Рішення № 106087629, 21.06.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

Єдиний державний реєстр судових рішень

1/2496

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2022 року м. Київ № 640/35422/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клочкової Н.В., при секретарі судового засідання Олійник К.С., за результатами спрощеного позовного провадження із викликом сторін в адміністративній справі за позовом

ОСОБА_1

до Київської міської державної адміністрації,

Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

треті особи, без самостійних вимог на предмет спору без самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

про визнання протиправними та скасування наказів, розпоряджень, поновлення на роботі,

за участю позивача, представника відповідача-1 та представника відповідача-2

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_6 (надалі - позивач), адреса: АДРЕСА_1 до Київської міської державної адміністрації (надалі - відповідач - 1, КМДА) адреса: 01044, місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 36, та Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі - відповідач - 2, Департамент) адреса: 01030, місто Київ, вулиця Леонтовича, будинок 6, треті особи, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_2 (надалі - третя особа 1), адреса: адреса: АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 (надалі - третя особа 2), адреса: АДРЕСА_3 , ОСОБА_4 (надалі - третя особа 3), адреса: АДРЕСА_4 , ОСОБА_5 (надалі - третя особа 4), адреса: АДРЕСА_5 , в якій позивач, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, яка прийнята до розгляду судом, позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження КМДА № 2226 від 28 жовтня 2021 року "Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації)";

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22 листопада 2021 року "Про введенні в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчої органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік";

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", із додатком;

- визнати протиправними дії Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), спрямовані на попередження про наступне звільнення ОСОБА_6 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року "Про звільнення ОСОБА_6 ";

- поновити ОСОБА_6 на посаді Начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

- стягнути з Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Підставами позову вказано порушення прав позивача у зв`язку з прийняттям неправомірних та необґрунтованих рішень суб`єктами владних повноважень.

ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 грудня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Київської міської державної адміністрації та Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування розпорядження та наказів та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2021 року у справі було вжито заходи забезпечення позову, якими було:

- зупинено дію розпорядження КМДА № 2226 від 28 жовтня 2021 "Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22 листопада 2021 року "Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік", наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", із додатком;

- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти дії щодо скорочення, звільнення та будь-які інші дії, пов`язані з виконанням наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2021 року залучено до участі у розгляді справи в якості третіх осіб, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Крім цього, вказаної ухвалою суду від 17 грудня 2021 року витребувано у Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) необхідні для всебічного та об`єктивного розгляду справи документи та докази.

В подальшому, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2022 року вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено перше судове засідання на 15 лютого 2022 року.

Крім цього, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2022 року прийнято до розгляду заяву про збільшення позовних вимог (із врахуванням її надходження до першого судового засідання у справі, що було призначено на 15 лютого 2022 року) та витребувано у Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) необхідні для всебічного та об`єктивного розгляду справи документи та докази, з урахуванням збільшення позовних вимог.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2022 року заяву представника Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про відвід суді Клочкової Н.В., визнано необґрунтованою та передано адміністративну справу на автоматичний розподіл для визначення судді у порядку статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України з метою розгляду заяви про відвід судді.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08 лютого 2022 року для вирішення питання про відвід визначено суддю Окружного адміністративного суду міста Києва Гарника К.Ю.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 року у складі головуючого судді Гарника К.Ю., у задоволенні заяви представника Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про відвід судді Клочкової Н.В. від розгляду адміністративної справи № 640/35422/21 відмовлено.

Адміністративну справу № 640/35422/21 передано для подальшого розгляду до судді Окружного адміністративного суду міста Києва Клочкової Н.В.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2022 року заяву позивача ОСОБА_6 про відвід судді в адміністративній справі № 640/35422/21 залишено без розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2022 року встановлено відповідачам п`ятнадцятиденний строк для подання відзиву на заяву про збільшення позовних вимог, з дня отримання ухвали суду про прийняття до розгляду заяви про збільшення позовних вимог у справі № 640/35422/21 від 04 лютого 2022 року та витребувано у Київської міської державної адміністрації та Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) всі наявні документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі на підтвердження правомірності оскаржуваних розпоряджень, наказів та дій відповідачів.

У справі було проведено низку судових засідань та неодноразово витребовувались докази, необхідні для всебічного та об`єктивного розгляду справи.

У справі проведено низку судових засідань, в судовому засіданні 21.06.2022 проголошено вступну та резолютивну частину ухвали. При цьому, враховуючи значний обсяг матеріалів справи, що становлять більше 1900 аркушів, позовні вимоги та наявні у справі доводи та докази, в значному обсязы які підлягали оцінюванню судом, повний текст судового рішення складений у повному обсязі в об`єктивно можливий строк, кінцева дата якого вказана в цьому рішенні.

ПОЗИЦІЇ ТА ДОВОДИ СТОРІН ЩОДО ПРЕДМЕТУ СПОРУ

Щодо позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження КМДА № 2226 від 28 жовтня 2021 року "Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації)";

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22 листопада 2021 року "Про введенні в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчої органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік";

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", із додатком;

- визнати протиправними дії Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), спрямовані на попередження про наступне звільнення ОСОБА_6 , сторонами вказано про наступне.

ОСОБА_6 на момент звернення до суду працював на посаді начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури КМДА на підставі наказу №67-к від 31.03.2020 (Т.7, арк.155)

28 жовтня 2021 відповідачем - 1 було прийнято розпорядження КМДА №2226 від 28.10.2021 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», яким внесено зміни до вищевказаного розпорядження КМДА №273 від 14.02.2020 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)».

Висловлюючи незгоду з вказаним розпорядженням позивач звернувся за його оскарженням до суду.

Також, на підставі оскаржуваного розпорядження КМДА № №2226 від 28.10.2021, відповідачем - 2 прийнято низку наказів, а саме наказ Департаменту транспортної інфраструктури КМДА № Н-301 від 22.11.2021 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік», яким введено в дію з 23.11.2021 штатний розпис Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік.

Крім цього, на підставі оскаржуваного розпорядження КМДА № №2226 від 28.10.2021 та оскаржуваного наказу Департаменту транспортної інфраструктури КМДА № Н-301 від 22.11.2021 прийнято наказ Департаменту транспортної інфраструктури КМДА № Н-302 від 22.11.2021 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», із додатком, яким прийнято рішення попередити позивача про звільнення з посади начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури КМДА.

Не погоджуючись із вказаними наказами, позивач звернувся також за їх оскарженням до суду.

На обґрунтування своєї позиції позивач зазначав суду про те, вищевказані накази та розпорядження прийняті з порушенням встановленого порядку та норм чинного законодавства виходячи з наступного:

Відповідачами прийняті протиправні розпорядження та накази, метою яких є дискримінація, порушення трудових прав громадян, а саме позивача, що є неприпустимим у правовій державі. Попередження про звільнення у встановленому порядку позивач не отримав, проте включений протиправно та дискримінаційно до переліку осіб, яких слід звільнити та попередити про це.

У зв`язку із тим, що позивачу стало відомо про намір протиправно звільнити його з займаної посади, із застосуванням дискримінуючих, невиправданих, недоцільних та необґрунтованих процедур, під прикриттям зміни штатного розкладу, в якій немає обґрунтованої та об`єктивної потреби, адже в Департаменті нещодавно вже відбулась така зміна, яка проводилась на реалізацію розпорядження КМДА №273 від 14.02.2020 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)».

Позивач наполягав на тому, що КМДА, без жодного обґрунтування та організаційної необхідності, тобто упереджено, недобросовісно, нерозсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; непропорційно, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення було прийнято оскаржуване розпорядження.

При цьому, позивач посилаючись на наступне нормативне обґрунтування вказаних позовних вимог, зазначав, що відповідно до частин 1-3 статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Статтями 3, 8 Конституції України встановлено, що людина. її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. В Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Визнаючи важливість права на працю як основи життєдіяльності людини. Конституція України закріплює та гарантує основні трудові права громадян. Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 09 липня 1998 року).

Статтею 43 Конституції України дійсно гарантується громадянам захист від незаконного звільнення.

Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації (Рішення Конституційного Суду України №14-рп/2004 від 07 липня 2004 року).

Зважаючи на це, фундаментальність права па працю вимагає особливого рівня забезпечення зі сторони держави, яка приймає на себе позитивні зобов`язання хоч і не забезпечити кожну особу робочим місцем, а забезпечити рівний та справедливий доступ до реалізації такого права, доступ до публічної служби, забезпечити необхідні гарантії, що убезпечать працівника від можливих несправедливих, дискримінаційних утисків з боку роботодавця з тим, щоб жодній особі не було безпідставно відмовлено в укладенні трудового договору, щоб кожна особа отримала належні умови праці, щоб жодна особа не була звільнена без належних для цього підстав, що передбачені Законом.

Отже, Конституція України встановлює обов`язок держави створювати та забезпечувати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а їх відсутність нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Україна приєдналася до Статуту Ради Європи однойменним Законом України від 31 жовтня 1995 року (за Висновком № 190 (1995) Парламентської Асамблеї Ради Європи щодо заявки України на вступ до Ради Європи Страсбург, 26 вересня 1995 року). Основною статутною умовою для вступу країн до Ради Європи (РЄ) є визнання державою-кандидатом принципу верховенства права, її зобов`язання забезпечити права та основні свободи людини всім особам, які знаходяться під її юрисдикцією, та ефективно співпрацювати з іншими державами з метою досягнення цілей РЄ.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року. Протоколу № І та протоколів №№ 2. 4. 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру», а тому наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і має оцінюватися крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom), заява № 27238/95. пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Відповідно до ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року (далі за текстом - Конвенція МОП) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

З`ясовуючи реальність на практиці скорочення чисельності або штату працівників, суд має встановити чи дійсно змінилися кількість працівників та/або штатний розпис, що було обумовлено виробничою потребою позбутися певних посад, які існували раніше та потреба у яких відпала з часом.

Невизначення будь-яких критеріїв диференціювання однакових посад розв`язує юридичне питання, яке передбачає кілька варіантів його вирішення, та у зв`язку із цим - реалізацію волі відповідача та обрання того чи іншого варіанта поведінки, що ще раз підтверджує непрозоре, упереджене застосування відповідачами дискреційних повноважень.

За правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у Рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 11 жовтня 2018 року зазначив, що принцип юридичної визначеності як один із елементів верховенства права не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у 15 прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними.

Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду України цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - «наявність можливості у особи передбачати дії цих органів» (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 8 червня 2016 року №3-рп/2016).

Аналіз змісту пункту 1 ч. 1 ст. 87 та частини 3 ст. 87 Закону №889-VIII вказує на те, що законодавець передбачив таку підставу для припинення державної служби за якої роботодавець може у свавільний спосіб визначати підлеглих державних службовців, які підлягають звільненню з роботи та тих кого залишати на роботі згідно з новим штатним розписом або нової структури державного органу, без зміни кількісного складу державних службовців. Крім того, законодавець не передбачив жодних запобіжників від можливих зловживань суб`єкта призначення або керівника державного органу таким правом, оскільки ст. 87 вказаного Закону не містить критерії, якими повинен керуватися керівник при вирішенні питання щодо залишення на роботі певних працівників згідно з новим штатним розписом або новою структурою державного органу, а кого звільняти з роботи. Таким чином, Законом встановлено дискрецію суб`єкта призначення або керівника державного органу у вирішенні питання припинення державної служби, проте чітко не визначено її меж.

Дискреційні повноваження органу державної влади при вирішенні питання щодо залишення на роботі окремих працівників згідно з новим штатним розписом або новою структурою державного органу та звільнення з роботи інших мають бути однозначно визначені у Законі. Такі дискреційні повноваження створюють для працівника - державного службовця стан невизначеності, оскільки державна служба може бути припинена у будь-який час у разі затвердження керівником нового штатного розпису, без скорочення чисельності або штату державних службовців та особа не може передбачити дії керівництва під час вирішення питання щодо залишення на роботі одних працівників та звільнення інших. Існування в Законі такої підстави припинення державної служби як скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців за відсутності гарантій для працівників продовжити роботу у державному органі і наявність дискреційних повноважень суб`єкта призначення або керівника державної служби при вирішенні цього питання без визначення їх меж у Законі може призвести до порушення прав особи на працю та захисту від незаконного звільнення, яке гарантовані ст. 43 Конституції України.

Отже, визначене п. 1 ч. 1. ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII законодавче регулювання підстав припинення державної служби, свідчить про недотримання принципу правової визначеності як елемента принципу верховенства права, гарантованого ч. 1 ст. 8 Конституції України та ст. 43 Конституції України в частині порушення прав особи на працю та захисту від незаконного звільнення.

З огляду на зазначені обставини (зокрема на бездіяльність відповідача щодо пропозиції рівнозначної посади позивачу при попередженні про наступне вивільнення та подальший перебіг подій), з урахуванням правового регулювання спірних відносин, дають, на думку позивача, підстави вважати, що дії відповідача-2 заздалегідь не мали на меті залишити позивача на державні службі. І мова йде не тільки про ту посаду, яку він обіймав, але й про іншу вакантну посаду, на яку позивач міг би претендувати, з огляду на свій досвід, кваліфікацію, професійну підготовку, загальний трудовий стаж, тощо.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий судовий розгляд, який забезпечується, у тому числі, шляхом з`ясування судами усіх обставин справи та обґрунтованості судових рішень.

Застосування різних процедур до працівників, які обіймали рівнозначні та ідентичні за змістом та обсягом службових обов`язків посади ставить їх у нерівне становище та свідчить про дискримінацію. У поєднанні з відсутністю визначених критеріїв, згідно з якими прийнято рішення про призначення на посади одних працівників та звільнення з займаних посад інших, вказана обставина свідчить про те. що суб`єкт владних повноважень виходив виключно з суб`єктивних (особистих) міркувань та мотивів, застосовуючи необмежену і нерегламентовану дискрецію, приймаючи спірне рішення.

