Рішення № 105715641, 23.02.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2022 року м. Київ № 640/25380/19

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Шевченко Н.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (надалі по тексту також - позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (надалі по тексту також - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (оприлюднений в електронній системі закупівель 4 грудня 2019 року) про результати моніторингу процедури закупівлі Екологічний менеджмент (Оцінка впливу на довкілля у процесі прийняття рішень про провадження діяльності для Богородчанського ВУПЗГ філії «Оператор газосховищ України») (оголошення процедури закупівлі №UA-2019-09-23-001484-а).

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що висновок не ґрунтується на нормах чинного законодавства України та на інформації і документах оприлюднених позивачем в електронній системі закупівель по даній процедурі закупівлі.

Відповідачем надано відзив на позов, в якому останній просив у задоволенні позову відмовити, оскільки Акціонерним товариством «Укртрансгаз» на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції на час проведення закупівлі) не відхилив тендерної пропозиції ТОВ «ЕССЕЙ» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, а тому оскаржуваний висновок є обґрунтованим та не підлягає скасуванню.

Вивчивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, суд зазначає наступне.

Державною аудиторською службою України на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з наказом ДАСУ «Про початок моніторингу закупівель» від 14.11.2019 №328 здійснено моніторинг закупівлі, що проводилась Акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі філії «Оператор газосховищ України» по предмету закупівлі Екологічний менеджмент (Оцінка впливу на довкілля у процесі прийняття рішень про провадження діяльності для .Богородпапського ВУПЗГ філії «Оператор газосховищ України») (номер оголошення процедури на сайті prozoro.gov.ua № UA-2019-09- 23-001484-а), за результатами якого ДАСУ складено висновок про результати моніторингу закупівлі (оприлюднений в електронній системі закупівель 4.12.2019).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відтак, до повноважень Держаудитслужби належить здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Зі змісту спірного висновку вбачається, що за результатами аналізу інформації та документів, оприлюднених в електронній системі закупівель, відповідачем установлено, що Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (замовник) у тендерній документації (пункту 2.1.2 додатка II) вимагає від учасника надати у складі своєї тендерної пропозиції наказ на призначення керівника.

При цьому у складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «ЕССЕЙ» в недотримання вимог підпункту 2.1.2 пункту 2.1 додатка II тендерної документації надав наказ від 04.10.2018 № 13-К, підписаний ОСОБА_1 на призначення його директором ТОВ «ЕССЕЙ» з 05.10.2018. Тобто ОСОБА_1 призначив себе директором не маючи на це повноважень.

Також за результатами аналізу інформації та документів, оприлюднених в електронній системі закупівель, відповідачем установлено, що замовник у тендерній документації (пункту 2.2.1 додатка II) вимагає від учасників надати у складі своєї тендерної пропозиції такі документи: «Скан-копію одного з наведених нижче документів з додатками, що підтверджує технічну компетентність лабораторії, наданих учаснику (або його структурному підрозділу, або залученому до надання послуг субпідряднику):

- атестат (з усіма додатками) про акредитацію лабораторії, щодо відповідності критеріям атестації вимогам стандарту ДСТУ EN ISO/IEC 17025, наданого Національним агентством з акредитації України (або вимогам стандарту EN ISO/IEC 17025, надану органом з акредитації, що є підписантом Угоди ILAC), або

- свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012, або сертифікат визнання вимірювальних можливостей лабораторії, або Свідоцтво про атестацію на підтвердження технічної компетентності лабораторії на проведення вимірювань у сфері метрологічного нагляду виданої ДП «Укрметртестстандарт» або іншим структурним підрозділом (державним підприємством) Міністерства економічного розвитку і торгівлі».

Проте, ТОВ «ЕССЕЙ» у складі своєї тендерної пропозиції не надав документи, які підтверджують відповідність технічним та якісним вимогам предмета закупівлі, а саме: у наданих свідоцтвах та сертифікатах немає інформації про вимірювання радіаційних факторів впливу, що не відповідає вимогам пункту 2.2.1 додатку II тендерної документації.

На порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕССЕЙ» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з приписами частини першої статті 1 вищевказаного Закону:

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

Сторонами у справі не заперечувалася та обставина, що підпункт 2.1.2 пункту 2.1 додатка ІІ тендерної документації вимагав від учасників надати у складі своєї тендерної пропозиції наказ на призначення керівника.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вищевказаної вимоги тендерної документації ТОВ «ЕССЕЙ» у складі своєї тендерної пропозиції надав замовнику наказ від 04.10.2018 №13-К, підписаний ОСОБА_1 щодо призначення його директором товариства з 05.10.2018.

