Рішення № 10650849, 29.07.2010, Господарський суд Тернопільської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"29" липня 2010 р. Справа № 7/52-970 (10/31-645

(3/60-1626)

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

Розглянув матеріали справи

за позовом Приватного малого підприємства “ВАМС”, вул. Грушевського, 2, м. Тернопіль, 46000.

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Субєкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_2, АДРЕСА_1

до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль, 46000.

За участю представників сторін:

позивача: Вальчук Микола Павлович -директор.

Суть справи:

Приватне мале підприємство “ВАМС” звернулося із позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.03.2008 р. №4 у справі №306-АУД, яким на підприємство накладено штраф у сумі 6000.00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Учасникам судового процесу , в процесі розгляду справи, розяснено права і обовязки передбачені ст. 22 ГПК України.

Заявою від 29.07.2010р. ПМП “ВАМС” уточнило позовні вимоги у якій просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції” від 04.03.2008р. №4 у справі №306-АУД в частині визнання дій ПМП “ВАМС” порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій в частині спотворення результатів тендерів та в частині накладення штрафу на ПМП “ВАМС” у розмірі 6000,00 грн.

Суд, розглянувши заяву позивача, прийняв її до розгляду як подану у відповідності до ст. 22 ГПК України.

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти позовних вимог заперечує посилаючись на відповідність рішення законодавству про захист економічної конкуренції та не надання позивачем доказів на спростування фактів викладених в рішенні. Що стосується наданої позивачем податкової накладної як доказу виконання та оплати виконаних робіт по договору підряду укладеному з СПД ОСОБА_2, вважає, що така є документом на підставі якого нараховуються та сплачуються податкові зобовязання, а згідно даних податкової інспекції в липні 2007р. ОСОБА_2 сплачено 189 грн., а в серпні 41 грн. податку на додану вартість, тоді як за виконанні роботи ПДВ складає - 366,6 грн. Також просить суд врахувати, що в процесі розгляду справи позивач так і не подав доказів на реальність виконання договору підряду, а наданий його оригінал не відповідає копії договору долученого в процесі перевірки, додатки до договору сформовані в цінах станом на 06.12.2007р. та до тендерної документації долучений дозвіл виданий ОСОБА_2, що свідчить про наявність спільної діяльності та погодженої поведінки між учасниками тендеру - підприємством та підприємцем.

Субєкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_2 надала пояснення , в якому зазначила що тендерну документацію готувала самостійно дізнавшись про торги із оголошення , а що стосується рішення адміністративної колегії, зазначила, що з ним не згідна , оскільки торги відмінені.

Представник позивача в судовому засіданні повідомив, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі на виконання вимоги ухвали суду від 09.07.2010р. подав договір на виконання підрядних робіт від 09.07.2007р., акт виконаних робіт за серпень 2007р. із доказами оплати та податкову накладну № 19 від 30.07.2007р., щодо вартості робіт, просить суд врахувати, що ціна встановлена сторонами в договорі, а тому наданий на вимогу територіального відділення кошторис з розрахунком договірної ціни не є обовязковим для субєктів господарювання з приватною формою власності.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників сторін, встановив:

- згідно Розпорядження № 25 Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.11.2007р., прийнятим за результатами розгляду матеріалів перевірки Відділу культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг, розпочато розгляд справи №306-АУД, у звязку з наявністю в Приватного малого підприємства “ВАМС " та Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_2 ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 частиною 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції” (далі Закон України)у вигляді анти конкурентних узгоджених дій.

- Адміністративною колегією, за результатами розгляду справи №306-АУД, прийнято рішення №4 від 04.03.2008р. „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції” яким визнано, що Приватне мале підприємство “ВАМС " та Субєкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_2 допустили своїми діями порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України у вигляді антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання, які стосуються спотворення результатів тендеру.

Відповідно до ст.52 Закону України до зазначених субєктів господарювання застосовано штрафні санкції, в тому числі на Приватне мале підприємство “ВАМС " накладено штраф в сумі 6000 грн.

Позивачем рішення адміністративної колегії оскаржено у порядку встановленому п. 1 ст. 60 Закону України , яка передбачає двомісячний строк для оскарження з дня одержання рішення.