Щодо звуження обсягу гарантованих прав державних службовців позивач зазначив наступне:

Відповідно до частини третьої статті 22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Конституційний Суд України, здійснюючи тлумачення зазначених конституційних положень, сформулював юридичну позицію, за якою «зміст прав і свобод людини - не умови і засоби, які визначають матеріальні та духовні можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування і розвитку. Обсяг прав людини - це кількісні показники відповідних можливостей, які характеризують його множинність, величину, інтенсивність і ступінь прояву та виражені у певних одиницях виміру. Звуження змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами, тобто якісних характеристик права. Звуження обсягу прав і свобод - це зменшення кола суб`єктів, розміру території, часу, розміру або кількості благ чи будь-яких інших кількісно вимірюваних показників використання прав і свобод, тобто їх кількісної характеристики (Рішення від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005).

Положеннями чинного Закону України «Про державну службу» державні службовці виокремлені в окрему групу осіб стосовно яких обмежена дія трудового законодавства щодо забезпечення повного здійснення права на працю, звужено зміст застосування загальнонаціонального законодавства по об`єму трудових прав та можливості їх захисту.

Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14 січня 2020 року (набрання чинності 13.02.2020) було внесено зміни до Закону України «Про державну службу», зокрема, у частину 3 статті 87 Закону (Припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення) було доповнено положеннями, що не передбачають обов`язок роботодавця пропонувати іншу посаду при вивільненні.

Так, не пізніше року з моменту внесення вищевказаних змін до ст. 87 Закону № 889-VIII законодавцем самостійно виправлено відповідне законодавче положення, яке допускало свавільні звільнення державних службовців.

Так, 06 березня 2021 року набрала чинності нова редакція ч. З ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Документом передбачається, зокрема, одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

Тобто, безпосередньо законодавцем було визнано той факт, що приписи Закону від 19 вересня 2019 року № 117-ІХ є такими, що суперечить базовим гарантіям та принципам державної служби вцілому. Намагання звільнення позивача на підставі положень п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону є протиправним, порушує принципи верховенства права, допускає дискримінацію та порушення базових принципів державної служби, а також суперечить висновкам Європейського суду з прав людини.

Таким чином, на думку позивача, оскаржувані накази та розпорядження є необґрунтованими, дискримінаційними, штучно прийнятими, порушують принцип правової визначеності та права позивача.

Згідно ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

1) антидискримінаційна експертиза - аналіз проектів нормативно-правових актів, за результатами якого надається висновок щодо їх відповідності принципу недискримінації;

2) дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;

3) непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;

4) підбурювання до дискримінації - вказівки, інструкції або заклики до дискримінації стосовно особи та/або групи осіб за їх певними ознаками;

5) позитивні дії - спеціальні тимчасові заходи, що мають правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, спрямовану на усунення юридичної чи фактичної нерівності у можливостях для особи та/або групи осіб реалізовувати на рівних підставах права і свободи, надані їм Конституцією і законами України;

51) пособництво у дискримінації - будь-яка свідома допомога у вчиненні дій або бездіяльності, спрямованих на виникнення дискримінації;

6) пряма дискримінація - ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;

7) утиск - небажана для особи та/або групи осіб поведінка, метою або наслідком якої є приниження їх людської гідності за певними ознаками або створення стосовно такої особи чи групи осіб напруженої, ворожої, образливої або зневажливої атмосфери.

Згідно ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» 1. Законодавство України ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак:

1) забезпечення рівності прав і свобод осіб та/або груп осіб;

2) забезпечення рівності перед законом осіб та/або груп осіб;

3) повагу до гідності кожної людини;

4) забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб.

Згідно ст. 3 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» законодавство про запобігання та протидію дискримінації складається з Конституції України, цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Згідно ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України.

Дія цього Закону поширюється на такі сфери суспільних відносин:

· громадсько-політична діяльність;

· державна служба та служба в органах місцевого самоврядування;

· трудові відносини, у тому числі застосування роботодавцем принципу розумного пристосування;

· на інші сфери суспільних відносин.

Згідно ст. 5 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»

формами дискримінації є:

· пряма дискримінація;

· непряма дискримінація;

· підбурювання до дискримінації;

· пособництво у дискримінації;

· утиск.

Згідно ст. 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації.

Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Згідно ст. 7 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» державна політика щодо запобігання та протидії дискримінації спрямована на:

недопущення дискримінації;

застосування позитивних дій;

створення умов для своєчасного виявлення фактів дискримінації та забезпечення ефективного захисту осіб та/або груп осіб, які постраждали від дискримінації;

виховання і пропаганду серед населення України поваги до осіб незалежно від їх певних ознак, поширення просвітницької діяльності у цій сфері.

Згідно ст. 12 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень:

готують пропозиції щодо вдосконалення законодавства про запобігання та протидію дискримінації;

здійснюють позитивні дії;

дотримуються принципу недискримінації у своїй діяльності;

співпрацюють з громадськими організаціями щодо дотримання принципу недискримінації;

сприяють науковим розробкам у сфері запобігання та протидії дискримінації;

провадять просвітницьку діяльність з питань запобігання та протидії дискримінації.

Згідно ст. 14 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» особа, яка вважає, що стосовно неї виникла дискримінація, має право звернутися із скаргою до державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду в порядку, визначеному законом.

Реалізація зазначеного права не може бути підставою для упередженого ставлення, а також не може спричиняти жодних негативних наслідків для особи, яка скористалася таким правом, та інших осіб.

Згідно ст. 16 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» особи, винні в порушенні вимог законодавства про запобігання та протидію дискримінації, несуть цивільну, адміністративну та кримінальну відповідальність.

Таким чином, за твердженням та переконанням позивача досягнення оптимізації, якою прикривається відповідач жодним чином не досягається в цьому випадку.

Відповідач -2 - Департамент транспортної інфраструктури КМДА, не погоджуючись в цій частині з позовною заявою ОСОБА_6 виклав свою позицію у відзиві, де зазначив, що позовні вимоги ОСОБА_6 є такими, що не підлягають задоволенню, зважаючи на таке:

На думку відповідача-2, позивачем не доведено порушення його прав, свобод чи інтересів чи існуванні перешкод у здійсненні цих прав у зв`язку діями Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19- рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України).

Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії.

Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини третьої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Слід зазначити, що умовою для звернення особи до суду з позовом щодо оскарження рішення органу місцевого самоврядування є наявність у позивача переконання в порушенні його прав або свобод чи в існуванні перешкод у здійсненні цих прав, тобто створення будь-яких перепон у реалізації нею свого суб`єктивного права, що унеможливлюють одержання особою того, на що вона має право розраховувати в разі належної поведінки зобов`язаної особи.

Отже, обов`язковою ознакою порушення права особи є зміна стану суб`єктивних прав та обов`язків особи, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку та відповідно задоволення відповідних вимог особи можливе лише в разі об`єктивної наявності порушення, тобто встановлення, що рішення органу місцевого самоврядування протиправно породжує, змінює або припиняє права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 поняття "охоронюваний законом інтерес" що вживається в законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Слід зазначити, що лише у випадку наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов виникає необхідність з`ясувати наявність чи відсутність факту порушення, невизнання або оспорення і відповідно виникає право у позивача звертатися до суду прийняти рішення про захист порушеного права.

Однак, за позицією відповідача, ОСОБА_6 не надано належних та допустимих доказів порушення його суб`єктивних прав або охоронюваних законом інтересів з боку Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Інформація про те, що існує намір протиправно звільнити позивача із займаної посади із застосуванням дискримінуючих, невиправданих, недоцільних та необґрунтованих процедур під прикриттям зміни штатного розкладу є надуманою та не підтверджується жодними належними доказами.

На переконання відповідача-2, позивачем не доведено протиправність розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28.10.2021 №2226 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22.11.2021 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік», наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22.11.2021 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» виходячи з такого.

Відповідно до пункту 2 рішення Київської міської ради від 20.06.2002 року № 28/28 «Про утворення виконавчого органу Київської міської ради та затвердження його структури і загальної чисельності» затверджено критерії формування структурних підрозділів виконавчого органу Київської міської ради.

Пунктом 1 розпорядження Київського міського голови від 18.01.2018 № 12 «Про затвердження граничної чисельності працівників структурних підрозділів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) затверджено граничну чисельність працівників структурних підрозділів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), зокрема, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28.10.2021 № 2226 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» унесено зміни до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженої розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 31 січня 2013 року № 111 (у редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 лютого 2020 року № 273), виклавши її у новій редакції, що додається.

Наказом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-301 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік» введено в дію з 23 листопада 2021 року штатний розпис Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік, який затверджений Київським міським головою Кличком В. В.

На виконання наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-301 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік» видано наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-302 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», яким відділу по роботі з персоналом Департаменту доручено вжити заходів передбачених законодавством України, пов`язаних зі змінами в структурі Департаменту.

Прийняття рішення про структуру і чисельність виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та штатного розпису є виключною компетенцією виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а відтак адміністративний суд не може втручатись в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними ст. 2 КАС України.

З огляду на положення КАС України, щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції відповідача.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Зокрема, у рішенні «Галфорд проти Сполученого Королівства» від 25 червня 1997 року Європейський Суд з прав людини зазначив «словосполучення «згідно із законом» не лише вимагає дотримання національного закону, а й стосується якості такого закону (рішення у справі)». «Суд нагадує, що національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві» (рішення у справі «Доменічіні проти Італії від 15 листопада 1996 року).

Отже, дискреційним є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Таким чином, формування чисельності та структури виконавчих органів Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), зокрема, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є дискреційними повноваженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

До того ж питання щодо формування чисельності та структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не входить до компетенції позивача.

Слід зазначити, що на виконання наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-302 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» вжито заходи, що передбачені законодавством України, пов`язаних зі змінами в структурі Департаменту.

До 06 грудня 2021 року 114 осіб державних службовців Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) погодились на запропоновані вакансії та були призначені на посади, що передбачені штатним розписом, який затверджений Київським міським головою 28 жовтня 2021 року.

На думку відповідача-2, позивачем не доведено, що розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28.10.2021 №2226 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22.11.2021 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік», наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22.11.2021 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» є дискримінаційними за своєю суттю.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 1 Закону № 5207-VI дискримінація - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - це ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відповідно до статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Отже, під непрямою дискримінацією слід розуміти рішення, правові норми або критерії оцінки, які формально є однаковими, але під час здійснення чи застосування яких виникають чи можуть виникнути обмеження або привілеї стосовно особи та/або групи осіб за їх певними ознаками.

Як зазначалося вище формування чисельності та структури виконавчих органів Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), зокрема, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є дискреційними повноваженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Тож, під час прийняття вказаного розпорядження виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) переслідував легітимну мету, а саме: врегулювання питання діяльності виконавчого органу Київської міської ради

Відтак, оскаржувані правові акти прийнято з урахуванням принципів верховенства права, належного врядування та недискримінації.

Окрім того, стаття 1 пункту 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять № 111 (надалі - Конвенція) визначає, що відповідно до мети цієї Конвенції термін "дискримінація" охоплює:

- будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять;

- будь-яке інше розрізнення, недопущення або перевагу, що призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять і визначається відповідним членом Організації після консультації з представницькими організаціями роботодавців і працівників, де такі є, та з іншими відповідними органами.

В той же час, ст. 1 п. 2 Конвенції передбачає, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

В п. п. 48, 49 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Пічкур проти України" від 07 листопада 2013 року Суд зазначив, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі "Вілліс проти Сполученого Королівства" (Willis v. the United Kingdom), заява № 36042/97, n. 48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі "Ван Раалте проти Нідерландів" (Van Raalte v. the Netherlands), n. 39, Reports 1997-1).

Як зауважив в своєму рішенні від 07 липня 2004 року у справі № 1-14/2004 Конституційний Суд України, конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Положення Закону України "Про державну службу" в частині підстав та порядку звільнення з посади державної служби, є однаковими для всіх державних службовців, будь-яких виключень закон не містить, а тому їх неможливо вважати дискримінацією.

На думку відповідача-2, позивач безпідставно заявив позовну вимогу про визнання протиправними дій Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спрямовані на попередження про наступне звільнення ОСОБА_6 .

Положення статті 19 Конституції України встановлюють, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (стаття 55 Конституції України).

Право на судовий захист відображене і в частині першій статті 5 КАС, відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «... за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Пункт 1 наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-302 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» в частині попередження ОСОБА_6 про наступне звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби розрахований на персональне (індивідуальне) застосування і після реалізації вичерпує свою дію.

Відповідач вказує, що 24.11.2021 на адресу ОСОБА_6 направлено засобами поштового зв`язку попередження про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021, що підтверджується фіскальним чеком AT «Укрпошта» від 24.11.2021 № 0104405536650 та описом вкладення до поштового відправлення.

Відповідно до частини 1 статті 9-1 Закону України «Про державну службу» доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною. 4 статті 9-1 Закону України «Про державну службу» інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення.

За таких обставин відповідачем вважається, що 29.11.2021 ОСОБА_6 повідомлений про зміст попередження про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021.

Отже, у зв`язку з тим, що пункт 1 наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-302 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» в частині попередження ОСОБА_6 про наступне звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби реалізовано його застосуванням, а тому визнання протиправними дій Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спрямовані на попередження про наступне звільнення ОСОБА_6 не є належним та ефективним способом захисту права.

Відповідач - 2 наполягає, що неправомірність дій Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спрямовані на попередження про наступне звільнення ОСОБА_6 у зв`язку із скороченням посади державної служби не може бути предметом окремого позову чи позовної вимоги, але може бути підставою позову про скасування рішення про звільнення з державної служби та про поновлення на посаді.

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Відповідач - 2 вказує, що приписи законодавства про працю не містять поняття «рівнозначна посада». Норми частини 3 статті 49-2 КЗпП України передбачають обов`язок роботодавця запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації без застереження рівнозначності у посаді. Із системного аналізу частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» висновується, що законодавець під «рівнозначною посадою» розумів таку посаду, яка відповідає кваліфікації державного службовця.

Вказана правова позиція підтверджується постановою Верховного Суду від 10.08.2021 у справі № 1940/1241/18.

Слід зазначити, що у позивача наявна повна вища юридична освіта, що підтверджується дипломом спеціаліста НОМЕР_1 від 30.07.2010, який виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка.

Відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.