Згідно з доводами Держаудитслужби ОСОБА_1 видав наказ 04.10.2018 на призначення себе директором за відсутності на це повноважень. Відтак, учасник ТОВ «ЕССЕЙ» не підтвердив повноваження керівника на підписання тендерної документації, що не відповідає вимогам підпункту 2.1.2 пункту 2.1 додатка ІІ тендерної документації.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, на виконання вищевказаної вимоги тендерної документації ТОВ «Ессей» у складі своєї тендерної пропозиції надав замовнику наказ від 04.10.2018 №13-К, підписаний ОСОБА_1 щодо призначення його директором товариства з 05.10.2018. Передумовами призначення ОСОБА_1 директором ТОВ «Ессей» стали ті обставини, що загальними зборами засновників (учасників) ТОВ «Ессей» (протокол від 01.02.2017 №1/2017) затверджено статут Товариства з обмеженою відповідальністю «Ессей», відповідно до пункту 11.2 якого директор обирається і звільняється загальними зборами учасників товариства.

Пунктом 11.5 згаданого статуту передбачено, що директор ТОВ «Ессей» має повноваження на укладання договорів, представляє інтереси товариства у відносинах з юридичними особами.

Згідно з пунктом 1.2.1 цього ж статуту учасником ТОВ «Ессей» є ОСОБА_2 , яка одночасно є власником частки у розмірі 100% статутного капіталу, що відповідає 100% голосів товариства.

Тож, рішенням ТОВ «Ессей» від 27.09.2018 №01/2018 ОСОБА_2 зняла з себе як з власника ТОВ «Ессей» повноваження по виконанню обов`язків керівника, звільнила себе з посади керівника, призначила (обрала) нового керівника товариства - ОСОБА_1 та поклала на уповноважену особу ОСОБА_3 обов`язок здійснити державну реєстрацію вказаних змін у державного реєстратора.

На виконання вищевказаного рішення ТОВ «ЕССЕЙ» ОСОБА_1 видав наказ від 04.10.2018 №13-К про призначення себе на посаду директора названого товариства з 05.10.2018.

Отже, ОСОБА_1 в установленому порядку призначений на посаду директора ТОВ «Ессей» та уповноважений на представництво інтересів товариства у відносинах з юридичними особами, отже уповноважений на підписання тендерної пропозиції для її подання замовнику в процедурі закупівлі, що спростовує доводи відповідача про те, що товариством не підтверджено повноважень керівника на підписання тендерної документації, у зв`язку з чим доводи відповідача про зворотне в цій частині є необґрунтованими.

Також сторонами у справі не заперечувалося, що відповідно до підпункту 2.1. пункту 2.1 додатка ІІ тендерної документації замовник в тендерній документації вимагав від учасників надати у складі тендерної пропозиції такі документи: сканкопію одного з наведених документів з додаткам, що підтверджує технічну компетентність лабораторії, наданих учаснику (або його структурному підрозділу або залученому до надання послуг субпідряднику):

- атестат (з усіма додатками) про акредитацію лабораторії щодо відповідності критеріям атестації вимогам стандарту ДСТУ EN ISO/IEC 17025, наданого Національним агентством з акредитації України (або вимогам стандарту EN ISO/IEC 17025, надану органом з акредитації, що є підписантом угоди ILAC), або

- свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ EN ISO 10012, або сертифікат визнання вимірювальних можливостей лабораторії, або свідоцтво про атестацію на підтвердження технічної компетентності лабораторії на проведення вимірювань у сфері метрологічного нагляду, виданої ДП «Укрметрстандарт» або іншим структурним підрозділом (державним підприємством) Міністерства економічного розвитку і торгівлі.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕССЕЙ» надало сертифікат визнання вимірювальних можливостей від 24.04.2017 № РЯ 0021/17, довідку про субпідряд від 02.10.2019 № 02-10/10 (копія наявна в матеріалах справи), де вказано субпідрядну організацію ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» з наявністю підтвердження договірних відносин згідно гарантійного листа від 14.08.2019 року № 42/19 в частині проведення аналізів з визначення вмісту природніх радіонуклідів та представлено свідоцтво про відповідність системи керування вимірюваннями з галуззю вимірювальних можливостей на проведення вимірювань. Свідоцтво № РЛ 040/19 видане 08 травня 2019 року і чинне до 07 травня 2024 року. Свідоцтво засвідчує, що система керування вимірюваннями ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» відповідає вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 «Системи керування вимірюваннями. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання».

