Постанова № 10493798, 15.07.2010, Шевченківський районний суд міста Києва

Справа №4ск-299/10

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М УК Р А Ї Н И

15 липня 2010 року Шевченківський районний суд м. Києва

в складі: головуючого судді - Горб І.М.

при секретарі - Левківській Н.В., Проценко І.В.

з участю прокурора Дмитренка В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві справу за скаргою адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову від 05 березня 2010 року старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Удовенко О.П. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України,

в с т а н о в и в:

адвокат ОСОБА_1, діючи в інтересах ОСОБА_2, звернувся до суду зі скаргою на постанову від 05 березня 2010 року старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Удовенко О.П. про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Арм Груп-Україна» ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України, в якій просить зазначену постанову скасувати, вважаючи її незаконною, винесеною без достатніх підстав та приводів, передбачених ст.ст. 94, 98 КПК України, без належної перевірки існуючих фактів, без дотримання встановленого законом порядку, при цьому посилаючись на те, що п ідставами до порушення даної кримінальної справи стали: аналітична довідка № 679/23-819 від 21.10.2009 року щодо дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Арм Груп-Україна» при взаємовідносинах з ТОВ «Торгоптсервіс» та ТОВ «Простір» за період 2008-2009 роки, а також: інші докази, які вказують на наявність ознак складу злочину, передбаченого ст. 212 ч. 2 КК України, а приводом до порушення даної кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину, однак, даний висновок старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА України у м. Києві не відповідає ані фактичним обставинам, ані вимогам податкового законодавства України, а таке обґрунтування приводів та підстав до порушення кримінальної справи є хибним та протиправним, оскільки згідно вимог чинного законодавства, за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства - довідка. Тобто, якщо аналітична довідка від 21.10.2009 року складена в порядку, передбаченому п. 1.3. Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України № 327 від 10.08.2005 року, то вона є беззаперечним доказом та носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства зі сторони ТОВ «Арм Груп-Україна», а відтак, порушення кримінальної справи відносно директора цього підприємства є незаконним, а якщо аналітична довідка від 21.10.2009 року не є довідкою в розумінні п. 1.3. Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України №327 від 10.08.2005 року, то порушення старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА України у м. Києві Удовенко О.П. кримінальної справи є незаконним з огляду на відсутність для цього правових підстав, передбачених КПК України. Крім того. згідно п. 21 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» № 15 від 08.10.2004 року, при розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності. З 29 травня 2009 року по 26 червня 2009 року працівниками ДПІ у Печерському районі м. Києва було проведено планову виїзну перевірку ТОВ «Арм Груп-Україна» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2008 по 31.03.2009, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 по 31.03.2009 та за наслідками зазначеної перевірки 06 липня 2009 року ДПІ у Печерському районі м. Києва складено акт №397/23-10/33745560, який вручено директору ТОВ «Арм Груп-Україна» ОСОБА_2 , і серед висновків працівників податкової відсутні ті порушення податкового законодавства, які описуються в постанові про порушення кримінальної справи від 05 березня 2010 року, а яким чином і на підставі чого, після проведення відповідної перевірки, складення акту, узгодження з платником податку сум податкових зобов'язань, з'явилася якась «аналітична довідка» є незрозумілим. Позапланової виїзної перевірки, яка проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», теж не було проведено органом податкової служби. Крім того, на підставі «виявлених (виключно згідно процедури, встановленої Законом України «Про державну податкову службу в Україні» та Порядком оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства) порушень» вимог податкового законодавства з боку ТОВ «Арм Груп-Україна» податковий орган повинен був розрахувати суми податкових зобов'язань, надіслати цьому підприємству податкове повідомлення з визначенням цих сум та надати можливість у визначений законом термін платнику податків або сплатити суми податкових зобов'язань, або у разі незгоди (згідно пп. 5.2.2 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами») з цим оскаржити відповідне податкове рішення. Даних про узгодження ТОВ «Арм Груп-Україна» податкових зобов'язань з податку на прибуток на суму 608 931,98 грн. та з податку на додану вартість на суму 447 811, 4 грн. до порушення кримінальної справи 05.03.2010 року у матеріалах дослідчої перевірки не встановлено, а докази, що свідчать про отримання директором ТОВ «Арм Груп-Україна» ОСОБА_2 податкових повідомлень на загальну суму в 1056743,38 грн. до порушення кримінальної справи за ст. 212 КК України, відсутні. У разі надходження такого повідомлення-рішення ТОВ «Арм Груп-Україна» вдалося б судового оскарження. Таким чином, є недопустимим порушення кримінальної справи за неузгодженим податковим зобов'язанням. Також, ч. 3 п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду України № 15 від 08.10.2004 року звернуто увагу судів на те, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. В постанові про порушення кримінальної справи від 05 березня 2010 року йде посилання на висновок експерта, яким визначено, що підписи від імені директора ТОВ «Торгопт-Сервіс» ОСОБА_4 в документах, якими відображаються господарські взаємовідносини між ТОВ «Арм Груп-Україна» та ТОВ «Торгопт-Сервіс», виконані не ОСОБА_4, а іншою особою, і на підставі цього слідчий встановлює порушення ТОВ «Арм Груп-Україна» вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», але про які ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, може йти мова в даному випадку, є незрозумілим. В постанові від 05 березня 2010 року також вказано, що «Враховуючи те, що до складу податкового кредиту ТОВ «Арм Груп-Україна» віднесено суму в розмірі 447 811,40 грн., що не була задекларована ПП «Простір» у складі податкових зобов'язань, директор ТОВ «Арм Груп-Україна» ОСОБА_2 не мав підстав для віднесення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість в складі вартості товарів (робіт, послуг) при взаємовідносинах з ПП «Простір», однак, сторона за договором не може нести відповідальність за порушення податкового законодавства з боку контрагента і зазначена обставина не є підставою для позбавлення платника податку на додану вартість права на віднесення сум ПДВ, сплачених у складі вартості товарів та послуг, до складу податкового кредиту у разі, якщо такий платник має усі документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту. Оскільки Закон України «Про податок на додану вартість» не передбачає відповідальності платника податків за порушення його контрагентом податкового зобов'язання, то якщо контрагент не виконав свого зобов'язання зі сплати податку до бюджету, то це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цієї особи. Порушення порядку здійснення господарської діяльності контрагентом не впливають на результати діяльності платника податку і не можуть бути підставою для притягнення останнього до відповідальності, оскільки відповідно до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. О тже, жодних належних доказів, що підтверджують наявність будь-яких порушень податкового законодавства директором ТОВ «Арм Груп-Україна» при здійсненні господарських взаємовідносин з ТОВ «Торгоптсервіс» та ТОВ «Простір» (акти про результати планових або позапланових перевірок), старший слідчий з ОВС СВ ПМ ДПА України у м. Києві Удовенко О.П. ані на час прийняття рішення про порушення кримінальної справи № 70-492, ані на дату подання цієї скарги, не має і кримінальна справа відносно ОСОБА_2 порушена без достатніх підстав, а тому постанова від 05 березня 2010 року підлягає скасуванню.