Отже, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

З огляду на викладене, у попередженні про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021 ОСОБА_6 враховуючи наявну кваліфікацію запропоновано переведення на посади:

начальника відділу забезпечення розгляду справ про адміністративні правопорушення управління (інспекції) з паркування Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

заступника начальника відділу претензійно-позовної роботи юридичного управління Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

головного спеціаліста відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Отже, запропоновані позивачу посади є рівнозначними посадами у розумінні норм законодавства про працю, зокрема, статті 87 Закону України «Про державну службу».

За таких обставин, на думку відповідача-2, попередження про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021 на ім`я ОСОБА_6 відповідає вимогам чинного законодавства.

Щодо позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року "Про звільнення ОСОБА_6 ";

- поновити ОСОБА_6 на посаді Начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

- стягнути з Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу, сторонами вказано наступне.

Позиція позивача щодо обґрунтованості позовних вимог про визнання протиправним звільнення та поновлення на роботі полягала в наступному.

На думку позивача, суд, керуючись верховенством права, має вирішити, чи приймаючи оскаржуваний наказ відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття наказу; неупереджено; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані спірні рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення.

Частиною 5 статті 87 Закону встановлено, що наказ про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки. У такому випадку оформлення і видача трудової книжки, а також розрахунок при звільненні проводяться протягом семи днів з дня звільнення.

За змістом частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

11) ліквідація державного органу;

2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування;

3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності;

4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

У розпорядчих документах з кадрових питань (особового складу) формулювання пунктів повинні бути чіткими, конкретними, відповідати нормам Кодексу законів про працю України (КЗпП) або іншим правовим актам (п. 7 гл. 9 розділу II Правил № 1000/5).

Наразі оскаржуваними актами відповідачів порушується принцип правової визначеності, розкритий у практиці Європейського суду з прав людини, а відтак порушуючи його - порушив права позивача, гарантовані ст. ст. 8, 13. 14. 17. 18 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року.

У даному випадку цей принцип виражається у визначеності на рівні Закону України «Про державну службу» чіткого сформульованого переліку підстав для звільнення, що є водночас запорукою того, що, зокрема, державні службовці будуть обізнані із цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує правове регулювання і прогнозованість (на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на цій посаді, може заздалегідь передбачити.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Верховний Суд в постанові віл 09.10.2019 у справі № 208/3390/16-а звернув увагу на те, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

У контексті спірних правовідносин треба зазначити, що визначена чинним законодавством процедура звільнення працівника, спрямована не нате, щоб витримати строк тривалістю в один місяць і після того звільнити працівника, а насамперед па те, щоб протягом цього строку вживані заходів на працевлаштування осіб в межах можливостей, в цьому випадку, суб`єкта призначення. Дії суб`єкта призначення мають засвідчити, що він справді вживав заходів щодо працевлаштування осіб з урахуванням, зокрема, переважного права на залишення на роботі, а також кваліфікаційних вимог до посади, позаяк в цій справі йдеться про державну службу.

Вакантними були повністю рівнозначні посади, проте відповідач-2 з невідомих причин не пропонував їх позивачу.

Суд, розглядаючи справу про поновлення на роботі, має належним чином з`ясувати чи не користувався позивач переважним правом на залишення на роботі (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 18 жовтня 2017 р. у справі №6-1723 цс 17).

На час включення позивача до переліку осіб, що звільняються він має значний стажу державної служби, є професійним та висококваліфікованим, досвідченим працівником, що підтверджується численними відзнаками та заохоченнями, які застосовує до нього роботодавець.

Частиною 2 ст. 492 КЗпП передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Застосування ч. 6 ст. 492 КЗпП України, якою визначено, що у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті у даному випадку є необґрунтованим через те, що позивача намагаються звільнити в порядку ст. 87 Закону №889-VIII. Тобто мала місце спеціальна норма Закону, яка прямо не вказана у ч. 6 ст. 49 2 КЗпП.

Рішенням Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.

За цих обставин можна дійти висновку про те, що ст. 87 Закону України «Про державну службу» та ч. 4 ст. 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків, коли до правовідносин щодо звільнення державних службовців не застосовуються норми КЗпП України. У такий виключний перелік не включено питання переважного права залишення на роботі для державних службовців, що звільняються у порядку п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону, а отже не заборонено при вирішенні спірного питання застосувати положення трудового законодавства, які є загальними для всіх працівників (ст. 42 КЗпП).

До прикладу урегульованості цього питання для інших категорій працівників можна віднести положення Закону України від 19.09.2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» статтю 51 Закону № 1697-VІІ доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права па залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Тобто нормами спеціального закону чітко врегульовані питання переважного права на залишення на роботі.

Таким чином, для державних службовців, що можуть бути звільнені/звільняються у порядку п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VІІІ не визначено норм, які б стали підставою для незастосування (неврахування) переважного права залишення па роботі при звільненні, крім тих, що визначені статтями 42 та 492 КЗпП України, відповідно до яких при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно ч. 3 ст. 87 Закону №889-VІІІ суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Таким чином при прийнятті рішення про звільнення позивача відповідач мав врахувати переважне право на залишення на роботі та в крайньому випадку запропонувати рівнозначну посаду державної служби, яка на даний час є вакантною.

Ці висновки відповідають правовим висновкам Верховного Суду, висловленим у численних рішеннях, прийнятих у тотожних правовідносинах, зокрема і у постановах від 21.01.2021 у справі №260/1890/19 та у постанові від 15.04.2021 у справі №440/3166/20

Крім цього, позивач наполягав на тому, що офіційно, у встановленому порядку попередження про звільнення не отримував, за адресою, куди відповідач поштою направив попередження позивач не проживає досить давно, про що обізнаний відповідач-2, оскільки за цей час у відповідача-2 неодноразово фігурувала інша адреса позивача.

Місцезнаходження та проживання позивача підтверджується наданим суду оригіналом паспорту, в якому міститься відмітка про реєстрацію місця проживання позивача з 11.12.2019 року за іншою адресою. Попередження, направлене поштою відповідачем-2 повернулось до нього, за закінченням строку зберігання та не було вручено позивачу.

Крім цього, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2021 року у справі було вжито заходи забезпечення позову, якими було:

- зупинено дію розпорядження КМДА № 2226 від 28 жовтня 2021 "Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22 листопада 2021 року "Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік", наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", із додатком;

- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти дії щодо скорочення, звільнення та будь-які інші дії, пов`язані з виконанням наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)".

На підставі заяви відповідача-2, ухвалою суду від 15 грудня 2021 у справі 640/35422/21 про роз`яснення судового рішення (ухвала набрала законної сили та не оскаржувалась сторонами) судом було роз`яснено, що ухвала про забезпечення позову від 06.12.2021 унеможливлює з 06.12.2021 нові звільнення, скорочення, попередження про звільнення, призначення на вакантні посади державних службовців Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на виконання зупинених наказів Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямована лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.

31.01.2022 Окружним адміністративним судом міста Києва безпідставно було задоволено клопотання відповідачів та скасовано вжиті попередньо судом в цій справі заходи забезпечення позову, про що постановлено відповідну ухвалу.

Оскільки в період з 06.12.2021 по 31.01.2022 включно діяли заходи забезпечення в цій справі 640/35422/21, які забороняли вчиняти будь-які дії на виконання вищевказаних наказів щодо зміни штатного розкладу та виконання організаційних заходів щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), у позивача були відсутні законні та юридичні підстави для подання роботодавцю заяви про переведення на будь-яку вакантну посаду. При цьому, позивач жодного разу не відмовлявся письмово від переведення на рівнозначну аналогічну посаду.

Натомість, після скасування заходів забезпечення, позивачем невідкладно було надано письмову заяву про переведення на рівнозначну посаду, проте відповідач після цього ознайомив позивача одразу з наказом про звільнення.

Крім цього, особливу увагу суду позивач звертає на те, що в період з 23.11.2021 по 01.02.2022 позивачу жодного разу не було офіційно вручено попередження про звільнення від 23.11.2021 у зв`язку із скороченням посади державного службовця, на яке посилається в оскаржуваному наказі від 31.01.2022 відповідач 2.

З 23.11.2021 по 09.12.2021 позивач взагалі перебував на лікарняному офіційно та був відсутній на робочому місці (докази додаються).

На момент виникнення спірних правовідносин до 01.02.2022 позивач обіймав посаду:

начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Разом з тим, оскільки фактично посада, яку обіймав позивач по суті не змінилась, а змінилась лише її назва внаслідок прийняття оскаржуваних розпоряджень та наказів про зміну штатного розкладу, позивачем, після скасування 31.01.2022 судом застосованих заходів забезпечення позову у справі 640/35422/21 було подано заяву про переведення на вільну вакантну рівнозначну посаду, а саме на нововведену штатним розкладом рівнозначну посаду: Начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

та надано письмову згоду на переведення на рівнозначну вакантну посаду - начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Дана посада, на думку позивача, повністю відповідає займаній ним попередньо посаді, відповідає кваліфікації, досвіду та професійним навичкам, а Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було підтверджено її вакантність та можливість переведення.

Позивач наполягав на тому, що відповідачем-2 протиправно було прийнято наказ про звільнення №18-к від 31.01.2022 «Про звільнення ОСОБА_6 », оскільки 31.01.2022 ще діяла ухвала суду про забезпечення позову, яка взагалі унеможливлювала подібні дії з боку відповідача.

Крім цього. 31.01.2022 позивач був присутній на робочому місці і йому не повідомляли про звільнення, не пропонували ознайомитись із відповідним наказом про звільнення.

01.02.2022 позивачу було вручено копію цього наказу, який повністю суперечить нормам законодавства та усталеній судовій практиці.

Про факт звільнення позивача було повідомлено лише 01.02.2022, після того, як позивач подав заяву про переведення на вакантну посаду та надав письмову згоду на переведення.

Даний наказ за твердженням позивача є протиправним та прийнятий з грубим порушенням чинного законодавства, що регулює питання проходження державної служби та трудового законодавства.

Позивач є кваліфікованим, досвідченим працівником, що неодноразово відзначалось на роботі, посада яку обіймав позивача була перейменована, але залишалась вакантною. Жодних перешкод для переведення позивача на вказану вакантну посаду не існувало, більше того, позивачем подавалась відповідна заява про це.

Крім цього, позивач не відмовлявся жодного разу усно чи письмово від переведення на відповідну аналогічну рівнозначну посаду, проте офіційно письмово позивача не повідомили про наявні вакантні посади.

Фактично суттєвих змін в структурі Департаменту не відбулось, а мало місце лише формальне перейменування посад та відділів, яке відбувається регулярно із кожною зміною керівника Департаменту, що відбувається в цьому Департаменті досить часто.

При цьому, скорочення штату, зміна організаційно-штатної структури, істотна зміна посадових обов`язків позивача та інших працівників не відбувалась, що повністю унеможливлює звільнення позивача із займаної посади в порядку ст. 40 КзПП та ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Займана позивачем посада до звільнення не скорочувалась фактично та не виключалась, фактично змінилась тільки її назва, що обумовлено зміною назви самого відділу очолюваного позивачем, тобто відбулось перетворення одного відділу в інший, що не може бути підставою для звільнення позивача.

Також наявні докази, за якими отримано підтвердження, що фактично зміна штатного розкладу мала на меті єдину підставі - звільнення окремих працівників, щодо яких відсутні законні підстави їх звільнити, що публічно було підтверджено керівником Департаменту та зафіксовано належними доказами, які можуть бути досліджені судом.

Крім цього, оскаржуваний наказ прийнятий під час наявності конфлікту інтересів у розробників та підписантів цього наказу із позивачем.

Так, протиправний наказ про звільнення прийнятий за участю начальника відділу по роботі з персоналом ОСОБА_7 , яка підписала його погодження, в якої із позивачем наявний конфлікт інтересів, оскільки позивачем було подано заяву Начальнику Департаменту про проведення службового розслідування у зв`язку порушенням законодавства та трудової дисципліни начальником відділу по роботі з персоналом ОСОБА_7, відсутністю її на робочому місці та внесенні недостовірних відомостей до внутрішньої документації Департаменту.

Оскільки службове розслідування за ініціативою ОСОБА_6 відносно порушень ОСОБА_7 не завершено, скарга позивача у встановленому ст. 11 Закону України «Про державну службу» розглянута не була, дана особа не могла діючи під час конфлікту інтересів із ОСОБА_6 підписувати та погоджувати щодо нього наказ про звільнення.

При цьому, визначено, що:

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

(ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»)

При прийнятті даного наказу про звільнення відповідачем 2 було грубо порушено принципи державної служби.

Державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів:

1) верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави;

2) законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

3) професіоналізму - компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону;

4) патріотизму - відданість та вірне служіння Українському народові;

5) доброчесності - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень;

6) ефективності - раціональне і результативне використання ресурсів для досягнення цілей державної політики;

7) забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження;

8) політичної неупередженості - недопущення впливу політичних поглядів на дії та рішення державного службовця, а також утримання від демонстрації свого ставлення до політичних партій, демонстрації власних політичних поглядів під час виконання посадових обов`язків;

9) прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України;

10) стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.

(Ст. 4 Закону України «Про державну службу»)

Посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону;

Професійна компетентність - здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов`язків, навчання, професійного та особистісного розвитку;

Рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів;

Суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади;

(Ст. 2 Закону України «Про державну службу»)

Державний службовець має право на:

1) повагу до своєї особистості, честі та гідності, справедливе і шанобливе ставлення з боку керівників, колег та інших осіб;

2) чітке визначення посадових обов`язків;

3) належні для роботи умови служби та їх матеріально-технічне забезпечення;

7) просування по службі з урахуванням професійної компетентності та сумлінного виконання своїх посадових обов`язків;

10) оскарження в установленому законом порядку рішень про накладення дисциплінарного стягнення, звільнення з посади державної служби, а також висновку, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання його службової діяльності;

(Ст. 7 Закону України «Про державну службу»)

Також відповідачем було грубо порушено порядок доведення до відома державного службовця інформації або документів.