Галузь вимірювальних можливостей наведено в додатку до даного свідоцтва і є його невід`ємною частиною. В галузі вимірювальних можливостей ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» на проведення вимірювань в першій колонці вказані назви величин, що вимірюються, а саме: масова частка урану, масова концентрація урану, питома активність радіонуклідів Ra, Th, К, потужність експозиційної дози гамма плюс бета-випромінювання, поверхнева щільність потоку бета-частинок, об`ємна активність радіонуклідів Ra, Rn, об`ємна активність Rn. Назви та описи об`єктів випромінювання вказані в другій колонці.

Як встановлено судом, невід`ємною частиною свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями від 08.05.2019 за №РЛ 040/19 є додаток «Галузь вимірювальних можливостей ДП «Західукргеологія» НАК «Надра України» на проведення вимірювань», який містить таблицю з такими колонками:

- «Назва величини, що вимірюється» з рядками: «Масова концентрація урану», «Питома активність радіонуклідів 226Ra; 232TH; 40K», «Потужність експозиційної дози зовнішнього гамма-випромінювання», «Потужність еквівалентної дози гамма плюс бета-випромінювання», «Поверхнева щільність потоку бета-частинок»;

- «Назви та опис об`єктів вимірювань» з відповідними рядками;

- «Діапазон вимірювань» з відповідними рядками;

- «Похибка або невизначеність вимірювань» з відповідними рядками.

Відповідно до пункту 1.13 Основних санітарних правил, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02.02.2005 №54, радіаційний фактор (вплив) - будь-який тип радіаційного впливу, який призводить чи може призвести до опромінення людини або до радіоактивного забруднення навколишнього середовища.

Як відомо, існують три види радіоактивного випромінювання: г-випромінюванням, б-випромінювання, в-випромінювання, які можуть призвести до важких захворювань, генетичних порушень та загибелі людини.

Отже, визначені в колонці «Назва величини, що вимірюється» величини, а саме: «Масова концентрація урану», «Питома активність радіонуклідів 226Ra; 232TH; 40K», «Потужність експозиційної дози зовнішнього гамма-випромінювання», «Потужність еквівалентної дози гамма плюс бета-випромінювання», «Поверхнева щільність потоку бета-частинок є величинами радіоактивного випромінювання, що можуть вимірюватися ДП «Західукргеологія» НАК «Надра України» з відповідних об`єктів.

Джерелами радіоактивного випромінювання можуть бути різноманітні об`єкти, зокрема й ті, які зазначені в колонці таблиці під назвою «Назви та опис об`єктів вимірювань», а саме: гірські породи, руди, мінеральна сировина, ґрунти, рослинність, мінеральні добрива, донні відклади, вода, металобрухт, природні і антропогенні об`єкти (в тому числі кар`єри сировини і будматеріали, свердловини, території під забудову, закінчені будівництвом об`єкти, лісоповали, будівельні вироби і конструкції, оздоблювальні матеріали і вироби, інженерне обладнання об`єктів), обладнання, інвентар, устаткування, об`єкти довкілля.

Відтак, додаток «Галузь вимірювальних можливостей ДП «Західукргеологія» НАК «Надра України» на проведення вимірювань», що є невід`ємною частиною свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями від 08.05.2019 за №РЛ 040/19, наданого ТОВ «ЕССЕЙ» у складі тендерної пропозиції, містить інформацію про вимірювання радіаційних факторів впливу, що спростовує доводи відповідача про відсутність такої інформації.

Підсумовуючи викладене, оскаржуваний висновок Держаудитслужби щодо порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції ТОВ «ЕССЕЙ» вимогам тендерної документації як такої, що не містить інформацію про вимірювання радіаційних факторів впливу, є протиправним і підлягає скасуванню судом.

Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 77, 90, 139, 241 - 246, 255, 293, 296 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства «Укртрансгаз» задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (оприлюднений в електронній системі закупівель 4 грудня 2019 року) про результати моніторингу процедури закупівлі Екологічний менеджмент (Оцінка впливу на довкілля у процесі прийняття рішень про провадження діяльності для Богородчанського ВУПЗГ філії «Оператор газосховищ України») (оголошення процедури закупівлі №UA-2019-09-23-001484-а).

3. Стягнути на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судовий збір у розмірі 1 921,00 грн (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 копійок).

Позивач: Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801)

Відповідач: Державна аудиторська служба України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856)

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України відповідно.

Суддя Н.М. Шевченко