Рішення № 104336780, 13.05.2022, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа№380/21292/21

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2022 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Потабенко В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ», до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

в с т а н о в и в :

акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця», позивач) в особі регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулося до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі Західний офіс Держаудитслужби, відповідач), у якому просить визнати протиправним і скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 25.10.2021, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА 2021-08-05-001433-с, яка проведена регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця».

Позивач при обґрунтуванні позовних вимог зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі. Наголосив, що вважає висновок про встановлені порушення необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача. Зокрема, що відповідачем помилково встановлено порушення позивачем п. 19 ч. 2 ст. 22, ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки процедура закупівлі проводилась виключно згідно положень вказаного Закону. Західним офісом Держаудитслужби жодним чином не обґрунтовано невідповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та необхідності відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ». Крім того, позивач вказує на факт невідповідності оскаржуваного висновку положенням п. п. 1-3 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині незазначення найменування, місцезнаходження та ЄДРПОУ замовника, назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі та його очікуваної вартості, унікального номера проведення закупівлі тощо.

Ухвалою від 29.11.2021 відкрито провадження в адміністративній справі і вирішено проводити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику сторін.

11.01.2021 Західний офіс Держаудитслужби подав відзив на позовну заяву (вх. № 2868). Відповідач наголосив, що в ході проведення моніторингу закупівлі № UА 2021-08-05-001433-с встановлено порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема встановлено відсутність у тендерній документації прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що є порушенням м. 19 ч. 2 ст. 22 зазначеного Закону. На думку відповідача позивач безпідставно ототожнює опис формальних (несуттєвих) помилок та їх приклади, хоча чинним законодавством передбачена наявність у тендерній документації як одних, так і других. Водночас, регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» наведено лише перелік помилок, без наведення прикладів таких. Щодо порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», то вказаним законом безальтернативно передбачено дії, які слід вчинити замовнику у випадку ненадання переможцем документів, передбачених ч. 6 ст. 17 Закону, шляхом їх оприлюднення. Тобто, якщо Закон України «Про публічні закупівлі» вимагає від переможця оприлюднення відповідної інформації в електронній системі закупівель, то ні переможець, ні замовник не в праві не враховувати такі вимоги, навіть якщо позивач має можливість самостійно її перевірити у відкритих реєстрах. Звертає увагу, що поняття «учасник закупівель» і «переможець закупівель» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі, так само як розмежовані і вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог ст. 17. Щодо твердження позивача про невідповідність оскаржуваного висновку положенням п. п. 1-3 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині незазначення найменування, місцезнаходження та ЄДРПОУ замовника, назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі та його очікуваної вартості, унікального номера проведення закупівлі тощо, то відповідач вказує, що вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично, в порядку, визначеному наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020. Відтак, зауваження щодо формату відображення певних відомостей можуть стосуватись лише адміністратора електронної системи закупівель, яким є ДП «Прозорро». У зв`язку з цим, відповідач вважає позовні вимоги безпідставними та просить відмовити у задоволенні позову повністю.

27.10.2020 позивач подав відповідь на відзив (вх. №9612ел.). Зазначив, що законодавством не передбачено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Таким чином, висновок відповідача жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу, як розірвання договору та містить посилання лише про наявність загальних повноважень в органу фінансового контролю щодо постановки вимог про усунення порушень. На думку представника позивача, висновок прийнято без дотримання необхідного балансу між будь якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, тобто не є доцільним та співмірним способом усунення таких порушень.

Ухвалою суду від 10.02.2022 до участі в справі як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, залучено товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ».

Третя особа відношення до заявленого позову не висловила, правом на подання пояснень щодо позову, передбаченим ст. 165 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), не скористалась. Ухвалу про залучення її до участі у справі від 10.02.2022 та позовну заяву з додатками отримала на електронну пошту 15.04.2022.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки відсутні клопотання будь-якої зі сторін про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши докази, викладені у заявах по суті справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань регіональна філія «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» зареєстрована як юридична особа, код ЄДРПОУ 40081200, за адресою: 65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19.

05/08/2021 регіональною філією «Одеська залізниця» на веб-порталі уповноваженого органу ProZorro (http://prozorro.gov.ua.) було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі «Роботи з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання ТОВ "Туристичний комплекс Дельфін" за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» із № оголошення UА-2021-05-08-001433-с.

Тендерна документація на закупівлю робіт з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання ТОВ "Туристичний комплекс Дельфін" за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджена рішенням тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт, послуг по напрямкам фінансування «капітельні інвестиції» та «Ремонти» від 04.08.2021, протокол № 139, та головою тендерного комітету Чекаловим П.Л.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 213 від 09.09.2021 визначено переможця конкурсу - ТзОВ «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ», ЄДРПОУ 34863974, прийнято рішення про намір укласти договорі про закупівлю. 10.09.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

23.09.2021 між регіональною філією «Одеська залізниця» та ТзОВ ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ» укладено договір про закупівлю товару № ОД_Е_21_531_НЮ.

Західним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 610 про початок моніторингу процедури закупівель, зокрема, закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу № UА-2021-05-08-001433-с від 05.08.2021 «Роботи з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання ТОВ "Туристичний комплекс Дельфін" за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» яка проведена позивачем.