Службова діяльність позивача та її результати, застосовані до позивача заохочення та премії, відзнаки свідчать беззаперечно про ефективність, добросовісність позивача, як працівника Департаменту, його відповідність займаній посаді та наявність всіх підстав для його переведення на відповідну ідентичну рівнозначну нововведену посаду.

У разі порушення наданих цим Законом прав або виникнення перешкод у реалізації таких прав державний службовець у місячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про це, може подати керівнику державної служби скаргу із зазначенням фактів порушення його прав або перешкод у їх реалізації.

У скарзі державний службовець може вимагати від керівника державної служби утворення комісії для перевірки викладених у скарзі фактів.

Керівник державної служби зобов`язаний не пізніше 20 календарних днів з дня отримання скарги надати державному службовцю обґрунтовану письмову відповідь (рішення).

У разі неотримання в установлений частиною третьою цієї статті строк обґрунтованої відповіді на скаргу або незгоди з відповіддю керівника державної служби державний службовець може звернутися із відповідною скаргою до суду.

(Ст. 11 Закону України «Про державну службу»)

Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

У разі переведення державного службовця на іншу посаду йому виплачується заробітна плата, що відповідає посаді, на яку його переведено.

Суб`єкт призначення з урахуванням професійної підготовки та професійних компетентностей може прийняти рішення про одночасне переведення не менше двох державних службовців між посадами, які вони займають. Переведення здійснюється лише на рівнозначні посади та за згодою державних службовців.

Переведення не повинно бути прихованим покаранням.

(Ст. 41 Закону України «Про державну службу»)

Державна служба припиняється:

1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону);

2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону);

3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону);

4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону);

5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону);

6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону);

7) у разі виходу державного службовця на пенсію або досягнення ним 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом;

8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади";

9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88 1 цього Закону).

Зміна керівників або складу державних органів, керівників державної служби в державних органах та безпосередніх керівників не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників.

(Ст. 83 Закону України «Про державну службу»)

Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

(Ст. 87 Закону України «Про державну службу»)

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці;

3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

5) нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності;

6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу;

10) призову або мобілізації власника - фізичної особи під час особливого періоду;

11) встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

(Стаття 40. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу Кодексу законів про працю України).

Переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Працівник, який повідомив про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", вчинених іншою особою, не може бути звільнений чи змушений до звільнення, притягнутий до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з таким повідомленням або підданий іншим негативним заходам впливу, або загрозі таких заходів впливу. Викривачі корупції користуються також іншими правами та гарантіями захисту, встановленими Законом України "Про запобігання корупції".

(Стаття 32 Кодексу законів про працю України).

На підставі викладеного вище, позивач просив позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач-2, заперечуючи проти задоволення позову в цій частині, вказував на наступне.

За позицією відповідача, висловленою у відзиві, позивач безпідставно заявив позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_6 » та поновлення його на посаді начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу зважаючи на таке.

Положення статті 19 Конституції України встановлюють, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28.10.2021 № 2226 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» внесено зміни до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженої розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 31 січня 2013 року № 111 (у редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 лютого 2020 року № 273), виклавши її у новій редакції, що додається.

Наказом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.11.2021 № Н-301 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік» введено в дію з 23 листопада 2021 року штатний розпис Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік, який затверджений Київським міським головою Кличком В. В.

На виконання наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-301 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік» видано наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.11.2021 № Н-302 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», яким відділу по роботі з персоналом Департаменту доручено вжити заходів передбачених законодавством України, пов`язаних зі змінами в структурі Департаменту.

Пункт 1 наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-302 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної Інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» ОСОБА_6 попереджено про наступне звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби.

Окрім того, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Пунктом 6 частини першої статті 2 Закону України «Про державну службу» визначено, що рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Згідно зі статтею 6 Закону України «Про державну службу» посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців.

Визначення підкатегорІй посад державної служби та прирівняння посад державної служби проводиться Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15 затверджено перелік посад державної служби, що прирівнюються до відповідних підкатегорій.

Посада позивача належить до підкатегорії посад державної служби - Б3.

З огляду на викладене, зважаючи на професійні якості позивача у попередженні про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021 ОСОБА_6 враховуючи наявну кваліфікацію запропоновано переведення на рівнозначні посади відповідної підкатегорії - Б3:

начальника відділу забезпечення розгляду справ про адміністративні правопорушення управління (інспекції) з паркування Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

заступника начальника відділу претензійно-позовної роботи юридичного управління Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Окрім того, зважаючи на приписи частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу», бажаючи надати ОСОБА_6 найбільший вибір з можливих вакансій наявних в Департаменті транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) додатково запропоновано посади:

головного спеціаліста відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

головного спеціаліста відділу будівництва інфраструктурних об`єктів управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Отже, відповідачем-2 за його переконанням, у повній мірі виконано вимоги статті 87 Закону України «Про державну службу» та запропоновано позивачу як рівнозначні посади так і нижчі посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

Відповідач звертав увагу на те, що у позивача наявна повна вища юридична освіта, що підтверджується дипломом спеціаліста НОМЕР_1 від 30.07.2010, який виданий Київським національним університетом імені Тараса Шевченка.

Відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувані в вищої та післядипломної освіти.

Отже, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

24.11.2021 на адресу ОСОБА_6 направлено попередження про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021, що підтверджується фіскальним чеком AT «Укрпошта» від 24.11.2021 № 0104405536650 та описом вкладення до поштового відправлення (докази подано до відзиву на позовну заяву) (т. 1 а. с. 172-174).

Відповідно до частини 1 статті 9-1 Закону України «Про державну службу» доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання Інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною 4 статті 9-1 Закону України «Про державну службу» інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення.

За таких обставин вважається, на переконання відповідача-2, що 29.11.2021 ОСОБА_6 повідомлений про зміст попередження про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021.

При цьому, відповідач-2 стверджував, що жодних дій щодо надання згоди на переведення на запропоновані посади протягом 30 днів з моменту отримання попередження ОСОБА_6 не вчинено.

На момент закінчення строку визначеного частиною 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» Департамент був позбавлений можливості вчинити дії щодо звільнення позивача із займаної посади у зв`язку із дією ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року.

Однак ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2022 року у справі № 910/35422/21 скасовано заходи забезпечення позову, що вживалися ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року.

З огляду на викладене, наказом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_6 » вирішено звільнити ОСОБА_6 з посади начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 01 лютого 2022 року у зв`язку із скороченням посади, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (пункт 1 стаття 40 Кодексу законів про працю України).

Позивач, на думку відповідача-2, помилково посилається на неможливість прийняття 31 січня 2022 року наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_6 »., оскільки діяла ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2021 року у справі № 910/35422/21 про забезпечення позову.

Відповідно до статті 256 КАС України ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Оскільки ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2021 року у справі № 910/35422/21 проголошена 31 січня 2022 року, то вважається, що вона набрала законної сили 31 січня 2022 року.

Позивач помилково посилається на можливість Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) призначити його на посаду начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) згідно поданої ним заяви від 31 січня 2022 року.

Відповідно до частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» при проведенні скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

Також частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Тобто нормами чинного законодавства передбачено, що під час проведення скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців існує два варіанти поведінки: Погодитися на переведення на запропоновану суб`єктом призначення або керівником державної служби рівнозначну посаду. Відмовитись від переведення на запропоновані рівнозначні посади.

З огляду на викладене, Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) позбавлений правових підстав для призначення позивача на посаду, що не була йому запропонована у порядку визначеному частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу».

Позивач, на думку відповідача-2, помилково посилається на наявність конфлікту інтересів у розробників та підписантів наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_6 ».

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Також частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, поняття потенційного конфлікту інтересів, включає в себе поняття неупередженості та об`єктивності при вчиненні чи не вчиненні певних дій під час виконання повноважень. При цьому поняття потенційного конфлікту інтересів значно ширше і потребує з`ясування інших ознак, а саме наявності у особи приватного інтересу.

Потенційний конфлікт інтересів - це конфлікт інтересів, який може виникнути в майбутньому. Потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Потенційний конфлікт інтересів, як і реальний конфлікт інтересів має три елементи.

Перший елемент це наявність у державного службовця повноваження, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу. Другий елемент це наявність у державного службовця приватного інтересу в тій сфері, в якій він виконує зазначені вище повноваження. І третій елемент це ризик впливу приватного інтересу державного службовця на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених обов`язків та повноважень в майбутньому.

При цьому всі три елементи повинні бути доведені, а не ґрунтуватися на припущеннях. Зокрема, стверджуючи про приватний інтерес необхідно зазначити в чому він проявляється чи може бути проявлений.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, зокрема зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Вказана правова позиція підтверджена постановою Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі № 826/15347/17.

Позивач не надав жодного реального доказу на підтвердження реального чи потенційного конфлікту інтересів у державних службовців Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) під час підготовки оскаржуваного наказу.

За таких обставин, відповідач-2 вважає, що звільнення позивача відбулось в межах чинного законодавства, з дотриманням встановлених порядків.

Відповідач-1 відзив на позовну заяву не подавав, заперечень проти позову не висловлював.

Третя особа ОСОБА_5 надав письмові пояснення, в яких проти позову заперечував з підстав, аналогічних до викладених у відзиві відповідачем-2. Інші треті особи пояснень у справі не надали.

ВИСНОВКИ СУДУ ТА НОРМИ ПРАВА

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Щодо позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження КМДА № 2226 від 28 жовтня 2021 року "Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації)";

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22 листопада 2021 року "Про введенні в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчої органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік";

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", із додатком;

- визнати протиправними дії Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), спрямовані на попередження про наступне звільнення ОСОБА_6 , судом встановлено наступне.

Відповідно до пункту 2 рішення Київської міської ради від 20.06.2002 року № 28/28 «Про утворення виконавчого органу Київської міської ради та затвердження його структури і загальної чисельності» затверджено критерії формування структурних підрозділів виконавчого органу Київської міської ради.

Пунктом 1 розпорядження Київського міського голови від 18.01.2018 № 12 «Про затвердження граничної чисельності працівників структурних підрозділів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) затверджено граничну чисельність працівників структурних підрозділів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), зокрема, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28.10.2021 № 2226 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» внесено зміни до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженої розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 31 січня 2013 року № 111 (у редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 лютого 2020 року № 273), виклавши її у новій редакції, що додається.

Наказом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-301 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік» введено в дію з 23 листопада 2021 року штатний розпис Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік.

На виконання наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-301 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік» видано наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-302 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», яким відділу по роботі з персоналом Департаменту доручено вжити заходів передбачених законодавством України, пов`язаних зі змінами в структурі Департаменту.

Прийняття рішення про структуру і чисельність виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та штатного розпису є компетенцією виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

На виконання наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-302 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» вжито заходи, що передбачені законодавством України, пов`язаних зі змінами в структурі Департаменту. До 06 грудня 2021 року 114 осіб державних службовців Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) погодились на запропоновані вакансії та були призначені на посади, що передбачені штатним розписом, який затверджений Київським міським головою 28 жовтня 2021 року.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 1 Закону № 5207-VI дискримінація - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - це ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відповідно до статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Отже, під непрямою дискримінацією слід розуміти рішення, правові норми або критерії оцінки, які формально є однаковими, але під час здійснення чи застосування яких виникають чи можуть виникнути обмеження або привілеї стосовно особи та/або групи осіб за їх певними ознаками.

Судом проаналізовано наявні в матеріалах справи, надані відповідачем-2 посадові інструкції працівників, затверджені в 2020 році, відповідно до переднього штатного розкладу (Т.2, арк. 246-251, Т.3. арк.1-253 Т.4, арк. 1- 171) та нові посаді інстанції за 2021 рік (Т.4, арк. 172-251, Т. 5, арк.1-263), які вивчено попередню структуру Департаменту (Т. 6, арк.160).

Позивачем не доведено суду належними та допустимими доказами і доводами про те, що розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28.10.2021 №2226 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22.11.2021 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік», наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22.11.2021 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» були дискримінаційними саме по відношенню до позивача особисто.

При цьому, судом враховано те, що відповідачами не було доведено належними та допустимими доказами і доводами обґрунтованість та об`єктивну необхідність прийняття оскаржуваних наказів, як і не було доведено мету, визначену в оскаржуваному наказі від 22.11.2021 № Н-301, а саме те, що він прийнятий «з метою оптимізації структури» Департаменту транспортної інфраструктури КМДА. Обґрунтовані сумніви суду викликає і регулярна періодичність, з якою відбуваються зміни в структурі вказаного Департаменту, при цьому, як встановлено з матеріалів справи, по суті фактично структура Департаменту кардинально не змінюється, як і положення про відповідні структурні підрозділи, що має ознаки фактичного перейменування відділів, управлінь, назв посад, без суттєвих змін по суті.

Разом з тим, вказані обставини не є, на думку суду, підставою для скасування вказаних наказів, якими відповідні структури змінюються, оскільки оцінку ефективності того чи іншого структурного підрозділу виконавчого органу КМР (КМДА) надає відповідний орган та керівник, до компетенції якого і віднесена можливість подальшої оцінки оптимізації та підвищення ефективності або її зниження, в результаті такої оптимізації відповідного Департаменту КМДА.

За таких обставин, підстави для скасування оскаржуваних позивачем в цій частині наказів та розпоряджень та підстави задоволення позову в цій частині - відсутні.

Щодо позовної вимоги про протиправність дій Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спрямованих на попередження про наступне звільнення ОСОБА_6 , слід вказати наступне.

Положення статті 19 Конституції України встановлюють, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (стаття 55 Конституції України).

Право на судовий захист відображене і в частині першій статті 5 КАС, відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «... за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Пунктом 1 наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2021 № Н-302 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» передбачено необхідність подальшого попередження ОСОБА_6 про наступне звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби.

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

За таких обставин, відповідач-2 навпаки, на виконання вказаного наказу зобов`язаний був вчинити дії, спрямовані на попередження позивача про звільнення із одночасною пропозицією йому рівнозначної посади, тому суд не може погодитися з позицією позивача про те, що відповідач-2 не повинен був взагалі вчиняти таких дій на виконання спірного наказу, оскільки сам наказ, на думку позивача, є протиправним.