Суд на підставі ст. 43 ГПК України, давши оцінку поданим сторонами доказам та наведеним доводам прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення. При цьому суд виходив із наступного:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції встановлені ст. 50 Закону України, згідно п.1 якої одним із таких порушень є антиконкурентні узгоджені дії;

- антиконкурентними узгодженими діями відповідно до п. 1 ст.6 Закону України є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення субєктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність обєктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч.3 ст.6 Закону України).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст.6 Закону України).

Визначення поняття узгоджених дій наведено у статті 5 Закону України, згідно якої це, зокрема, укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання.

Отже, згідно ст.5, п.1, 3 ст.6 Закону України, для кваліфікації дій (бездіяльності) субєктів господарювання на ринку товарів як анти конкурентних узгоджених дій не вимагається обовязкове встановлення та доведення факту такого узгодження шляхом укладення відповідної угоди, не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків ( недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) і, тому таке порушення може бути встановлене за результатами аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який зясовує і доводить обставини, які: 1/ свідчать про погодженість конкурентної поведінки субєктів господарювання; 2/спростовують наявність обєктивних причин для вчинення зазначених дій (підпункт 8.2 пункту 8 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Територіальні відділення, як органи контролю за дотриманням субєктами господарювання антимонопольного законодавства на регіональному рівні, встановлюють антиконкурентні узгоджені дії в процесі розгляду справ, які ведуться в порядку передбаченому Правилами розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України N 169-р від 29.06.98року. Відповідно до ст.41 Закону України, п.п.12 ,23 Правил, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення та які фіксуються у протоколі, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів та проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін. Зокрема у справах про антиконкурентні узгоджені дії можуть проводитися такі дії як дослідження регіонального або загальнодержавного ринку та одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень.

Порядок проведення аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках, встановлено "Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку" затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року № 49-р, розробленої на виконання Законів України “Про захист економічної конкуренції” і “Про Антимонопольний комітет України”.

При цьому слід зазначити, що вчинення субєктами господарювання узгоджених дій є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того,чи займають такі субєкти чи один із них монопольне становище на ринку.

Як випливає з матеріалів справи №306-АУД, територіальним відділенням встановлено порушення антимонопольного законодавства при проведенні Відділом культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації тендеру на реконструкцію районного будинку культури та районної бібліотеки (опалювальна система в залі для глядачів) із зменшенням ціни, а саме встановлено узгоджені дії субєктів господарювання ПМП "ВАМС" та СПД ОСОБА_2, які спотворили результати тендеру. До такого висновку адміністративна колегія прийшла за результатами аналізу тендерної документації (по її формі ), незначної різниці між ціною тендерних пропозицій (0,01%) та відсутністю доказів на підтвердження реального виконання договору підряду укладеного між субєктами господарювання, які не спростовують факту відсутності спільної діяльності між ними.

Матеріалами справи встановлено:

- Відділ культури і туризму Борщівської районної державної адміністрації , у звязку із затвердженням річного плану державних закупівель на 2007 рік, а саме предмету закупівель - реконструкція районного будинку культури та районної бібліотеки (опалювальна система зал для глядачів) із зменшенням ціни, загальною очікуваною вартістю предмета закупівлі - 300 000грн., за рахунок фінансування з місцевого бюджету, зі строком проведення процедури закупівлі - 07.08.2007р., надано оголошення в інформаційній системі Інтернет ( доступ до якого є безкоштовним) та Інформаційному бюлетені Тендерної палати України (№30(101) від 23.07.2007р.), що відповідає п.1,2 ст.8, п. 1 ст. 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі Закон про закупівлю), відповідно до якої ,з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель на замовника покладено обовязок забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим Законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет. Отже, до участі в процедурі закупівлі за державні кошти Замовником запрошувались всі потенційні учасники закупівлі.

