунок вартості заміни роботи відсутніх машин і механізмів на роботи із застосуванням ручної праці, що не відповідає вимогам додатку 4 до ТД. На порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через не об`єктивне визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за Договором підряду від 18.10.2021 №255, відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України. Окремо представник наголосив на неналежності відповідача.

У відповіді на відзив, наданій до суду 22.07.2022, позивач, наголошуючи на раніше наведених аргументах, просив задовольнити позов у повному обсязі (а.с.182-187).

02.08.2022 до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив (а.с.194-197), в яких представник відповідача просив відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Згідно з частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 № 2747-IV (надалі також КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За відсутності клопотань сторін про розгляд справи у відкритому судовому засіданні чи за правилами загального позовного провадження, зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та повідомлених обставин, суд розглянув справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини справи та відповідні до них правовідносини.

Виконавчим комітетом Лохвицької міської ради, 06.09.2021 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт по об`єкту: "Реконструкція котельні по вул. Спаська, 2-б в м. Лохвиця Полтавської області" (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва").

Унікальний номер оголошення вказаної процедури відкритих торгів UA-2021-09-06-003284-c (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-06-003284-c).

Згідно з наказом №10-з від 12.05.2022 (а.с.171) начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області Богдана Грицака, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі робіт по об`єкту: "Реконструкція котельні по вул. Спаська, 2-б в м. Лохвиця Полтавської області" (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва").

За результатами такого моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області Б.Грицаком 27.05.2022 №10-з/1 (а.с.11-14, 177-180).

Вважаючи свої права порушеними таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

В частині посилань представника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про неналежність відповідача, суд зазначає, що відповідно до частини третьої статті 48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Згідно з частиною четвертою статті 48 КАС України якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.

Під час вирішення питання про залучення співвідповідача чи заміну належного відповідача суд враховує, зокрема, чи знав або чи міг знати позивач до подання позову у справі про підставу для залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача (частина п`ята статті 48 КАС України).

Частиною першою статті 42 КАС України визначено, що учасниками справи є сторони, треті особи.

Згідно з частинами першою та третьою статті 46 КАС України сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач.

Відповідачем в адміністративній справі є суб`єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 4 КАС України у цьому Кодексі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: відповідач суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

При цьому, суб`єктом владних повноважень є орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 ст.4 КАС України).

Відповідно до частини першої статті 43 КАС України здатність мати процесуальні права та обов`язки в адміністративному судочинстві (адміністративна процесуальна правоздатність) визнається за громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, підприємствами, установами, організаціями (юридичними особами).

Частиною другою статті 43 КАС України передбачено, що здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки, у тому числі доручати ведення справи представникові (адміністративна процесуальна дієздатність), належить фізичним особам, які досягли повноліття і не визнані судом недієздатними, а також фізичним особам до досягнення цього віку у спорах з приводу публічно-правових відносин, у яких вони відповідно до законодавства можуть самостійно брати участь.

Здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки, у тому числі доручати ведення справи представникові (адміністративна процесуальна дієздатність), належить органам державної влади, іншим державним органам, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування, їх посадовим і службовим особам, підприємствам, установам, організаціям (юридичним особам) (ч.3 ст. 43 КАС України).

Таким чином, наявність у суб`єкта владних повноважень статусу юридичної особи не є визначальним для можливості такого суб`єкта виступати відповідачем в адміністративному процесі.

Верховний Суд у постанові від 04.02.2019 у справі №158/2944/17 зазначив, що адміністративна процесуальна правосуб`єктність органів державної влади не залежить від того, є вони юридичними особами чи ні. Є чимало органів, які не мають статусу юридичної особи, наприклад, Кабінет Міністрів України (статус юридичної особи має його Секретаріат), виборчі комісії, крім Центральної виборчої комісії, тощо.

Суд зауважує, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області є окремим суб`єктом владних повноважень (незалежно від факту відсутності у нього статусу юридичної особи), з окремою правосуб`єктністю.

При цьому, спірний висновок був складений саме Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області.

Отже, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області є належним відповідачем у даній справі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 9 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципи публічних закупівель визначені частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII ( в редакції, чинній на час проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг) , відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону № 922-VIII передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

За змістом частин 1 3 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Статтею 31 Закону № 922-VIII встановлено перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій.

Зокрема, згідно з пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Системний аналіз вищезазначених норм законодавства свідчить про те, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", завданням якого є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі. При цьому підставою для проведення такого моніторингу можуть слугувати виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю складає висновок, який за своїм змістом, є індивідуально-правовим актом та повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Із спірного висновку слідує, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив наступні порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме: пункту 2 частини першої статті 31 та частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Надаючи оцінку зазначеним порушенням, суд зазначає наступне.