Враховуючи, що суд дійшов протилежних висновків щодо оскаржуваних наказів та встановив відсутність підстав для визнання їх протиправними та скасування, як похідна від них вимога про протиправність дій, спрямованих на подальше попередження про звільнення позивача є також такою, що не підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року "Про звільнення ОСОБА_6 ";

- поновити ОСОБА_6 на посаді Начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

- стягнути з Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу, судом встановлено наступне.

ОСОБА_6 працював на посаді начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури КМДА.

Наказом № 52-к від 10.05.2018 позивач, за результатом конкурсу був призначений на посаду начальника управління з питань розвитку транспортної інфраструктури виконавчого органу КМР (КМДА) (Т.8, арк. 34). В подальшому був призначений з 01.04.2020 на посаду начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури, з якої було звільнено позивача 31.01.2022 (Т.7, арк. 130).

28 жовтня 2021 відповідачем - 1 було прийнято розпорядження КМДА №2226 від 28.10.2021 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», яким внесено зміни до вищевказаного розпорядження КМДА №273 від 14.02.2020 «Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)».

На підставі оскаржуваного розпорядження КМДА № №2226 від 28.10.2021, відповідачем - 2 прийнято низку наказів, а саме наказ Департаменту транспортної інфраструктури КМДА № Н-301 від 22.11.2021 «Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік», яким введено в дію з 23.11.2021 штатний розпис Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік.

Крім цього, на підставі оскаржуваного розпорядження КМДА № №2226 від 28.10.2021 та оскаржуваного наказу Департаменту транспортної інфраструктури КМДА № Н-301 від 22.11.2021 прийнято наказ Департаменту транспортної інфраструктури КМДА № Н-302 від 22.11.2021 «Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», із додатком, яким прийнято рішення попередити позивача про звільнення з посади начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури КМДА.

В подальшому, відповідачем-2 вчинено дії, спрямовані на попередження позивача про наступне звільнення, проте їх вчинення відбувалось з порушенням законодавства та встановленого порядку.

Так, на підставі відзивів наявних у справі та доказів, судом встановлено наступне.

В матеріалах справи наявна копія, яка була надана до справи відповідачем-2 Департаментом транспортної інфраструктури (КМР) КМДА, попередження про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021 ОСОБА_6 (Т.1, арк.172).

Зі змісту вказаного попередження вбачається, що ОСОБА_6 надається 30-денний строк, з моменту вручення цього попередження, для звільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням його посади на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Одночасно цим попередженням запропоновано ОСОБА_6 переведення на посади:

начальника відділу забезпечення розгляду справ про адміністративні правопорушення управління (інспекції) з паркування Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

заступника начальника відділу претензійно-позовної роботи юридичного управління Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

головного спеціаліста відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

головного спеціаліста відділу будівництва інфраструктурних об`єктів управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Вказано цим попереджанням про необхідність подання позивачем заяви про переведення на запропоновану посаду протягом 30 днів, з дня ознайомлення з цим попередженням.

При цьому, судом встановлено, що графи «попереджений», «дата», «рішення працівника», «копію примірника попередження отримав» не заповненні. На самому попереджені наявний лише підпис керівника директора Департаменту Руслана Кандибора.

Відповідач-2 пояснюючи відсутність на самому попередженні доказів його отримання ОСОБА_6 зазначав про те, що дане попередження було направлено позивачеві засобами поштового зв`язку цінним листом з описом за адресою АДРЕСА_6 , на підтвердження чого суду надано копію чеку поштового відправлення №0104405536650 та копію опису вкладення (Т.1, арк. 173-174).

Разом з тим, відповідач - 2 посилався на можливість направлення вказаного попередження про звільнення позивачу саме засобами поштового зв`язку, посилаючись на норму ст. 9-1 Закону України «Про державну службу».

Згідно ч. 1 ст. ст. 9-1 Закону України «Про державну службу» доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч. 4 ст. ст. 9-1 Закону України «Про державну службу» інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення.

Виходячи з викладеного, відповідач-2 помилково дійшов висновку про те, що 29.11.2021 ОСОБА_6 повідомлений належним чином про зміст попередження про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021 та отримав перелік запропонованих для переведення посад.

З таким висновком відповідача не можна погодитись виходячи з наступного.

В матеріалах справи наявна особова справа позивача № 69 (Т.7, арк. 124-250, Т. 8, арк.1-63), яка була надана відповідачем, прошита та засвідчена належним чином.

В матеріалах особової справи наявна копія паспорту позивача (Т. 8, арк.51-53), з яких вбачається місце реєстрації на момент прийняття на роботу позивача АДРЕСА_7 .

Крім цього, за описом особової справи, яка прошита та пронумерована відповідачем, на арк. 56-145 знаходиться дисциплінарна справа.

При цьому, на 143 арк. дисциплінарної справи, всередині дисциплінарних матеріалів, що не є предметом розгляду в цій справі, наявний один окремий аркуш копії з паспорту, в якому наявна частина штампів про місце реєстрації та зняття з місця реєстрації, а саме копія 12-13 сторінок паспорту НОМЕР_2 , в яких вказано низку адрес реєстрації, зокрема АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 (Т.8, арк. 16).

Будь-яких інших офіційних документів та заяв ОСОБА_6 в матеріалах особової справи, в яких фігурувала би щодо позивача саме адреса АДРЕСА_8 немає.

Природа походження даного аркушу копії паспорту та підстави наявності в матеріалах дисциплінарного провадження, що містяться в особовій справі позивача, суду не відома, а враховуючи її відсутність в описі особової справи, знаходження між результатами оцінювання та наказом про встановлення надбавки, суд позбавлений можливості встановити, яким чином вона була залучена до дисциплінарних матеріалів.

Разом з тим, під час огляну оригіналу паспорту позивача в судовому засіданні (копія паспорту залучена судом до матеріалів справи, Т.8, арк.208-215), встановлено, що з 11.12.2019 позивач знятий з реєстрації за адресою АДРЕСА_8 , тобто на час направлення поштового відправлення позивач майже два роки вже не був зареєстрований за вказаною адресою.

Більше того, судом встановлено, що про проживання в період з 21.06.2018 по 11.12.2019 за адресою АДРЕСА_8 позивач не повідомляв відповідача-2, тобто відповідач з усієї наявної в особовій справі інформації про адреси проживання позивача, вибірково та на власний розсуд, з невідомих суду причин, обрав саме направлення 23.11.2021 попередження на адресу по вул. Великій Васильківській, за якою позивач не проживає та не зареєстрований з 11.12.2019. В той час, як в особовій справі наявні документи, що свідчать про іншу адресу позивача.

Згідно ч. 2 ст.9-1 Закону України «Про державну службу» інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.

Так, в матеріалах особової справи було наявне рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2021 року в іншій адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), з якого чітко вбачається в реквізитах сторін інша адреса ОСОБА_6 , а саме, АДРЕСА_9 .

Також, в матеріалах особової справи наявна заява позивача від 22.11.2019, яка зареєстрована 22.11.2019 вх.053/11811 у відповідача-2 , де позивач зазначає, що проживає за адресою: АДРЕСА_10 (Т.7, арк. 165).

Тобто, судом встановлено, що в особовій справі була наявні контактні дані ОСОБА_6 , які чітко свідчили про те, що він не знаходиться за адресою в АДРЕСА_11 , на яку безпідставно відповідачем-2 було направлено попередження про звільнення, а проживає за іншою адресою: АДРЕСА_9 .

Отже, відповідач-2, направляючи попередження про звільнення був достеменно обізнаний, що позивач не проживає на момент його направлення за адресою в АДРЕСА_8 , а тому відповідно не зможе його отримати та ознайомитись з його змістом та переліком запропонованих посад.

В подальшому на підтвердження даної обставини, поштовий конверт з даним попередженням був повернутий ДП «Укрпошта» відправнику, оскільки не був вручений отримувачу ОСОБА_6 (Т.7, арк.133).

Перебування вказаного поштового відправлення, конверту, що повернувся відправнику із попередженням без вручення отримувачу в матеріалах особової справи свідчать про обізнаність відповідача-2 про факт невручення цього попередження позивачу.

При цьому, слід звернути увагу на те, що під час попередньої зміни штатного розпису, що мала місце в 2020 році, аналогічне попередження про звільнення із пропозицією переведення на іншу посаду вручалось позивачу особисто нарочно, про що свідчить його підпис на відповідному попередженні (Т.7, арк. 158) та письмова згода про переведення на іншу посаду від 26.03.2020 (Т.7, арк. 160), тобто дії відповідача-2 були непослідовними за однакових умов по відношенню до позивача.

Матеріали цієї судової справи та особової справи не містять жодних належних та допустимих доказів про те, що позивач був повідомлений іншим шляхом, окрім вищеописаного направленого з порушеннями поштового відправлення за адресою, де позивач не завідомо для відповідача-2 не проживав та не міг отримати таке попередження із пропозицією переведення на інші посади.

Дане попередження про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби від 23.11.2021 ОСОБА_6 під розписку нарочно позивачеві не вручалось.

Не містить особова справа та відзиви, подані відповідачем-2 до судової справи відомостей та доказів вручення позивачу особисто такого попередження, хоча судом не встановлено жодних перешкод для таких дій, адже позивач був працівником, який відвідував систематично робоче місце, а відтак у відповідача-2 були відсутні об`єктивні перешкоди вручити позивачу особисто вказане попередження про звільнення та перелік запропонованих посад для переведення, як це вчинялось під час попередніх змін в штатному розкладі.

В матеріалах особової справи та інших наданих відповідачем доказах суду відсутні відомості та інформація про вручення попередження про звільнення особисто позивачу, про його відмову від його підписання, про направлення такого попередження на адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку позивачу.

Також не було надано суду та не повідомлялось відповідачем-2 у відзивах та численних заяв та клопотаннях, поданих до матеріалів справи, про направлення вказаного попередження позивачу на адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку.

При цьому, суд звертає увагу на те, що в разі вручення попередження позивачу нарочно або направлення засобами телекомунікаційного зв`язку, такі дії повинні були бути в силу приписів законодавства бути зафіксовані відповідачем-2 у встановленому порядку, а докази такого повинні були бути надані суду.

Так, згідно частини 1 статті 9-1 Закону України «Про державну службу» доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В матеріалах судової справи та матеріалах особової справи відсутні відповідні протоколи та докази будь-якого направлення такого попередження позивачу засобами телекомунікаційного зв`язку.

При цьому, щодо інших документів, наказів, від отримання яких особисто відмовився позивач, відповідачем-2 складались акти про відмову від підпису, які наявні в матеріалах особової справи (Т.7, арк. 129, 184, 189, 194, 200).

Щодо попередження про звільнення від 23.11.2022 такі акти про відмову від підпису відповідачем-2 не складено, до суду вони не надані, заперечуючи проти позову у відзивах на позовну заяву також про такі акти суду не повідомлялось, як і про намагання вручити попередження про звільнення позивачу особисто. Не були надані такі акти про відмову від підпису і на вимогу суду, хоча судом ухвалою від 15.02.2022 в цій справі було витребувано у Київської міської державної адміністрації та Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) всі наявні документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі на підтвердження правомірності оскаржуваних розпоряджень, наказів та дій відповідачів.

Так, в матеріалах особової справи після попередження про звільнення від 23.11.2022, що не містить підпису позивача, наступним документом одразу йде оскаржуваний наказ про звільнення позивача від 31.01.2022 № 18-к. Жодних інших документів, актів щодо вручення попередження, крім вищеописаного поштового відправлення за неналежною адресою, матеріали особової та судової справи не містять.

При цьому, в судовому засіданні позивач наполягав на тому, що попередження від 23.11.2021 від відповідача та перелік запропонованих посад для переведення жодного разу особисто не отримував, не надходило таке попередження до позивача і засобами телекомунікаційного зв`язку.

Згідно ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Відтак, матеріали справи не містять не тільки належного повідомлення позивача про наступне звільнення у встановленому порядку, а й основне не містять відмови позивача від переведення на рівнозначну посаду. Навпаки, після скасування заходів забезпечення позову в цій справі, позивачем було подано відповідну заяву про переведення на вакантну посаду з власної ініціативи, що описана судом нижче.

Судом при цьому враховано наступні обставини.

З 23.11.2021 по 09.12.2021 позивач перебував на лікарняному, що підтверджується наявними в матеріалах справи листками непрацездатності (Т.6, арк. 248-250) та вийшов на роботу лише 10 грудня 2021.

Крім цього, особливу увагу суду позивач звертає на те, що в період з 23.11.2021 по 01.02.2022 позивачу жодного разу не було офіційно вручено попередження про звільнення від 23.11.2021 у зв`язку із скороченням посади державного службовця, на яке посилається в оскаржуваному наказі від 31.01.2022 відповідач 2.

Враховуючи факт неповідомлення у встановленому порядку позивача про наступне звільнення із наданням переліку запропонованих рівнозначних посад, для позивача не розпочався та не міг розпочатися перебіг 30-денного строку для надання згоди на переведення на рівнозначну посаду або подальше звільнення, після спливу цього строку, в разі ненадання згоди позивача на переведення на рівнозначну посаду, оскільки перебіг цього строку розпочинається після вручення/направлення такого попередження у встановленому чинним законодавством порядку.

При цьому, з 06 грудня 2021 по 31 січня 2021 діяла ухвала суду про забезпечення позову, якою у справі було вжито заходи забезпечення позову, якими було:

- зупинено дію розпорядження КМДА № 2226 від 28 жовтня 2021 "Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22 листопада 2021 року "Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік", наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", із додатком;

- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти дії щодо скорочення, звільнення та будь-які інші дії, пов`язані з виконанням наказу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)".

На підставі заяви відповідача-2, ухвалою суду від 15 грудня 2021 у справі 640/35422/21 про роз`яснення судового рішення (ухвала набрала законної сили та не оскаржувалась сторонами) судом було роз`яснено, що ухвала про забезпечення позову від 06.12.2021 унеможливлює з 06.12.2021 нові звільнення, скорочення, попередження про звільнення, призначення на вакантні посади державних службовців Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на виконання зупинених наказів Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямована лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.