- згідно реєстру отримання тендерних пропозицій, прийняття яких закінчилося 27.08.2007р., в тендері приймали участь: ПМП "ВАМС" , СПД фізичні особи ОСОБА_2 та ОСОБА_4, ДП "Борщівбудінвест"ТОВ "Славбудінвест", які згідно п. 1 ст. 5 Закону про закупівлю брали участь у процедурі закупівлі на рівних умовах відповідно до положень цього Закону, оскільки інше матеріалами перевірки не встановлено;

- за рішенням тендерного комітету від 27.08.2007р., до розгляду допущено тендерні пропозиції : ПМП "ВАМС", СПД фізичних осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ;

- згідно протоколу оцінки тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів,робіт і послуг за державні кошти №3 від 12.09.2007р., при методі оцінки тендерних пропозицій учасників за критеріями :ціна, умови розрахунків, строк поставки, враховуючи аналогічні пропозиції всіх учасників торгів щодо цінової пропозиції (ОСОБА_2 -398976 (73 бали), ОСОБА_4-371209 (79 балів), ПМП "ВАМС" -364903 (80 балів), тендерним комітетом Замовника переможцем в тендері на реконструкцію районного будинку культури та районної бібліотеки за найнижчими цінами, інші критерії до уваги не бралися, визнано - ПМП "ВАМС" ;

- протоколом тендерного комітету №6 від 05.10.2007р., за протестом прокурора Борщівського району від 27.09.2007р., результати відкритих торгів , яким визнано переможцем торгів із зменшенням ціни ПМП "ВАМС", відмінено, оскільки помилково допущені до торгів субєкти підприємницької діяльності фізичні особи, які не надали доказів внесення завдатку, у звязку з чим такі відбулися за пропозицією менше ніж три учасника, що є порушенням ст.28 Закону про закупівлю та, що оцінка тендерних пропозицій проведена без врахування таких критеріїв як умови розрахунків та строк поставки . Інших порушень, як свідчать матеріали перевірки , не встановлено.

Не знайшли свого підтвердження в процесі розгляду справи, доводи територіального відділення викладені в спірному рішенні, оскільки такі не підтверджені належними доказами, а висновки зроблені на припущеннях, що є недопустимим при притягненні особи до відповідальності :

- форма тендерної документації, а саме оформлення з орфографічними помилками, не є доказом, який підтверджує узгодженість дій субєктів господарювання щодо участі в торгах з ціллю їх спотворення, а свідчить про рівень знань такого учасника;

- наявність в тендерній документації ПМП "ВАМС" дозволу на початок (продовження ) робіт підвищеної небезпеки та експлуатації машин і устаткування підвищеної небезпеки, виданої 14.06.2007р. СПД ОСОБА_2 Тернопільським управлінням Держгірпромнагляду по Тернопільській області, свідчить про можливість участі в торгах підприємця, оскільки наявність такого була обовязковою умовою для учасників торгів. При цьому слід зазначити, що до тендерної документації був наданий і дозвіл на такі роботи виданий ПМП "ВАМС" 18.05.2007р.,тобто даний документ може підтверджувати тільки спроможність субєкта господарювання розпочати виконувати роботи підвищеної небезпеки та експлуатації машин і устаткування підвищеної небезпеки при будівництві, зведені, монтажі будинків та споруд,монтажі обладнання та лінійних частин газопроводів систем газопостачання природнім газом з тиском до 0,005 МПа та газокористувального обладнання.

Доводи відповідача щодо того, що ним планувалося не самостійно виконувати роботи по реконструкції , а з використанням послуг підприємця , не заслуговують на увагу, так як підприємець також приймав участь у тендері з ціллю його виграти і, крім того, нормами Закону про закупівлю , договір на закупівлю робіт укладається тільки з переможцем торгів в порядку передбаченому Цивільним кодексом України.

Як пояснив представник позивача дозвіл виданий на підприємця був долучений до тендерної документації помилково, а наявність його в підприємстві пояснив тим, що між сторонами укладено договір підряду на виконання будівельних робіт, до якого був долучений дозвіл на їх виконання підприємцем.

