Рішення № 105823546, 18.05.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

18 травня 2022 року справа №640/9784/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» (далі по тексту - позивач, ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області»)

до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АКУ)

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОБУД ПЛЮС» (далі по тексту - третя особа, ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС»)

про визнання протиправним та скасування рішення від 23 березня 2021 року №5772-р/пк-пз

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, зазначаючи про протиправність оскаржуваного рішення, оскільки ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції надано електронну банківську гарантію, яка не відповідає вимогам тендерної документації, а саме має умову сплатити суму єдиним платежем протягом п`яти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара, а не негайно, як визначено у тендерній документації.

Ухвалою від 14 квітня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження в адміністративній справі №640/9784/21 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання; залучив до участі у справі ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в якому зазначив про безпідставність позовних вимог, оскільки скаржник надав позивачу (замовникові) документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, який відповідає вимогам чинного законодавства.

Третя особа у письмових поясненнях з приводу позовних вимог зазначила, що всі визначення та суттєві умови банківської гарантії вказані вірно та з дотриманням вимог діючого законодавства України.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» (замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.//prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю №UA-2020-12-15-002630-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1719372 /М-03/- Машівка - Карлівка на ділянці км0+000-км36+295 Полтавського та Машівського районів Полтавської області (окремими ділянками) (за кодом ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

За результатами перевірки тендерних пропозицій учасників, 22 січня 2021 року протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-15-002630- а відхилено, зокрема, тендерну пропозицію ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС», у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, забезпечення якої вимагалось замовником. У ході перевірки документів тендерної пропозиції TOB «ЄВРОБУД ПЛЮС» тендерним комітетом встановлено, що частиною другою «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 тендерної документації до учасників ставилася вимога, що тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись електронною банківською гарантією у розмірі до 3% від очікуваної вартості, а саме 1 800 000,00 грн. (один мільйон вісімсот тисяч гривень 00 копійок), що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної документації. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639, із безумовним зобов`язанням банку відшкодувати, негайно за першою письмовою вимогою замовника на рахунок: UA098201720344341002107034097 в ДКС України в м. Київ. У складі тендерної пропозиції TOB «ЄВРОБУД ПЛЮС» надано електронну банківську гарантію №4717/15Г/0 від 21 січня 2021 року. Всупереч вимог тендерної документації, у вказаній банківській гарантії зазначено, що гарант бере на себе безвідкличне безумовне зобов`язання сплатити негайно на рахунок бенефіціара на його першу письмову вимогу, гарантійну суму єдиним платежем протягом п`яти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара.

ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» не погодилось із таким рішенням ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» та звернулось зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За наслідками розгляду вказаної скарги, відповідач прийняв рішення від 23 березня 2021 року №5772-р/пк-пз, яким зобов`язав ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» за процедурою закупівлі - «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1719372 /М-03/- Машівка - Карлівка на ділянці км0+000-км36+295 Полтавського та Машівського районів Полтавської області (окремими ділянками) (за кодом ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-12-15-002630-а.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду.

Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, керується такими мотивами.

Відповідно до частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Частиною першою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина шістнадцята статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (частина вісімнадцята статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з частинами дев`ятнадцятою, двадцять другою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі», і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, суд звертає увагу на таке.

З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» задоволено, з огляду на те, що замовник не довів та документально не підтвердив, що надана гарантія у складі пропозиції скаржника містить наведену у протоколі умову.

Частинами другою, третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема, передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, як розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з частинами першою, другою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Так, відповідно до пункту 1 розділу III Документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме - документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639, із безумовним зобов`язанням банку відшкодувати, негайно за першою письмовою вимогою замовника на рахунок: UA098201720344341002107034097 в ДКС України в м. Київ.

Умови наданої гарантії мають передбачати те, що одержана вимога (повідомлення) Бенефіціара, що надсилається, є достатньою умовою для банку-гаранта сплатити кошти Бенефіціару за гарантією, якщо така вимога (повідомлення) та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» надано електронну банківську гарантію від 21 січня 2021 року №4717/15Г/0, у якій зазначено: «на підставі викладеного, гарант, в особі начальника Департаменту активних операцій корпоративного бізнесу AT «АБ «РАДАБАНК» Чорнобая А.В., який діє на підставі довіреності №44 від 13 січня 2021 року, з метою забезпечення належного виконання принципалом своїх обов`язків, пов`язаних із участю останнього у закупівлі (поданням тендерної пропозиції), бере на себе безвідкличне безумовне зобов`язання сплатити негайно на рахунок бенефіціара на його першу письмову вимогу, гарантійну суму єдиним платежем протягом п`яти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов в розмірі UAH 1 800 000,00 грн. (один мільйон вісімсот тисяч гривень 00 копійок)».

Зі змісту банківської гарантії, поданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» вбачається, що банк надаючи таку гарантію визнав за собою негайне виконання зобов`язання по цій гарантії, що відповідає вимогам законодавства України.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що поняття такого строку як «негайно» законодавством не визначено, а тому зобов`язання сплатити гарантійну суму негайно протягом п`яти банківських днів, не суперечить вимогам тендерної документації та Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639, а тому відсутні порушення з боку ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» вимог тендерної документації.

З огляду на зазначене, рішення відповідача від 23 березня 2021 року №5772-р/пк-пз прийнято правомірно та скасуванню не підлягає.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач довів правомірність оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено, судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити Державному підприємству «Агентство місцевих доріг Полтавської області» у задоволенні адміністративного позову повністю.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Державне підприємство «Агентство місцевих доріг Полтавської області» (36014, м. Полтава, вул. Зигіна, 1; ідентифікаційний код 41984916);

Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд 45; ідентифікаційний код 00032767);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОБУД ПЛЮС» (51486, Дніпропетровська обл., Павлоградський район, с. Богуслав, вул. Нова, буд. 3; ідентифікаційний код 34898640).

Суддя В.А. Кузьменко