31.01.2022 Окружним адміністративним судом міста Києва було задоволено клопотання відповідачів та скасовано вжиті попередньо судом в цій справі заходи забезпечення позову, про що постановлено відповідну ухвалу.

Відтак, в період з 06.12.2021 по 31.01.2022 включно діяли заходи забезпечення в цій справі 640/35422/21, які забороняли вчиняти будь-які дії на виконання вищевказаних наказів щодо зміни штатного розкладу та виконання організаційних заходів щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в т.ч. числі щодо переведення, призначення на посади, попередження про звільнення, звільнення тощо.

З 06.12.2021 до 31.01.2022 включно, у позивача були відсутні законні та юридичні підстави для подання роботодавцю заяви про переведення на будь-яку вакантну посаду, оскільки діяли заходи забезпечення, якими було зупинено відповідні накази про зміни штатного розпису.

Відтак, навіть в разі, якщо б попередження про звільнення було вручено позивачу, за таких обставин, перебіг 30-денного строку для надання згоди на переведення для позивача був би зупинений з об`єктивних причин з 06.12.2021 до 31.01.2022 включно дією ухвали суду про забезпечення позову та відповідно відновився би з 01.02.2022, тобто на наступний день, після скасування таких заходів, і відповідно протягом такого строку позивач мав би можливість подати відповідну згоду про переведення на запропоновані посади.

01.02.2022 відповідачем-2 зареєстрована заява ОСОБА_6 від 31.01.2022 за вх.№ 053/1573 про переведення на запропоновану посаду (Т.6, арк. 251), в якій позивач з власної ініціативи повідомляє про те, що у зв`язку з зупинкою періоду зміни штатного розкладу судом з 06.12.2021 по 31.01.2022, він був позбавлений можливості подавати будь-які заяви щодо переведення на вакантні посади, проте оскільки заходи забезпечення були скасовані судом самостійно, невідкладно звертається із відповідною заявою та просить відповідача-2 перевести його на рівнозначну посаду, яка повністю відповідає попередній, займаній позивачем посаді та є вакантною на даний час, а саме на посаду начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Отже, після скасування заходів забезпечення, позивачем невідкладно було надано письмову заяву про переведення на рівнозначну посаду, проте відповідач після цього ознайомив позивача одразу з наказом про звільнення.

Разом з тим, відповідачем протиправно та безпідставно не було враховано зупинення перебігу 30-денного строку на звільнення під час дії заходів забезпечення позову, які були скасовані лише 31.01.2022, і відповідач в цей же день звільнив позивача. Суд позбавлений можливості встановити належними та допустимими доказами, чи був наказ про звільнення позивача складений та підписаний саме після проголошення 31.01.2022 судом вказаної ухвали про скасування заходів забезпечення, оскільки надані відповідачем докази цього належним чином не спростовують, але й не підтверджують.

При цьому, відповідач-2 обґрунтовує таку позицією тим, що так, дійсно 01.02.2022 листом вх. № 053/1573 позивач звернувся із заявою від 31.01.2022 до відповідача-2 про переведення на посаду начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), але вона не пропонувалась позивачу, оскільки позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам до даної посади щодо освіти, а саме не має вищої освіти не нижче магістра за фахом інженерного, будівельного або автодорожнього спрямування, що передбачена для вказаної посади згідно із п.п.5.2 п.5 Положення про відділ розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Разом з тим, суд досліджуючи матеріали справи встановив, що посадові обов`язки між цими посадами є рівнозначними, а зміна кваліфікаційних вимог до ідентичної посади була фактично змінена відповідачем-2 з метою встановлення обмеження саме позивачу обійняти вказану посаду, з невідомих суду причин, оскільки жодних інших об`єктивних підстав для введення інших кваліфікаційних вимог саме щодо освіти до рівнозначної ідентичної посади судом не виявлено, що описано детально нижче.

При цьому, постанова Верховного Суду від 29.04.2020 у справі 815/4666/17 вказує на те, що при вирішенні даної категорії справ судам слід враховувати позицію Пленуму Верховного Суду України з постанови від 06.11.1992 № 9, оскільки вона є актуальною.

Так, пунктом 19 зазначеної постанови вказано, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він про наступне вивільнення. Таким чином, мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичній особі.

Постанова Верховного Суду від 29.04.2020 у справі 815/4666/17 вказує на те, що аналіз сталої судової практики свідчить про те, що при наданні оцінки обставинам ліквідації та реорганізації юридичної особи публічного права вирішальним є встановлення правової природи акта, яким така особа ліквідована/реорганізована, а також дослідження дійсного припинення органом державної влади певних функцій. Враховуючи зазначене, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що фактично відбулось перейменування існуючого структурного підрозділу та коригування відповідного положення, що не призвело до будь-яких суттєвих змін, а тому безпідставними є твердження відповідачів щодо проведення реорганізації юридичної особи публічного права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Основного Закону органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом при вирішенні цієї справи враховано численні правові висновки Верховного Суду у спорах щодо звільнення осіб з публічної служби.

Так, Постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі №800/538/17 вказує на наступне:

«Відповідно до ч. 1 ст. 1 та ч. 1 ст. 3 КЗпП України регулюються трудові відносини всіх працівників, а ст. 4 цього Кодексу передбачено, що законодавство про працю складається з КЗпП та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Отже, до правовідносин, що виникли у цій справі, крім Закону № 1697-VII, підлягають застосуванню й положення КЗпП України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі (…) ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.

Зі змісту наведеної норми зрозуміло, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при: (…) ліквідації; реорганізації; скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.

При цьому вживані в цій нормі поняття ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.

Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. 42, 43, 492 КЗпП України.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11 липня 2012 року у справі № 6-65цс12, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків.

…

З огляду на викладене вище, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про незаконність рішення КДКП про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Обґрунтовуючи свою позицію, ОСОБА_3 також зазначає, що Генеральною прокуратурою України не виконано обов`язку щодо працевлаштування позивача, оскільки не було запропоновано всіх наявних вакантних посад за період з повідомлення його про можливе вивільнення до безпосереднього звільнення.

З цього приводу Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити слідуюче.

За приписами ч. 1 ст. 40, ч. 1, 3 ст. 492 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків.

Як установлено судом та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_3 неодноразово звертався до Генеральної прокуратури України із заявами про переведення його на іншу посаду (05 січня, 02 серпня, 05 жовтня та 28 листопада 2017 року), однак у їх задоволені було відмовлено та призначено інших осіб.

Як убачається з листа Генеральної прокуратури України від 19 січня 2018 року № 11-23508-18 та підтверджується матеріалами справи, у період з 30 травня 2016 року по 04 грудня 2017 року у Генеральній прокуратурі України були вакантними 1225 посад, з яких у її центральному апараті було призначено 1108 працівників. Однак, у порушення вимог ч. 3 ст. 492 КЗпП України переважна більшість із зазначених посад ОСОБА_3 запропонована не була.»

Постанова Верховного Суду у справі 826/12909/17 від 24 лютого 2020 року вказує на такий висновок:

«Так, судом першої інстанцій вірно зазначено, що виносячи наказ від 07 вересня 2017 року № 2093-о відповідач не надав належних доказів, які б свідчили про фактичне проведення організаційно-штатних заходів, яке відповідно до підпункту «в» пункту 40 Положення № 114 є єдиною підставою для зарахування особи в розпорядження органу внутрішніх справ. Такі висновки суду підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, оціненими судами в їх сукупності.

41. Верховний Суд зазначає, що у разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами в їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

42. Надаючи правовий аналіз нормам Положенням про управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Донецькій області та Положенням про управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області Головного управління ДФС у Донецькій області суди попередніх інстанцій дійшли вірних висновків про те, що всі зміни та нововведення є фактичною оптимізацією існуючої системи підрозділів ДФС України, оскільки жодних змін в структурі Головного управління ДФС України в Донецькій області не відбулося.

43. Штатний розпис управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області Головного управління ДФС у Донецькій області в порівнянні з штатним розписом управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Донецькій області не містить змін щодо посади керівника, а саме начальника управління внутрішньої безпеки.

44. Таким чином, доводи скаржника про те, що в даному випадку відбулась істотна зміна як посадових обов`язків начальника управління внутрішньої безпеки, так і організаційно-штатної структури управління внутрішньої безпеки, не відповідають дійсності. Такі доводи Верховний Суд відхиляє.

45. З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те що, зарахування позивача у розпорядження, у зв`язку із здійсненням організаційно-штатних заходів, відбулось із одночасним звільненням його з посади.

…50. Можливість для звільнення працівників у разі реорганізації підприємства, допускається тільки за умови скорочення штату або чисельності працівників.

51. З огляду на викладене, суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що під час звільнення ОСОБА_1 з посади, відповідачем не була дотримана встановлена трудовим законодавством процедура. Доводи касаційної скарги про невірність застосування судами попередніх інстанцій норм трудового законодавства Верховний Суд відхиляє.

…55. Займана ОСОБА_1 до звільнення посада не скорочувалась та не виключалась, фактично змінилась тільки її назва, що обумовлено зміною назви самого Управління внутрішньої безпеки Головного упраління ДФС у Донецькій області.

56. Тобто, в даному випадку мало місце перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший структурний підрозділ із іншою назвою, але майже з однаковими завданнями і функціями, та зміна назви посади позивача, що не може бути підставою для звільнення із займаної посади та зарахування в розпорядження органу внутрішніх справ.

57. Така ж правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 08 листопада 2018 року у справі № 820/4173/17. Підстави для відступу від такої правової позиції під час розгляду даної справи відсутні.»

Постанова Верховного Суду від 04 липня 2019 2а-108/12/2670 вказує на те, що:

«Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Частиною першою статті 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Отже, суд при виникненні спору між працівником і роботодавцем стосовно звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України зобов`язаний перевірити дотримання роботодавцем відповідної процедури звільнення працівника.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 12 серпня 2021 у справі 638/16244/16-ц

Суд звертає увагу, що хоча зміни в організації виробництва і праці, в тому числі зміна штатного розкладу установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників є правом власника або уповноваженого ним органу, однак це не має бути підставою для зловживання та незаконного звільнення працівників.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 824/3229/14-а.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.».

Звертає Верховний Суд також увагу і на обов`язок роботодавця запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади працівнику на відповідну дату, чого відповідачем-2 в даному випадку виконано не було, виходячи з наданого до матеріалів справи значного переліку вакантних посад, які не відповідають посадам, вказаним у відповідному попереджені.

Постанова Верховного Суду від 13 жовтня 2021 року 360/2308/20 вказує на те, що:

« 52. Верховний Суд наголошує, що за приписами частини третьої статті 49-2 КЗпП України обов`язок у роботодавця запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації виникає одночасно з попередженням про звільнення .Таким чином, помилковим є висновок судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на те, що на час звільнення позивачки (31 березня 2020 року) набули чинності особливості, встановлені КЗпП України для звільнення державних службовців за пунктом 1 частини першої статті 40 цього Кодексу та пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII на підставі Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12 грудня 2019 року № 378-IX, який набрав чинності 02 лютого 2020 року, тобто після попередження позивачки у січні 2020 року про майбутнє вивільнення.

53. Колегія суддів наголошує, що суб`єкти владних повноважень зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, відтак відповідач у межах спірних правовідносин був зобов`язаний дотриматися визначеної законом процедури вивільнення державних службовців.

54. Підстави припинення державної служби у зв`язку зі скорочення чисельності або штату державних службовців за своєю правовою природою відповідають ознакам вивільнення працівників, що ґрунтується на загальних підставах звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

55. У свою чергу, відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі <…> скорочення чисельності або штату працівників.

56. Процедура вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України регламентована положеннями частини другої статті 40, статей 42, 49-2 цього Кодексу, що містять юридичні гарантії забезпечення прав працівників від незаконного звільнення та сприяння у збереженні роботи.

57. Так, частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

58. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

59. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

60. Положеннями частин першої та другої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: <…> 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; <…> 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

61. Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16, від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13-a, наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

62. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

63. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, Верховного Суду звертав увагу на обов`язок суду з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення (постанови від 09 квітня 2020 року у справі № 182/1670/18, від 01 квітня 2020 року у справі № 683/1084/17 та інш.).

64. Тож у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом, а в разі, якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України У процесі цього аналізу, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

65. Інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду пропонується в разі відсутності рівноцінної посади.

66. Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.

67. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

68. Тобто у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.

69. Крім того, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

70. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 14 лютого 2018 року та від 08 липня 2020 року у справі 2а-9821/11/2670, від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17, від 15 травня 2020 року у справі №П/811/2408/15, від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13-a та інш. Підстави для відступу від цієї позиції у цій справі відсутні.»

В матеріалах справи відсутні докази та доводи про те, що відповідачем-2 дійсно здійснювалося порівняння продуктивності праці та кваліфікації працівників з метою вирішення питання про те, хто з працівників, які підлягали вивільненню у зв`язку із скороченням штату, має переважне право на залишення на роботі. У матеріалах справи відсутні будь-які порівняльні таблиці, довідки, міркування тощо, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, яких було запропоновано звільнити, та працівників, яким запропоновано перевестися на інші посади, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим.

В контексті наведено, суд акцентує увагу, що відповідач-2 (суб`єкт владних повноважень) зобов`язаний був довести належне виконання вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача одночасно з повідомленням останнього про наступне звільнення у зв`язку із зміною штатного розкладу.

Такий обов`язок відповідача повністю узгоджується з положеннями частини другої статті 77 КАС України, відповідно до якої, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до частин 1-3 статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Статтями 3, 8 Конституції України встановлено, що людина. її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. В Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Визнаючи важливість права на працю як основи життєдіяльності людини. Конституція України закріплює та гарантує основні трудові права громадян. Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 09 липня 1998 року).

Статтею 43 Конституції України дійсно гарантується громадянам захист від незаконного звільнення.

Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації (Рішення Конституційного Суду України №14-рп/2004 від 07 липня 2004 року).