За результатами моніторингу закупівлі складено висновок Західного офісу Держаудитслужби від 25.10.2021 UА-2021-05-08-001433-с, який оприлюднено на веб-порталі 25.10.2021.

Відповідно до вказаного висновку Західним офісом Держаудитслужби встановлено порушення норм п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій; на порушення ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надав замовнику документи шляхом їх оприлюднення в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17; на порушення вимог ч. 7 ст. 33 закону України «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру, яким не надано документи про відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17, а укладено з ним договір від 23.09.2021.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до ТзОВ ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи щодо недопущення в подальшому порушень вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації. Протягом 5 робочих днів після оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із оскаржуваним висновком, позивач звернувся з позовом до суду.

При вирішенні спору, суд застосовує наступні норми права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі"від 25.12.2015 № 922-VIII, з наступними змінами та доповненнями, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч.ч. 1-7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п. 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Таким чином, моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок.

Згідно ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» № 552 від 08.09.2020, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, цей Порядок визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно п. 3 розділу ІІІ вказаного наказу у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Щодо порушення ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовником не відхилено тендерну пропозицію ТзОВ ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ», яким, як переможцем торгів, не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених п.п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі).

Позивач, при обґрунтуванні позовних вимог, наголошував, що оскільки Законом України заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститися у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених п. п. 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Суд зазначає, що за нормою ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

На думку суду, норма ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» розрахована на учасників процедури закупівлі, а не на переможця.

Підтвердженням цього є і ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», де чітко передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Таким чином, невстановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (п. 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»), не звільняє переможця (саме переможця, а не учасника) торгів від обов`язку відповідно до норми ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 2, 3 та 8 ч. 1 вказаної статті.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Чого, однак, зроблено не було.

Щодо посилання позивача на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020 №3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону», то таке є некоректним, оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» має вищу юридичну силу і в даному випадку підлягає однозначному і прямому застосуванню.

Також суд зазначає, що ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає поняття як «переможця процедури закупівлі», так і «учасника процедури закупівлі». Переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п. 18); учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 37).

Таким чином, учасник та переможець закупівлі є різними поняттями за своїм статусом.

Суд наголошує, що позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТзОВ ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ», ЄДРПОУ 34863974, 10.09.2021 і саме з цього дня вказаний суб`єкт господарювання набув статусу переможця процедури закупівлі, а отже, зобов`язаний був надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна документація змовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій).

Так, як вже було зазначено вище, згідно п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, крім іншого, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Позивач наголошує про дотримання даного пункту ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації, зокрема, в п. 1 розділу 3 такої: «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції. Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій).

Зокрема, в п. 1 розділу 3 тендерної документації на закупівлю робіт з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання ТОВ "Туристичний комплекс Дельфін" за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, та її відповідність, зокрема, вимогам додатків до тендерної документації, а саме - технічні помилки та описки.

Приклади формальних помилок у тендерній документації замовника наведено згідно з переліком формальних помилок відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, а саме дослівно викладено вказаний акт.

Так, з аналізу змісту наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, випливає, що такий містить саме перелік формальних помилок, а не їх приклади.

В той же ж час п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» імперативно вказує на те, що у тендерній документації зазначаються не тільки опис, але й приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Таким чином, суд погоджується з відповідачем щодо порушення регіональною філією «Одеська залізниця» п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом не беруться до уваги твердження позивача про те, що висновок прийнято без дотримання необхідного балансу між будь якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, тобто що такий висновок не є доцільним та співмірним способом усунення таких порушень, адже в чому полягає дака недоцільність та неспівмірність, позивачем в позовній заяві та додаткових поясненнях не наведено.

Суд зазначає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби від 25.10.2021, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА 2021-08-05-001433-с, яка проведена регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», відповідає вимогам, встановленим Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, є чітким і зрозумілим.

Відтак, судом не береться до уваги покликання позивача на нечіткість та невизначеність резолютивної частини висновку та на те, що відповідач у висновку не зазначив спосіб усунення виявлених порушень. Такі покликання, на думку суду, є безпідставними, оскільки резолютивна частина оскаржуваного висновку містить конкретні заходи, яких має вжити позивач - розірвання договору і оприлюднення в п`ятиденний строк інформації про усунення порушень законодавства або надання аргументованих заперечень до висновку або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, відповідач зазначив у висновку і про альтернативний порядок дій позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі - одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усуненні порушень, виявлених під час моніторингу.

Частина 2 ст. 2 КАС України встановлює, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Підсумовуючи вищенаведене, суд вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 25.10.2021, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА 2021-08-05-001433-с, яка проведена регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», цілком відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, оскільки прийнятий обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що було доведено відповідачем

Відтак, такий висновок є правомірним і скасуванню не підлягає.

Звідси, зважаючи на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, та у їх задоволенні слід відмовити повністю.

Щодо судового збору, то суд зазначає, що у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 2, 19-20, 22, 72-77, 132, 134, 139, 241-246, 250, 255, 295, п.п. 15.5 п. 15 Перехідних положень КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

у задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати в цій справі стягувати не належить.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом тридцяти днів з дня складення його повного тексту. Апеляційна скарга подається до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який постановив рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 13.05.2021.

Суддя Потабенко В.А.