Ухвала суду № 10630872, 28.07.2010, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2010 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого-судді - Полтавцевої Г.А.

суддів - Мацелюха П. С., Мороза І.М.

за участі прокурора - Карпука Ю. А.

захисника - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію прокурора відділу прокуратури Київської області, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_2 на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 17 червня 2010 року ,

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою суду скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Київській області від 19 травня 2009 року про порушення кримінальної справи щодо генерального директора ЗАТ «Фоззі» ОСОБА_3 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, задоволено, а вказану постанову скасовано.

Скасовуючи постанову про порушення кримінальної справи місцевий суд послався на те, що вона не відповідає вимогам ст.ст.94-98 КПК України, оскільки належним чином не перевірені підстави для порушення кримінальної справи, а Акт перевірки № 236/23-2/25294089 від 30 травня 2008 року не може самостійно бути підставою для порушення кримінальної справи за відсутності інших даних, які вказують на наявність в діях генерального директора ЗАТ «Фоззі» ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

____

Справа № 10-1315/2010 Головуючий у суді 1-їінстанції: Захарова А.С.

Категорія: ст. 236-7 КПК Доповідач: Мацелюх П.С.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилається на порушення судом норм кримінально-процесуального законодавства під час розгляду справи в суді першої інстанції. Вказує на те, що кримінальну праву порушено за наявності приводу й достатніх підстав, а суд, дійшовши висновку про відсутність даних, які б вказували на наявність в діях генерального директора ЗАТ «Фоззі» ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, вийшов за межі наданих йому повноважень при перевірці постанови про порушення кримінальної справи та вдався до оцінки доказів.

Крім того, прокурор зазначає, що суд не взяв до уваги його доводи про те, що скарга подана неналежною особою, оскільки, на його думку, адвокат ОСОБА_1 не є захисником ОСОБА_3 в розумінні вимог ч. 1 ст.44 КПК України.

З наведених підстав просить постанову суду скасувати, а скаргу адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію та з уточненням вимог просить постанову суду скасувати, а справу за скаргою направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, пояснення захисника, який заперечив апеляцію та вважає постанову суду законною, перевіривши матеріали справи за скаргою та матеріали, на підставі яких прийнято рішення про порушення кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції та заперечення на апеляцію, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 15 ст. 236-8, 94, 98 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Як вбачається з матеріалів справи за скаргою, зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Згідно з оскаржуваною постановою про порушення кримінальної справи, органом досудового слідства встановлено, що генеральний директор ЗАТ «Фоззі» ОСОБА_3, діючи всупереч вимогам п. 5.1, п.п. 5.3.1, 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», шляхом безпідставного включення до складу валових витрат ЗАТ «Фоззі» за 4-ий квартал 2007 року вартості нібито придбаних послуг з мерчандайзингу, умисно занизив податок на прибуток за 2007 рік на суму 879837, 00 грн. Крім цього, ОСОБА_3, діючи всупереч вимогам п.п. 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», шляхом безпідставного включення у грудні 2007 року до складу податкового кредиту ЗАТ «Фоззі» вартості нібито придбаних послуг з мерчандайзингу, умисно занизив суму податкового зобовязання з податку на додану вартість за грудень 2007 року на суму 745860, 00 грн. Внаслідок зазначеного до державного бюджету не надійшло коштів на загальну суму 1625697, 00 грн., що є особливо великим розміром.

Як вбачається з матеріалів, на підставі яких порушено справу, приводом для її порушення стало безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину.

Підставами стали дані, одержані до порушення справи, які містяться в Акті виїзної планової перевірки ЗАТ «Фоззі» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, податкових повідомленнях-рішеннях, а також інших джерелах, які містяться в матеріалах, на підставі яких порушено справу.

Скасовуючи постанову про порушення кримінальної справи, суд вказані дані залишив поза увагою, належним чином їх не перевірив, у результаті чого безпідставно визнав недостатніми.

В мотивувальній частині постанови суд безпідставно послався на п.п. 5.2.6 п.5.2 ст.5 Закону України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про систему оподаткування», згідно з яким, у разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Разом з тим, неузгодженість податкового зобовязання є, за передбачених законом умов, перешкодою лише для предявлення обвинувачення , і на стадію порушення кримінальної справи дане законодавче обмеження не поширюється.

Крім цього, згідно з п.п. 5.2.6 п. 5.2 ст.5 Закону України «Про систему оподаткування», порушення кримінальної справи за будь-яким приводами та підставами стосовно платника податків або його службових (посадових) осіб не може бути підставою для зупинення провадження у справі або залишення без розгляду скарги (позову) такого платника податків, поданої до суду у межах процедури апеляційного узгодження.

Отже, порушення кримінальної справи за таких умов закон дозволяє, а також визнає правомірним збирання доказів для доведення вини, що відповідно до ст. ст. 65, 66, 98,113 КПК України, здійснюється лише у ході досудового слідства, яке проводиться після порушення справи.

Постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 червня 2010 року, якою скасовані податкові повідомлення-рішення, на підставі яких порушено справу, та копія якої надана захисником, не може бути підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи з огляду на наступне. Зі змісту ст. ст. 94, 98, 236-8 КПК України, критерієм законності постанови про порушення кримінальної справи є передбачені законом обставини, які існували на момент її порушення. Подальше спростування даних, а також скасування актів органів державної влади, чинних на момент винесення постанови, які стали підставою для порушення справи, не є підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи. Наслідком зазначених обставин, за наявності передбачених ст. 213 КПК України підстав, може бути закриття справи.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи неодноразово була предметом судової перевірки. Ухвалою Верховного Суду України від 15 квітня 2010 року попередню постанову суду першої інстанції, якою була скасована дана постанова про порушення кримінальної справи, скасовано.

Згідно зі ст. 399 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обовязковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи.

Даних вимог закону та вказівок суду касаційної інстанції суд не виконав та вдруге виніс постанову, аналогічну за змістом скасованій.

Разом з тим, поставлене прокурором в апеляції питання про залишення скарги на постанову про порушення кримінальної справи без задоволення не ґрунтується на вимогах закону, оскільки прийняття такого рішення виходить за межі компетенції апеляційного суду при розгляді справ даної категорії.

З огляду на зазначене, постанова суду є незаконною, необґрунтованою і підлягає скасуванню з направленням матеріалів справи за скаргою до суду першої інстанції на новий судовий розгляд іншим суддею.

При новому розгляді справи суду необхідно, відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України, дослідити в повному обсязі матеріали, на підставі яких порушено кримінальну справу, заслухати та перевірити доводи як скаржника, так і прокурора, виконати вказівки судів апеляційної та касаційної інстанцій, на основі чого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора відділу прокуратури Київської області, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 17 червня 2010 року, якою скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Київській області від 19 травня 2009 року про порушення кримінальної справи щодо Генерального директора ЗАТ «Фоззі» ОСОБА_3 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, задоволено, а вказану постанову скасовано, скасувати , а матеріали справи за скаргою направити на новий судовий розгляд до Солом'янського районного суду м. Києва іншим суддею.

Судді:

___ ___ ___

Полтавцева Г.А. Мацелюх П.С. Мороз І.М.