Зважаючи на це, фундаментальність права па працю вимагає особливого рівня забезпечення зі сторони держави, яка приймає на себе позитивні зобов`язання хоч і не забезпечити кожну особу робочим місцем, а забезпечити рівний та справедливий доступ до реалізації такого права, доступ до публічної служби, забезпечити необхідні гарантії, що убезпечать працівника від можливих несправедливих, дискримінаційних утисків з боку роботодавця з тим, щоб жодній особі не було безпідставно відмовлено в укладенні трудового договору, щоб кожна особа отримала належні умови праці, щоб жодна особа не була звільнена без належних для цього підстав, що передбачені Законом.

Отже, Конституція України встановлює обов`язок держави створювати та забезпечувати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а їх відсутність нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Україна приєдналася до Статуту Ради Європи однойменним Законом України від 31 жовтня 1995 року (за Висновком № 190 (1995) Парламентської Асамблеї Ради Європи щодо заявки України на вступ до Ради Європи Страсбург, 26 вересня 1995 року). Основною статутною умовою для вступу країн до Ради Європи (РЄ) є визнання державою-кандидатом принципу верховенства права, її зобов`язання забезпечити права та основні свободи людини всім особам, які знаходяться під її юрисдикцією, та ефективно співпрацювати з іншими державами з метою досягнення цілей РЄ.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року. Протоколу № І та протоколів №№ 2. 4. 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий судовий розгляд, який забезпечується, у тому числі, шляхом з`ясування судами усіх обставин справи та обґрунтованості судових рішень.

Застосування різних процедур до працівників, які обіймали рівнозначні та ідентичні за змістом та обсягом службових обов`язків посади ставить їх у нерівне становище та свідчить про дискримінацію. У поєднанні з відсутністю визначених критеріїв, згідно з якими прийнято рішення про призначення на посади одних працівників та звільнення з займаних посад інших, вказана обставина свідчить про те. що суб`єкт владних повноважень виходив виключно з суб`єктивних (особистих) міркувань та мотивів, застосовуючи необмежену і нерегламентовану дискрецію, приймаючи спірне рішення.

Верховний Суд в постанові від 09.10.2019 у справі № 208/3390/16-а звернув увагу на те, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Європейський суд з прав людини визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру», а тому наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і має оцінюватися крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom), заява № 27238/95. пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Відповідно до ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року (далі за текстом - Конвенція МОП) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

З`ясовуючи реальність на практиці скорочення чисельності або штату працівників, суд має встановити чи дійсно змінилися кількість працівників та/або штатний розпис, що було обумовлено виробничою потребою позбутися певних посад, які існували раніше та потреба у яких відпала з часом.

Невизначення будь-яких критеріїв диференціювання однакових посад розв`язує юридичне питання, яке передбачає кілька варіантів його вирішення, та у зв`язку із цим - реалізацію волі відповідача та обрання того чи іншого варіанта поведінки, що ще раз підтверджує непрозоре, упереджене застосування відповідачами дискреційних повноважень.

За правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у Рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 11 жовтня 2018 року зазначив, що принцип юридичної визначеності як один із елементів верховенства права не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у 15 прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними.

Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду України цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - «наявність можливості у особи передбачати дії цих органів» (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 8 червня 2016 року №3-рп/2016).

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях регулюється Законом України «Про державну службу».

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про державну службу», державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Як визначено частинами другою та третьою статті 3 цього ж Закону, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

За правилами встановленими ст. 41 Закону №889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу (ч. 1).

Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця (ч. 2).

У разі переведення державного службовця на іншу посаду йому виплачується заробітна плата, що відповідає посаді, на яку його переведено (ч. 4).

Переведення не повинно бути прихованим покаранням (ч. 5).

Згідно з нормами ст. 43 Закону №889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна:

1) належності посади державної служби до певної категорії посад;

2) основних посадових обов`язків;

3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення;

4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу;

5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 30 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати (ч.4).

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 30 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби (ч.5).

Якщо протягом 30 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби. (ч.6).

Згідно ст. 83 «Про державну службу» державна служба припиняється:

1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону);

2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону);

3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону);

4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону);

5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону);

6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону);

7) у разі виходу державного службовця на пенсію або досягнення ним 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом;

8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади";

9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 881 цього Закону).

Згідно ч. 2 ст. 83 «Про державну службу» зміна керівників або складу державних органів, керівників державної служби в державних органах та безпосередніх керівників не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників.

При цьому, суд звертає увагу на те, що в судовому засіданні, обґрунтовуючи підстави для систематичних змін штатного розкладу, представник відповідача-2 вказував саме на постійну зміну керівників Департаменту, у зв`язку з чим, проводились подальші зміни штатного розкладу Департаменту, відповідно з подальшим звільненням деяких працівників.

Тобто, фактично під зміною штатного розкладу в структурі відповідача-2 допустимою стала практика зміни складу працівників та звільнення частини з них саме у зв`язку із зміною керівників відповідного Департаменту, що є неприпустимим та прямо заборонено ч. 2 ст. 83 «Про державну службу».

Суд звертає увагу на те, що наказом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22 листопада 2021 року "Про введення в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчої органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік" та наказом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)" введено в дію з 23.11.2021 новий штатний розпис Департаменту транспортної інфраструктури виконавчої органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Як вбачається з матеріалів справи, змін зазнала назва посади, яку обіймав позивач.

З порівняльного аналізу змісту Положення про відділ аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затв. Наказом 01.04.2020 № Н-146 (Т.7, арк.117-119) та Положення про відділ розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затв. Наказом 23.11.2021 № Н-303 (Т.7, арк.120-123) вбачається, що фактично функції новостворений відділ виконує ті самі, що й попередній.

Так, відповідач-2 наполягав на тому, що повністю новими функціями стали передбачені п.2.1.3, 2.1.4, 2.1.6, 2.1.7, 2.2.4, змінено кваліфікаційну вимогу щодо освіти начальника в п. 5.2 нового Положення.

Суд зазначає при цьому, що вказані завдання фактично були передбачені в п.2.1.1- 3.2. попереднього Положення, тобто по суті фактичної та суттєвої зміни не відбулось.

Касаційний адміністративний суд Верховного Суду України наголосив на тому, що хоча зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників є правом власника або уповноваженого ним органу, однак це не має бути підставою для зловживання та незаконного звільнення працівників (постанова від 31.01.2018 у справі №824/3229/14-а).

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії», заява №55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини», п. 128, та «Беєлер проти Італії», п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків («Лелас проти Хорватії», п. 74).

На підставі вище зазначеного, суд приходить до висновку, що при виданні оскаржуваного наказу Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року "Про звільнення ОСОБА_6 " не дотримано принципів, на яких ґрунтується трудове законодавство, рівно як і принципів законності та правової визначеності, які є складовими верховенства права.

Згідно ст.2 КЗпП забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

На підставі вище зазначеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача із займаної посади здійснено відповідачем-2 без дотримання процедури попередження про звільнення та переведення, визначеної Законом України «Про державну службу», з порушенням справедливого балансу між правами працівника та обов`язку щодо приведення у відповідність чинному законодавству штату органу, чим порушено гарантоване законом право на працю, що має наслідком визнання протиправним та скасування наказу № 18-к від 31 січня 2022 року "Про звільнення ОСОБА_6 ".

Суд зазначає, що відповідачем-2 не надано доказів про те, що ним вживалися заходи до переведення позивача за його згодою на іншу роботу в установі. Фактично звільнивши позивача 31.01.2022 в день скасування заходів забезпечення позову, відповідач-2 позбавив позивача безпідставно можливості бути переведеним на іншу посаду.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року "Про звільнення ОСОБА_6 " є протиправним, таким, що порушив права позивача на продовження служби, у зв`язку із чим підлягає скасуванню. На підставі вище зазначеного, позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги поновити ОСОБА_6 на посаді начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), судом встановлено наступне.

Так, судом було встановлено незаконність звільнення позивача з посади начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Аналізуючи обраний позивачем спосіб захисту з вимогою поновити його на новій, рівнозначній посади, матеріалами справи встановлено, що на даний час дійсно посада, з якої було звільнено позивача не існує в результаті внесення змін до штатного розпису, натомість відповідачем-2 створено рівнозначну, як за функціональними обов`язками, так із за рівнем оплати праці, посаду начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яка є вакантною на час розгляду справи та на переведення на яку подавав заяву від 31.01.2022 позивач.

Численними правовими висновками Верховного Суду підтверджено, що для таких випадків належним способом захисту є поновлення саме на новоствореній посаді рівнозначній посаді.

Так, Верховний Суд у постанові від 14 грудня 2021 року у справі №826/10460/16 дійшов висновку, що поновлення на посаді, якої фактично не існує на час ухвалення рішення суду, не може вважатись ефективним способом захисту порушеного права позивача, а тому справу в цій частині направив на новий розгляд.

Верховний Суд у вказаній постанові зазначив: «Отже, з установлених фактичних обставин справи вбачається, що судом апеляційної інстанції було надано оцінку обсягу повноважень посади, з якої незаконно було звільнено ОСОБА_1, посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Київської області, посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення та посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області.

Варто звернути увагу, що така оцінка була надано апеляційним судом як за критерієм оплати праці, так і за завданнями і функціональними обов`язками.

Апеляційний суд дійшов висновку про рівнозначність посад начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області і начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою прокуратури Київської області, а тому поновив позивача на останній.

Верховний Суд зазначає, що з огляду на встановлені судом обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про необхідність поновити позивача саме на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області. Такі висновки суду відповідають приписам статті 235 КЗпП України та у цьому конкретному випадку є належним способом захисту порушених трудових прав позивача, про що зауважував Верховний Суд у постанові від 3 жовтня 2019 року, направляючи справу на новий розгляд.

Верховний Суд також вбачає за належне зауважити, що оцінка рівнозначності посади, з якої незаконно звільнено працівника, і посади, на яку його слід поновити з метою відновлення його порушеного трудового права, надається судом в кожному конкретному випадку на підставі доказів, які містяться в матеріалах справи. До того ж, така оцінка має здійснюватися як за рівнем оплати праці, так і за обсягом посадових обов`язків, повноважень і відповідальності. Така оцінка була належним чином здійснена судом апеляційної інстанції.»

Аналізуючи попередню посадову інструкцію позивача, затв. 24.04.2020 (Т.7, арк. 113-114) та нову посадову інструкцію, затв. 23.11.2021 (Т.7, арк. 115-116) судом встановлено фактично повний за своєю суттю обсяг прав та обов`язків між попередньою посадою позивача - начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та новою - начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Основні посадові обов`язки начальника відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства Управління координації й розвитку дорожнього господарства та інфраструктури, визначені посадовою інструкцією, затв. 24 квітня 2020 рокуОсновні посадові обов`язки начальник відділу розвитку дорожньої інфраструктури Управління дорожньої інфраструктури затверджена директором транспортної інфраструктури визначені посадовою інструкцією, затв. 23 листопада 2021 року Пункт 2. Забезпечення своєчасного і якісного виконання рішень Київської міської ради, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), доручень та розпоряджень Київського міського голови, перспективних і поточних планів діяльності відділу аналізу та розвитку дорожнього господарстваПункт 1. Забезпечення своєчасного і якісного виконання рішень Київської міської ради, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), доручень та розпоряджень Київського міського голови, наказів та доручень директора Департаменту, доручень заступника директора Департаменту - начальник управління дорожньої інфраструктури, планів діяльності відділу. АналогічніПункт 3. Керівництво організація роботи відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства: - планування розвитку вулично-шляхової мережі та штучних споруд м. Києва; - аналіз об`єктів наданих комунальними підприємствами для внесення в програму cоціально-економічного розвитку та бюджету м. Києва; - збирання, узагальнення та систематизація інформації по об`єктам будівництва та ремонту; - збирання, аналіз та контроль Актів виконаних робіт (форма КБ-3) та Актів прийому-передачі проєктних робіт; - здійснення виїзних перевірок об`єктів будівництва та ремонту м. КиєваПункт 3. Здійснення керівництва та організація роботи відділу: - організація ремонту та утримання вулично-дорожньої мережі, автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, транспортних розв`язок, штучних споруд, мереж зовнішнього освітлення та інших інфраструктурних об`єктів міста. - аналіз стану та тенденції розвитку сфери дорожньої інфраструктури, визначення поточної та перспективної потреби в послугах та роботах, планування розвитку, надання пропозицій щодо удосконалення, вирішення питань стосовно ремонту та утримання об`єктів дорожньої інфраструктури, вжиття заходів з усунення недоліків; - надання пропозицій до проектів державних, міських цільових програм, концепцій розвитку дорожньої інфраструктури міста Києва, забезпечує їх виконання, здійснює моніторинг і підготовку звітів про виконання завдань і заходів; - забезпечення виконання Департаментом функцій Замовника ремонту об`єктів транспортної інфраструктури; - збирання, узагальнення та систематизація інформації по об`єктам ремонту, підготовка звітів про виконання; -збирання, аналіз та контроль Актів виконаних робіт (форма КБ-3) та Актів прийому-передачі проектних робіт по об`єктам ремонту; - розгляд технічних завдань та завдань на проектування об`єктів дорожньої інфраструктури; - розгляд наданих комунальними підприємствами, корпорацією підпорядкованими Департаменту, документів на здійснення попередньої оплати по ремонтам об`єктів та за результатами їх аналізу надання пропозицій щодо розміру та строків попередньої оплати; - здійснення обстеження ремонтних робіт на об`єктах дорожньої і інфраструктури щодо відповідності дотримання графіків виконання робіт підрядними організаціями, зокрема шляхом здійснення виїзних обстежень; - контроль за нанесенням дорожньої розмітки. АналогічніПункт 4. Подання на розгляд керівнику управління проектів нормативно-правових актів, що належать до компетенції відділу аналізу та розвитку дорожнього господарстваПункт 4. Участь у розробленні проектів рішень Київської міської ради, розпоряджень Київського міського голови, виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації), подання пропозицій до проєктів державних, міських цільових програм, концепцій розвитку дорожньої інфраструктури міста Києва, інших актів з питань, що належать до компетенції відділу, моніторинг їх виконання. Пункт 5. Забезпечення погодження проектів актів Київської міської ради, розпоряджень Київського міського голови, виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), розроблених іншими структурними підрозділами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та органами виконавчої влади, які містять питання, що належать до компетенції відділу АналогічніПункт 5. Надання пропозицій щодо працівників відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства на заохочення та накладення дисциплінарних стягнень Пункт 6. Надання пропозицій щодо застосування до працівників відділу заохочень та дисциплінарних стягнень. АналогічніПункт 6. Подання пропозицій керівнику управління щодо призначення на посади, звільнення з посад та переміщення працівників відділу Пункт 7. Організація роботи відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства, забезпечення виконання покладених на нього завдань. Розподілення роботи між підлеглими і контроль її виконанняПункт 2. Розподіл обов`язків між працівниками відділу, координація та контроль їх роботи. АналогічніПункт 8. Контроль своєчасного та якісного розгляду працівниками відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства звернень від органів виконавчої влади, державних та місцевих органів самоврядування, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власностіПункт 2. Розподіл обов`язків між працівниками відділу, координація та контроль їх роботи. Пункт 10. Розгляд запитів, звернень народних депутатів України, депутатів Київської міської ради, звернень юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, громадських формувань та фізичних осіб з питань, що відносяться до компетенції Департаменту в межах повноважень відділу, підготовка відповідей на них. АналогічніПункт 9. Вжиття необхідних заходів щодо вдосконалення організації роботи відділу аналізу та розвитку дорожнього господарстваПункт 8. Вжиття необхідних заходів щодо вдосконалення організації та підвищення ефективності роботи відділу.АналогічніПункт 10. Забезпечення дотримання працівниками відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства правил внутрішнього службового розпорядкуПункт 9. Забезпечення дотримання працівниками відділу правил внутрішнього службового розпорядку та виконавської дисципліни. АналогічніПункт 4. Подання на розгляд керівнику управління проектів нормативно-правових актів, що належать до компетенції відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства Пункт 7. Організація роботи відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства, забезпечення виконання покладених на нього завдань. Розподілення роботи між підлеглими і контроль її виконання Пункт 8. Контроль своєчасного та якісного розгляду працівниками відділу аналізу та розвитку дорожнього господарства звернень від органів виконавчої влади, державних та місцевих органів самоврядування, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності. Пункт 7. Підготовка самостійно або разом з іншими структурними підрозділами Департаменту інформаційних та аналітичних матеріалів для подання Київському міському голові, директору Департаменту, заступникам директора Департаменту.Аналогічні

