Ухвала суду № 10516427, 02.06.2010, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 червня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючої судді Полтавцевої Г. А.

суддів Лукянець Л.Ф., Оніщука М.І.

прокурора Пламадяли І.П.

скаржника ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали справи за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2010 року.

Цією постановою скарга ОСОБА_1 задоволена, постанова заступника прокурора Дарницького району м. Києва від 21 січня 2010 року про порушення щодо нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, скасована, в порушенні кримінальної справи відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що постанова про порушення справи винесена передчасно, оскільки податкові повідомлення-рішення на момент порушення кримінальної справи були неузгодженими, а також відсутні дані, що ОСОБА_1 може бути субєктом цього злочину.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції просить постанову суду скасувати, матеріали справи направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що постанова про порушення кримінальної справи повністю відповідає вимогам ст.98 КПК України, а

-----------------------------------------------------

Справа № 10-911/2010 Головуючий в 1 інстанції Сизова Л.А.

Категорія ст.236-8 КПК Доповідач Полтавцева Г.А.

рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, що є, на його думку,

істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Також прокурор посилається на те, що згідно рішення Державної податкової адміністрації в м. Києві від 23.04.2010 року № 4303/7/25-114 податкові повідомлення-рішення ДПІ в Дарницькому районі м. Києва від 4 грудня 2009 року № 0004122307/0/52439 залишено без змін.

В запереченнях на апеляцію прокурора захисник зазначає, що в апеляції прокурор не зазначив, в чому саме місцевий суд допустив порушення норм процесуального закону при скасуванні постанови про порушення кримінальної справи, а також не міститься посилань на норми закону, які б слугували підставою для скасування рішення місцевого суду.

Крім того, захисник долучив рішення Державної податкової адміністрації України від 18 травня 2010 року № 4738/6/25-0115 про продовження строку розгляду повторної скарги, з якого видно, що остаточного рішення прийнято не було, а розгляд скарги щодо законності чи скасування податкових повідомлень-рішень призначено на 14 годин 30 хвилин 22 червня 2010 року.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, скаржника та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали за скаргою та матеріали, які стали підставою для порушення кримінальної справи, колегія суддів вважає, що зазначена апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою заступника прокурора Дарницького району м. Києва 21 січня 2010 року була порушена кримінальна справа щодо ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, оскільки він підозрюється в тому, що ним було занижено податок на прибуток у першому кварталі 2009 року, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в сумі 1548 213 гривень, що спричинили тяжкі наслідки.

Розглядаючи скаргу в порядку ст.236-8 КПК України, суд встановив, що кримінальна справа була порушена лише на підставі акту діяльності ТОВ «Авіалінії ВІЗЗ ЕЙР Україна» від 23.11.2005 року за № 5855/2307/35895174 «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Авіалінії ВІЗЗ ЕЙР України» з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства за період з 11.04.2008 по 30.06.2009 року, під час якого зроблено висновок, що службові особи даного товариства допустили такі порушення: п.п.4.1.1, п.п.4.1.3, п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» із змінами та доповненнями, товариством не включено до валового доходу кошти, отримані від нерезидента та організацією електронного продажу квитків на рейси замовника в розмірі 6473776, 08 гривень, в тому числі від продажу квитків на рейси замовника в розмірі 6473776, 08 гривень.

В результаті перевірки також були встановлені порушення ТОВ «ВІЗЗ ЕЙР Україна»: п.п.4.1.1, п.п.4.1.3, п.4.1.5, п.4.1 ст.4, п.п.7.3.3, п.п.7.3.4, п.п.7.3.5, п.п.7.3.6, п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94 від 28.12.94 року в редакції Закону України від 22.05.1997 року № 283/97-ВР зі змінами та доповненнями, в результаті чого дії як відповідальної особи за ведення організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, які включають обовязки по веденню та оформленню звітної документації про фінансово-господарську діяльність призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в розмірі 1548213 гривень.

З таким висновком заступника прокурора суд не погодився і колегія суддів таке рішення вважає обгрунтованим.

Згідно з диспозицією ч.1 ст.212 КК України, злочином визнається умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів, що входять в систему оподаткування, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Відповідно до вимог Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», дата узгодження податкового зобовязання і дата, коли платник повинен був погасити узгоджену суму податків не настали, тому немає підстав вважати, що суми податків фактично не надійшли до бюджету, а фактичне ненадходження коштів до бюджету є обовязковою ознакою складу злочину, передбаченого ст.212 КК України, її відсутність унеможливлює настання кримінальної відповідальності за вказаний злочин.

В судовому засіданні місцевого суду та при розгляді апеляції було встановлено, що на момент порушення кримінальної справи та на даний час в ТОВ «ВІЗЗ ЕЙР Україна» узгоджених повідомлень рішень немає.

Крім того, при розгляді справ даної категорії, відповідно до п.16 ст.236-8 КПК, суд повинен перевірити не лише наявність приводів та підстав для порушення справи, про що зазначає прокурор, а й дотримання органом, який порушив кримінальну справу, вимог ст.94 КПК, щоб зясувати, чи достатньо в цих матеріалах даних, які вказують на наявність в діях особи, відносно якої порушена кримінальна справа, ознак злочину.

Відсутність в цих матеріалах даних про наявність ознак складу злочину відповідно до п. 2 частини 1 статті 6 та статті 99 КПК України виключає порушення кримінальної справи.

Разом з тим, місцевим судом встановлено, що Договором про надання послуг з фінансового консультування та ведення бухгалтерського обліку, укладеного між ТОВ «ВІЗЗ ЕЙР Україна» та ТОВ «Емерджес Аутсорсінг» 1 серпня 2009 року, тобто до порушення справи, послуги з ведення бухгалтерського та податкового обліку надаються саме цим товариством (а.с.197), тому колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду, що досудовим слідством питання про субєкта злочину належним чином не зясовано, а тому кримінальна справа порушена передчасно.

За таких обставин апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не підлягає задоволенню.

Разом з тим, відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 16-рп/2009 від 30 червня 2009 року, визнані неконституційними положення п.2 ч.16 ст.236-8 КПК України в частині того, що при задоволенні скарги та скасування постанови про порушення кримінальної справи, суд виносить постанову про відмову в порушенні кримінальної справи.

В звязку з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст..365 КПК України виключити з резолютивної частини постанови місцевого суду посилання на відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

На підставі зазначеного та керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Постанову Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2010 року, якою скарга ОСОБА_1 задоволена, постанова заступника прокурора Дарницького району м. Києва від 21 січня 2010 року про порушення щодо нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, скасована, залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції без задоволення.

В порядку ст.365 КПК виключити з резолютивної частини постанови суду вказівку про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Судді:

Полтавцева Г.А. Лукянець Л.Ф. Оніщук М.І.