За результатами моніторингу встановлено, що "в додатку 4 до ТД «Технічне завдання. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «Реконструкція котельні по вул. Спаська, 2-б в м. Лохвиця Полтавської області» (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»)» Замовником зазначено, що при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів (наведені у р. ІІ підсумкової відомості ресурсів Додатку №4 до тендерної документації), якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні (ремонтно-будівельні) роботи планується виконувати без застосування машин та механізмів наведених у р.ІІ підсумкової відомості ресурсів Додатку № 4 до тендерної документації або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, які наведені у р.ІІ підсумкової відомості ресурсів Додатку № 4 до тендерної документації, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виконання робіт) та економічними обґрунтуваннями. Учасник повинен надати технічне обґрунтування (проект виконання робіт) та економічне обґрунтування.

В економічному обґрунтуванні провадиться співставлення вартості експлуатації машин і механізмів, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів і механізації технологічних процесів, розрахованої на підставі нормативного часу роботи та вартості машино-години цих машин, що склалися в регіоні та наближених до нього територіях, або (за їх відсутності) за усередненими показниками, рекомендованими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури, з відповідною вартістю зазначених робіт, що планується виконувати із застосуванням ручного труда чи наявних у підрядній організації машин та механізмів.

У тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 (аркуш №184-237 тендерної пропозиції учасника) надано економічне обґрунтування розцінок на виконання робіт із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, які наведені у р.ІІ підсумкової відомості ресурсів, в якому відсутній розрахунок вартості заміни роботи відсутніх машин і механізмів на роботи із застосуванням ручної праці, що не відповідає вимогам додатку 4 до ТД. На порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації" (а.с.12-13).

Позивач не погоджується із вказаним вище твердженням відповідача та в позовній заяві звертає увагу суду, що відповідач у висновку не обґрунтовує, чим передбачена обов`язковість подавати учасником саме цей розрахунок.

Суд зазначає, що в частині першій статті 31 Закону № 922-VIII визначено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином, суд погоджується з позицією позивача, що замовники не мають юридичного права відхиляти учасників за відсутність документу, наявність якого чітко не передбачалася умовами тендерної документації.

19.05.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено запит про надання пояснень Замовнику, в якому зазначено, що в економічному обґрунтуванні учасника ФОП ОСОБА_1 відсутнє співставлення вартості експлуатації машин і механізмів, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів і механізації технологічних процесів, розрахованої на підставі нормативного часу роботи та вартості машино-години цих машин, що склалися в регіоні та наближених до нього територіях, або (за їх відсутності) за усередненими показниками, рекомендованими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури, з відповідною вартістю зазначених робіт, що планується виконувати із застосуванням ручного труда чи наявних у підрядній організації машин та механізмів.

У відповідь на поставлений запит, замовником, 24.05.2022 оприлюднено інформацію, де пояснює, що по-перше, оскільки тендерна документація, не встановлювала конкретної форми до оформлення економічного обґрунтування, учасники мали право викладати його у довільній формі, а по-друге, що учасником ФОП ОСОБА_1 , у складі тендерної пропозиції, на виконання вимог тендерної документації надано економічне обґрунтування, в якому міститься інформація щодо вартості експлуатації машин і механізмів, які зазначені у додатку 4 до тендерної документації, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів і механізації технологічних процесів, розрахованої на підставі нормативного часу роботи та вартості машино-години цих машин, що склалися в регіоні та наближених до нього територіях, або (за їх відсутності) за усередненими показниками, рекомендованими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури (аркуш 238-306 тендерної пропозиції учасника). Також, в економічному обґрунтуванні учасника ФОП ОСОБА_1 надано розрахунок вартості експлуатації машин та механізмів наявних у підрядній організації, що включає вартість нормативного часу роботи та вартості машино-години (аркуш 184-237 тендерної пропозиції учасника).

Додатком 4 до тендерної документації передбачено, при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів (наведені у р. ІІ підсумкової відомості ресурсів Додатку № 4 до тендерної документації), якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні (ремонтно-будівельні) роботи планується виконувати без застосування машин та механізмів наведених у р.ІІ підсумкової відомості ресурсів Додатку № 4 до тендерної документації або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, які наведені у р.ІІ підсумкової відомості ресурсів Додатку № 4 до тендерної документації, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виконання робіт) та економічними обґрунтуваннями. Учасник повинен надати технічне обґрунтування (проект виконання робіт) та економічне обґрунтування.

В економічному обґрунтуванні провадиться співставлення вартості експлуатації машин і механізмів, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів і механізації технологічних процесів, розрахованої на підставі нормативного часу роботи та вартості машино-години цих машин, що склалися в регіоні та наближених до нього територіях, або (за їх відсутності) за усередненими показниками, рекомендованими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури, з відповідною вартістю зазначених робіт, що планується виконувати із застосуванням ручного труда чи наявних у підрядній організації машин та механізмів.

Тобто, має бути співсталення вартості робіт, що планується виконувати із застосуванням ручного труда або співставлення вартості робіт, що планується виконувати із застосуванням наявних у підрядній організації машин та механізмів.

На виконання вказаних вимог тендерної документації, учасником ФОП ОСОБА_1 надано економічне обґрунтування в якому надано співставлення вартості робіт, що плануються виконувати із застосуванням наявних у підрядній організації машин та механізмів, тим самим, учасник повністю виконав умови тендерної документації.