На підтвердження даного факту,позивачем надано договір на виконання підрядних робіт від 09.07.2007р. , відповідно до якого СПД ОСОБА_2 бере на себе зобовязання до кінця серпня 2007р. виконати власними силами і засобами будівельно монтажні роботи по адресу м.Тернопіль, вул.. Грушевського,2, а ПМП "ВАМС", як замовник робіт, зобовязується оплатити їх вартість в сумі 2199,60 грн. Факт виконання сторонами договору підтверджується актом приймання виконаних підрядних робіт від 30.08.2007р.в якому зазначена вартість робіт в сумі 2199,60 складена в цінах станом на 07.08.2007р., квитанцією про оплату №БО-0000085 від 30.07.2007р. суми 2199,60 грн. та податковою накладною від 30.07.2007р. №19.

Суд відхиляє доводи відповідача щодо того, що податкова накладна є тільки документом податкового обліку, оскільки відповідно до п.7.2.3 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Також, не підтверджені документально доводи відповідача щодо невідповідності сплачених сум податку підприємцем у звітному періоді (липень, серпень 2007р.) сумі податку зазначеному в податковій накладній, оскільки такі факти підтверджуються матеріалами перевірки органів податкової інспекції і, дані суми не можуть співпадати в силу порядку формування податкового зобовязання встановленого Законом України "Про податок на додану вартість".

Щодо договірної ціни визначеної в кошторисі з розрахунком договірної ціни відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва", то дані правила носять обовязків характер при визначені вартості обєктів, будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, тоді як договір підряду укладений між субєктами господарювання приватної форми власності. Суд приймає до уваги поясненням позивача, що кошторис з договірною ціною виготовлено для відповідача на його вимогу в грудні 2007р., щоб підтвердити відповідність формування ціни погодженої сторонами в договорі підряду, вставленим правилам будівництва, хоч вони і не є обовязкові для них.

Слід зазначити, що станом на момент прийняття судом рішення даний договір є чинним, а тому доводи відповідача щодо неоднакового розміщення його тексту на різних копіях, не впливають на його умови, оскільки вони є незмінними.

При таких обставинах, наявність в тендерних документах дозволу на виконання робіт ОСОБА_2 пояснюється наявністю договірних стосунків між субєктами господарювання по виконанню господарських зобовязань і, не більше.

Також, варто зазначити, що перебування учасників тендеру у договірних стосунках щодо підряду не є тотожним поняттю спільної господарської діяльності , як про це зазначено в рішенні , оскільки за договором про спільну діяльність, згідно ст. 1130 Цивільного кодексу України, сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. При цьому, умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності (ст.1131 ЦК України).

Відповідачем не надано жодного доказу який би підтверджував спільну діяльність двох субєктів господарювання.

Не обґрунтував відповідач, яким чином підтверджується узгодженість дій субєктів господарювання таким фактом як прийняття участі у відкритих торгах зі зменшення ціни на капітальний ремонт Управління державного казначейства у Борщівському районі, враховуючи що дана інформація є доступною для всіх бажаючих прийняти участь в торгах, в силу Закону про закупівлю.

Щодо довідок про відсутність боргів по податкових зобовязаннях то відповідач сам підтвердив , що вони одержані субєктами господарювання, а не одним із них, хоч і в один день.

Не відповідає дійсності зазначена в рішенні інформація про ціну, оскільки цінова пропозиція визначалася в балах,а не у відсотках і така різниця складає 7 балів та формувалася кожним із них самостійно.

Відповідно до ст. ст.33,34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, при цьому, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Територіальним відділенням не доведено факту а нтиконкурентних узгоджених дій ПМП "ВАМС" та субєкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2." та не встановлено вплив їх на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, що є необхідною ознакою вчинення анти конкурентних узгоджених дій відповідно до ч.1,3 ст.6 Закону України.

Що стосується бездіяльності підприємця щодо спірного рішення, то згідно ст. 60 Закону України, це право субєкта господарювання оскаржити рішення, а не обовязок.

Згідно ст. 49 ГПК України, судові витрати покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 49, 82, 84 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.03.2008 р. №4 у справі №306-АУД в частині визнання дій Приватного малого підприємства “ВАМС” порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції” та в частині накладення на Приватне мале підприємство “ВАМС” штрафу у розмірі 6000,00 грн..

2. Стягнути з Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 21157616 на користь Приватного малого підприємства “ВАМС”, вул. Грушевського, 2, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 14051225, 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня підписання рішення (03.08.2010р.) через місцевий господарський суд.

Суддя