В судовому засіданні заявник підтримав скаргу з наведених вище підстав, при цьому вказав, що в аналітичній довідці особою, якою вона складена, міститься лише припущення наявності порушення вимог податкового законодавства ТОВ «Арм Груп-Україна», оскільки зазначено, що вбачається порушення, а не встановлено порушення, як то зазначається в актах перевірки. Також в даній довідці зазначено, що при надходженні додаткової інформації, її висновки можуть бути переглянуті, що свідчить про відсутність законних джерел отримання даних.

Прокурор проти скарги заперечує та просить залишити її без задоволення, вказуючи на те, що на момент порушення кримінальної справи у слідчого були підстави до порушення кримінальної справи і постанова про порушення кримінальної справи є законною.

Вислухавши пояснення заявника, думку прокурора, вивчивши матеріали скарги, матеріали кримінальної справи в двох томах, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, суд приходить до висновку, що скарга адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

Відповідно до ст.ст. 94, 97, 98 КПК України прокурор чи слідчий зобовязані винести постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, вказати в постанові ці приводи і підстави, статтю кримінального закону, за ознаками якого порушується кримінальна справа, а також подальше її спрямування.

Відповідно до ст. 94 КПК України, п риводами до порушення кримінальної справи є: 1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Підставами для порушення кримінальної справи є наявність ознак злочину, події, яка стала відома слідчому, а також наявність достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину.

Постановою від 05 березня 2010 року старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Удовенко О.П. порушено кримінальну справу відносно директора ТОВ «Арм Груп-Україна» ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України.

Як вбачається зі змісту постанови від 05.03.2010 року, приводом до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, стало безпосереднє виявлення органом дізнання та слідчим ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, в діях ОСОБА_2, а підставами для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, стали матеріали кримінальної справи №70-492, порушеної відносно директора ТОВ «Конструкції світової якості» ОСОБА_6 та відносно директора ТОВ «Сас Арх Буд» ОСОБА_8 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

В матеріалах справи, наданих суду слідчим, міститься сукупність матеріалів, отриманих в ході розслідування кримінальної справи, порушеної відносно директора ТОВ «Конструкції світової якості» ОСОБА_6 та відносно директора ТОВ «Сас Арх Буд» ОСОБА_8 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а саме:

- протоколи допиту в якості свідків ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14;

- документи про фінансово-господарські взаємовідносини, реєстраційні документи, матеріали юридичної справи, податкової звітності, отримані в ході проведення виїмок в ТОВ «Арм Груп-Україна», ДП «Солотвинське лісове господарство», ДПІ у Печерському районі м. Києва, ТОВ «Белогві», ДП «Сторожинецьке лісове господарство»;

- висновок експерта №182 від 14.09.2009 року;

- аналітична довідка №679/23-819 від 21.10.2009 року щодо дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Арм Груп-Україна» при взаємовідносинах з ТОВ «Торгопт-сервіс» та ПП «Простір» за період 2008-2009 роки, складена ГДПРІ відділу взаємодії з правоохоронними органами управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у м. Києві Макаровим С.В.;

- лист Державної митної служби України №35/2-1544-ДСК від 23.09.2009 року з додатком на магнітному носію інформації щодо митного оформлення імпортних операцій, які здійснювались субєктами ЗЕД з компаніями «NEW Holland Kobelco Construction Machineri S.P.A.» та «CNH Italia S.P.A» в період з 01.01.07 по теперішній час;

- документи, які відображають митне оформлення товару імпортованого ТОВ «Арм Груп-Україна» на митну територію України за період 2008-2009 рр., отримані в ході виїмки на Київській регіональній митниці.

Дослідивши матеріали, що стали приводами та підставами до порушення кримінальної справи, суд прийшов до висновку, що в постанові про порушення кримінальної справи від 05 березня 2010 року описані наявні обставини та ознаки вчиненого злочину, які є достатніми для висновку про існування події злочину, вказана стаття кримінального закону, за ознаками якої порушена кримінальна справа, зазначено подальше спрямування справи, тобто постанова про порушення кримінальної справи відповідає вимогам ст.ст. 94-98 КПК України.

Таким чином, зазначені вище матеріали містять достатні підстави для порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Арм Груп-Україна» ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України, і при порушенні кримінальної справи слідчим були дотримані вимоги ст.ст. 97-98 КПК України, не викликає у суду на час розгляду скарги і сумнів законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

За таких обставин скарга адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову від 05 березня 2010 року старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Удовенко О.П. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України, задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову від 05 березня 2010 року старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Удовенко О.П. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України, залишити без задоволення.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва на протязі 7 діб з дня її винесення.

Суддя