В економічному обґрунтуванні учасника ФОП ОСОБА_1 наявне співставлення вартості експлуатації машин і механізмів, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами, з відповідною вартістю зазначених робіт, що планується виконувати із застосуванням наявних у підрядній організації машин та механізмів.

У відзиві представник відповідача зазначає (а.с.166), що в розрахункам наданих учасником ФОП ОСОБА_1 (аркуш №184-237 тендерної пропозиції учасника), виключено вартість експлуатації машин і механізмів, які відсутні в учасника, однак не вказано, яким чином відсутність таких машин і механізмів в кількості 35 одиниць буде заміщена підрядником.

У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 наявний лист-пояснення №35 від 23.09.2021 (а.с.188-190), в якому він вказує перелік виключених з процесу виконання робіт машин та механізмів, та надав пояснення щодо правового обґрунтування можливості такого виключення (аркуш №164-166 тендерної пропозиції учасника). Тому, ніякого заміщення таких машин і не відбувається, і відповідно, не подаються інші документи, в тому числі розрахунки. Також, на виконання умов тендерної документації надано відповідне технічне обґрунтування (проект виконання робіт) та економічне обґрунтування, тим самим забезпечено виконання умов законодавства та вимог замовника у повному обсязі.

Підсумовуючи викладене, твердження відповідача, що через відсутність в економічному обґрунтуванні розрахунку вартості заміни роботи відсутніх машин і механізмів на роботи із застосуванням ручної праці, тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню - є помилковою, оскільки його і не повинно було бути, так як учасник планує використовувати наявні машини та механізми, а не ручний труд.

Щодо іншого порушення, суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку зазначено: "що за результатами процедури закупівлі укладено договір підряду від 18.10.2021 №255, який не відповідає нормам Цивільного кодексу України, що є порушенням вимог частини першої статті 41 Закону.

Зокрема, пунктом 6.3 договору передбачено, що при передачі виконаних робіт Підрядник повинен забезпечити їх якість згідно вимог, що передбачені ст. 857 ЦК України. Гарантійні строки якості робіт та експлуатації їх результатів встановлюються з урахуванням нормативно технічних вимог, визначених законодавством України.

Також, відповідно до пункту 6.4 договору встановлено, що Підрядник гарантує можливість нормальної експлуатації об`єкта, при умові його правильної експлуатації, протягом 5 (п`ять) років з моменту прийняття об`єкта до експлуатації.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 1.1 договору предметом договору є виконання робіт по об`єкту: Реконструкція котельні по АДРЕСА_1 (ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»).

Статтею 875 Цивільного кодексу України визначено, що договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Виходячи з вищенаведеного, якість робіт регламентується статтею 884 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що Підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.".

Дійсно, 18.10.2021 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір підряду №255 (а.с.15-22), пункт 6.4 якого визначає, що Підрядник гарантує можливість нормальної експлуатації об`єкта, при умові його правильної експлуатації, протягом 5 (п`ять) років з моменту прийняття об`єкта до експлуатації.

Разом з тим, керуючись зокрема п. 11.2 Договору та п. 3 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII, додатковою угодою № 1 від 03.06.2022 до договору підряду № 255 від 18.10.2021 внесено зміни до п.6.4. Договору, визначивши при цьому гарантію Підрядника щодо можливості нормальної експлуатації об`єкта, при умові його правильної експлуатації, протягом 10 (десяти) років з моменту прийняття об`єкта до експлуатації (а.с.44).

Таким чином, порушення позивачем прийнято до уваги, повністю визнано та станом на 03.06.2022 усунуто в повному обсязі шляхом укладення додаткової угоди до Договору підряду № 255 від 18.10.2021.

Підсумовуючи викладене, учасником ФОП ОСОБА_1 дотримано вимог тендерної документації, у зв`язку з чим, замовник не мав підстав для відхилення його тендерних пропозицій, а відтак висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини першої статті 31 та частини першої статті 41 Закону №922-VIII є необґрунтованим.

Також суд враховує, що пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ спірного висновку відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 18.10.2021 №255 відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань (розірвання договорів).

Суд зауважує, що, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Водночас статтею 598 Цивільного кодексу України визначено підстави припинення зобов`язання, та передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Особливості припинення зобов`язань за правочинами щодо фінансових інструментів, вчиненими на організованому ринку капіталу та поза ним, встановлюються законодавством. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, враховуючи висновки Верховного Суду, суд підсумовує, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-00328-с від 27.05.2022 не ґрунтується на вимогах закону та обставинах, які мали значення, для прийняття такого рішення, а відтак підлягає визнанню протиправним і скасуванню.

Отже позов підлягає задоволенню.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, суд вважає за необхідне відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати у сумі 2481,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Виконавчого комітету Лохвицької міської ради (вул. Перемоги, 19, м.Лохвиця, Миргородський район, Полтавська область, код ЄДРПОУ 41812483) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (вул.Василіянок, 48, м.Івано-Франківськ, код ЄДРПОУ 40913619) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-00328-с від 27.05.2022.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на користь Виконавчого комітету Лохвицької міської ради витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Г.В. Костенко