Тобто, суть посадових обов`язків фактично не змінилась, зміна розташування пунктів та їх словесний поділ на декілька пунктів не змінює їх суті та змістовного навантаження.

У зв`язку з чим, суд вважає, що встановлення кваліфікаційних вимог п. 5.2. Положення про відділ розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у формі наявності ступеню вищої освіти не нижче магістра за фахом інженерного, будівельного або автодорожнього спрямування є проявом наміру роботодавця штучно обмежити доступ до вказаної посади певних осіб (особи), адже позивач виконував роботу на попередній посаді без вказаного кваліфікаційного обмеження, маючи три вищі освіти і показував систематичний відмінний результат оцінки своєї діяльності, який систематично перевірявся та фіксувався відповідачем, докази чого наявні в матеріалах справи.

Тому, для виконання вказаного судового рішення належним чином, відповідачу-2 необхідно привести даний п. 5.2. Положення про відділ розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у відповідність до попередніх кваліфікаційних вимог, виключивши, як необґрунтоване, положення про необхідність мати ступень вищої освіти не нижче магістра саме за фахом інженерного, будівельного або автодорожнього спрямування.

Також судом враховано тривалість роботи позивача у вказаному Департаменті, регулярні заохочення та премії за сумлінну працю, що підтверджується з поміж іншого в т.ч. згідно довідки Департаменту КМДА від 10.02.2022 №053-2015, яка вказує на те, що за період з 01 січня 2021 по 31 січня 2022 позивачу було нараховано надбавки за інтенсивність праці, за виконання особливо важливої роботи та щомісячні премії (Т. 7, арк. 109).

За результатами оцінки діяльності позивача на посаді за 2021 вказано про своєчасне та повною мірою виконання завдань, про ефективність роботи позивача, дотримання ним загальних правил етичної поведінки та вимог законодавства (Т. 7, арк. 110-112).

В судових засіданнях представники відповідача-2 неодноразово наголошували на тому, що позивач є фахівцем високого рівня та Департамент зацікавлений в тому, щоб позивач залишився на роботі в Департаменті, оскільки жодних претензій до його професійного та фахового рівня у відповідача-2 немає.

В матеріалах справи також наявні численні сертифікати позивача про регулярне підвищення ним кваліфікації.

07.05.2021 начальником відділу по роботі з персоналом керівнику Департаменту було внесено подання про присвоєння ОСОБА_6 чергового п`ятого рангу державного службовця та вказано про отримання ним відмінної оцінки за результатами службової діяльності в 2020 році (Т.7, арк.144).

При цьому, судом встановлено, що позивач ОСОБА_6 має три вищі освіти (Т.8, арк. 43-49):

Юридичну - за спеціальність «Правознавство» - спеціаліст,

Економічну - за спеціальністю «Фінанси» - магістр,

Управлінську - за спеціальністю «Державне управління» - магістр

Крім цього, позивач має науковий ступінь кандидата економічних наук

Верховний Суд у постанові від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16 вказує на те, що:

« 60. На думку колегії суддів, за обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.

61. Такий правовий висновок Верховний Суд висловив у постанові від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16. Фактичні обставини вказаної справи є подібними до обставин цієї справи. Зокрема, у тій справі спір також виник у зв`язку зі звільненням працівника з Прокуратури внаслідок ліквідації структурного підрозділу на підставі наказу Генеральної прокуратури України № 53ш від 15 липня 2015 року і суди, з висновками якого погодився суд касаційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги щодо поновлення на посаді, перед тим також з`ясували, що «ліквідація» як підстава для звільнення працівника (у тій справі) по суті полягала у зміні назви структурного підрозділу та посади, але не посадових обов`язків та функціонального призначення структурного підрозділу як такого.»

Верховний Суд у постанові від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 також зазначає:

«Отже, звільнивши позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідач не вжив жодних заходів з метою працевлаштування ОСОБА_1 на відповідній посаді у новоутвореному відділі або іншу вакантну посаду, що свідчить про порушення встановленого порядку його звільнення.

Крім того, відповідно до статті 42 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці має враховуватися переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що позивач має більше 20 років стажу роботи в органах прокуратури, на керівних посадах - більше 11 років. За час роботи на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Прокуратури Рівненської області до дисциплінарної відповідальності не притягувався, неодноразово заохочувався керівництвом Прокуратури Рівненської області, нагороджений нагрудним знаком "Почесний працівник прокуратури України".

Доводи відповідача про неодноразові факти притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності протягом роботи в органах прокуратури порівняно з іншими претендентами на залишення на роботі, що є їхньою значною перевагою є необґрунтованими, оскільки стаж роботи позивача в органах прокуратури, а саме більше 20 років, не можна вважати співрозмірним для порівняння зі стажем інших працівників: ОСОБА_2 - 10 років, ОСОБА_3 - 9 років, ОСОБА_4 - 3 роки.

Аналіз наведених правових норм та обставин справи дає підстави для висновку про допущені порушення вимог законодавства під час звільнення позивача.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що, встановивши неможливість поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, і яка на даний час не існує, належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення ОСОБА_1 на посаді аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.»

Судом проведено на підставі наявних у справі доказів оцінку попередньої та нової посади за рівнем оплати праці, так і за обсягом посадових обов`язків, повноважень і відповідальності, в результаті чого, суд дійшов висновку про те, що вони є рівнозначними та по суті ідентичними, а тому з урахуванням вищевикладених норм законодавства, висновків Верховного Суду та практики Європейського суду, суд для відновлення порушеного права позивача вважає за необхідне поновити його саме на посаді начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), оскільки попередньої посади вже не існує, а вказана є рівнозначною.

Щодо позовних вимог позивача в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Отже, у разі поновлення незаконно звільненого працівника відшкодуванню підлягає середній заробіток за час незаконного недопущення його до роботи.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 12 травня 2022 року № 053-3439 вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці (25 робочих днів) проходження служби позивача становить 22 737,83 грн, у тому числі: за 15 днів грудня 2021 року - 15 987,84 грн та за 10 днів січня 2022 року - 6 749,99 грн.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача становить 909,51 грн.

В свою чергу, суд вважає за необхідне звернути увагу, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 було постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який в подальшому продовжувався.

На підставі викладених обставин, Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-IX від 15 березня 2022 року (надалі - Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»), яким було введено додаткові правила трудових відносин на час дії воєнного стани.

Зокрема, частиною 6 статті 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» регламентовано: «У період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71 - 73 (святкові і неробочі дні) КЗпП України.»

Таким чином, з урахуванням викладеного вище виникли обставини на підставі яких встановлено, що у період дії воєнного стану не діють статті КЗпП України, які визначають вихідні (святкові) дні встановленні статтею 73 КЗпП України. Отже, немає офіційних святкових та неробочих днів, що свідчить про те, що за цими загальними правилами, встановленими Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», під час війни працівники мають працювати у передбачені статтею 73 КЗпП України вихідні (святкові) дні з оплатою праці як у звичайний (не святковий) робочий день.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 24 грудня 2019 року по 15 грудня 2020 року становить 101 робочих днів (з урахуванням приписів Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-IX від 15 березня 2022), а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 лютого 2022 року по 21 червня 2022 року в сумі 91 860,51 грн (дев`яносто одна тисяча вісімсот шістдесят гривень 51 коп.).

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Інші доводи та аргументи учасників були оцінені судом, про те не спростовують висновків суду.

Згідно ч. 4 ст. 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

З аналізу цієї правової норми слідує висновок, що своє право на подання доказів сторони повинні реалізував під час розгляду справи у суді першої інстанції; до апеляційного суду нові докази можуть подаватися у виключних випадках, якщо буде доведено неможливість їх подання до суду першої інстанції.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом в постанові від 21 червня 2018 року у справі № 826/4504/17.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

В даній справі сторони не були позбавлені можливості подати до суду всі наявні в них докази, які досліджувалися під час розгляду справи у суді першої інстанції, більше того, судом витребовувались у сторін всі наявні докази на підтвердження власних позицій та неодноразово надавався час та можливість для їх подання. Жоден із учасників процесу не був обмежений судом в такій подачі, при цьому, суд запитував у сторін, чи було надано ними всі наявні та необхідні для об`єктивного вирішення справи докази, на що сторони в судовому засідання ствердно відповідали. Крім цього, сторони неодноразово ознайомлювались з матеріалами справи та були обізнані про зміст наявних у справі матеріалів та доказів.

Враховуючи викладене, суду не відомі обставини, які об`єктивно унеможливлювали б подачу будь-яких інших доказів, що мали б значення для вирішення цієї справи.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З урахуванням того, що позивач звільнений від сплати судового збору в частині позовних вимог щодо поновлення на посаді та стягнення заробітної плати, у відповідності пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», враховуючи часткове задоволення позовних вимог, зокрема, в частині визнання протиправним наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для стягнення та розподілу судових витрат.

Згідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими частково та такими, що підлягають задоволенню в наступній частині:

визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року "Про звільнення ОСОБА_6 ";

поновити ОСОБА_6 (адреса: АДРЕСА_1 , серія та номер паспорта НОМЕР_2 ) на посаді начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

стягнути з Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (адреса: 01030, місто Київ, вулиця Леонтовича, 6, код ЄДРПОУ 37405284) на користь ОСОБА_6 (адреса: АДРЕСА_1 , податковий облік за серією та номером паспорта НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 лютого 2022 року по 21 червня 2022 року в сумі 91 860,51 грн (дев`яносто одна тисяча вісімсот шістдесят гривень 51 коп.).

В іншій частині за позицією суду, позовні вимоги задоволенню не підлягають, а тому наявні підстави для відмови в таких позовних вимогах:

визнати протиправним та скасувати розпорядження КМДА № 2226 від 28 жовтня 2021 року "Про внесення змін до структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації)";

визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-301 від 22 листопада 2021 року "Про введенні в дію штатного розпису Департаменту транспортної інфраструктури виконавчої органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2021 рік";

визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № Н-302 від 22 листопада 2021 року "Про організаційні заходи щодо зміни структури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)", із додатком;

визнати протиправними дії Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), спрямовані на попередження про наступне звільнення ОСОБА_6 .

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Київської міської державної адміністрації, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи, без самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про визнання протиправними та скасування наказів, розпоряджень, поновлення на роботі - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 18-к від 31 січня 2022 року "Про звільнення ОСОБА_6 ".

3. Поновити ОСОБА_6 (адреса: АДРЕСА_1 , серія та номер паспорта НОМЕР_2 ) на посаді начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

4. Стягнути з Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (адреса: 01030, місто Київ, вулиця Леонтовича, 6, код ЄДРПОУ 37405284) на користь ОСОБА_6 (адреса: АДРЕСА_1 , податковий облік за серією та номером паспорта НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 лютого 2022 року по 21 червня 2022 року в сумі 91 860,51 грн (дев`яносто одна тисяча вісімсот шістдесят гривень 51 коп.).

5. Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_6 (адреса: АДРЕСА_1 , податковий облік за серією та номером паспорта НОМЕР_2 ) на посаді Начальника Відділу розвитку дорожньої інфраструктури Управління дорожньої інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з 01 лютого 2022 року.

6. Допустити до негайного виконання рішення в частині стягнення з Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (адреса: 01030, місто Київ, вулиця Леонтовича, 6, код ЄДРПОУ 37405284) на користь ОСОБА_6 (адреса: АДРЕСА_1 , податковий облік за серією та номером паспорта НОМЕР_2 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 19 099,71 грн (дев`ятнадцять тисяч дев`яносто дев`ять гривень 71 коп.).

7. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

8. Судові витрати в частині стягнення судового збору розподілу не підлягають.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова

Повний текст виготовлено та підписано 24.08.2022.