Рішення № 104320406, 22.11.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року Справа № 160/13901/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Юхно І. В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

13.08.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-13-003850-а, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог позивачем було зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», проте Позивач вважає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель.

Позивач звертає увагу суду, що відповідно до п. 2 Констатуючої частини оскаржуваного Висновку, за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця Відповідачем встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону. Проте, істотні умови договору про закупівлю не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації. Так, відповідно до проекту Договору про надання послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи, що є Додатком № 3 до тендерної документації визначено: предмет договору; якість послуг, що будуть надані та порядок їх надання; обов`язки сторін договору; порядок прийняття послуг та їх вартість; відповідальність сторін; гарантійні зобов`язання; порядок вирішення спорів та/або розбіжностей; антикорупційні застереження. Ці ж самі умови містяться в укладеному між Позивачем та ТОВ «Бізнес Солюшн Груп», як переможцем тендеру, а тому, посилання Відповідача на порушення ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», на думку позивача, є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Позивачем також щодо строку надання послуг зазначено, що мала місце технічна Помилка, проте дійсний строк надання послуг відповідає оголошенню, оприлюдненому в електронній системі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 відмовлено у задоволенні клопотання Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради про витребування доказів в порядку частини 7 статті 161 КАС України за адміністративним позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку; адміністративний позов Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишено без руху.

Вказану ухвалу направлено позивачу, засобами електронного зв`язку 31.08.2021, що підтверджується матеріалами справи, тобто строк на усунення недоліків позовної заяви до 05.09.2021.

27.08.2021 на виконання вимог ухвали, позивачем надано копію оспорюваного рішення. Крім того, позивачем надано клопотання про витребування доказів від Східного офісу Держаудитслужби, а саме: підписаного та затвердженого висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-13-003850-а, яка оголошена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпропетровської міської ради.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №160/13901/21; задоволено клопотання Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради про витребування доказів в порядку частини 7 статті 161 КАС України в адміністративній справі №160/13901/21 та витребувано від Східного офісу Держаудитслужби для залучення до матеріалів справи належним чином засвідчену копію висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-13-003850-а від 27.07.2021, яка оголошена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпропетровської міської ради; залучено товариство з обмеженою відповідальністю «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» (код ЄДРПОУ 39217476; місцезнаходження: 49054, м. Дніпро, просп. Олександра Поля, буд. 46) як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору; встановлено відповідачу 15-денний строк з дня вручення ухвали на подання відзиву на позов та доказів, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача; встановлено третій особі 10-денний строк з дня отримання копії ухвали для подання до суду пояснень щодо позову або відзиву; призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні 21.09.2021 о 16:30 год.

Вказану ухвалу направлено засобами електронного зв`язку 14.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.

21.09.2021 в підготовче судове засідання з`явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з`явився, про день, час та місце судового засідання був повідомлений належаним чином. В підготовчому судовому засідання оголошено перерву до 13.10.2021 о 09:30 год для забезпечення права відповідача надати відзив на позов.

Повістки про виклик направлено учасникам справи, засобами електронного зв`язку 22.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.

13.10.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на позову заяву, у якому Східний офіс Держаудитслужби позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у їх задоволенні з огляду на те, що порушення приписів ч.2 ст.24 та ч.6 ст.33 Закону не спростовуються позивачем, що, на думку відповідача, свідчить про визнання допущення вказаних порушень.

Крім того, відповідач вказує, що у складі тендерної пропозиції учасник процедури закупівлі, який значений переможцем процедури закупівлі ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» завантажив підписаний Проект Договору. Під час моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 15.02.2021 №12 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі TOВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП». Тобто відповідно до ч.1 ст.43 Закону Договір від 15.02.2021 №12 є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону.

На думку відповідача, твердження Замовника про те, що умови укладеного договору про закупівлю (опублікованого в електронній системі закупівель) не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації не спростовують наведених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки укладений договір має відповідати змісту тендерної пропозиції учасника.

Відповідач вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.07.2021 №303 Східного офісу Держаудитслужби складено виключно на підставах недотримання позивачем норм Закону України «Про публічні закупівлі», тобто винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо.

13.10.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив та на виконання вимог суду надано докази.

13.10.2021 в підготовче судове засідання з`явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з`явився, про день, час та місце судового засідання був повідомлений належаним чином. В підготовчому судовому засідання оголошено перерву до 21.10.2021 о 10:30 год, для забезпечення права відповідача надати обґрунтовану заяву про поновлення строків на подання відзиву та подати додаткові докази.

Повістки про виклик направлено учасникам справи, засобами електронного зв`язку 13.10.2021, що підтверджується матеріалами справи.

21.10.2021 позивачем на виконання вимог суду надано витребувані докази.

21.10.2021 в підготовче судове засіданні з`явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з`явився, про день, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином. Учасники справи у підготовчому судового засіданні вказали, що всі наявні у них докази вже надані, підтримали раніше обрані правові позиції та надали згоду на закриття підготовчого судового засідання.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2021 закрито підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в порядку письмового провадження.

Відповідно до частини 2 статті 193 КАС України суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Враховуючи, що 20.11.2021-21.11.2021 були вихідними днями, на підставі ч.6 ст.120 КАС України суд розглядає справу по суті в перший робочий день 22.11.2021.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

13.01.2021 Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «Послуги з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-13-003850-a).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «ЮНІП Україна» та ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП».

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.02.2021 року визначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЮНІП Україна» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тендерна пропозиція ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

01.02.2021 тендерним комітетом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради за результатами проведеного розгляду прийнято одноголосні рішення, якими було:

- визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування, згідно з ДК 021:2015: 72310000-1 Послуги з обробки даних, проведеної 01.02.2021р (UА-2021-01-13-003850-а) учасника ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП»;

- прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з ДК 021:2015: 72310000-1 Послуги з обробки даних, проведеної 01.02.2021р., із учасником ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» та доручено секретарю тендерного комітету ОСОБА_1 оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю (у вигляді цього протоколу) на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик протягом одного дня відповідно до вимог ст. 10 Закону та надіслати Повідомлення про намір укласти договір переможцю Учаснику (протокол засідання тендерного комітету №6 від 01.02.2021).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 01 лютого 2021 року о 18:10 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро.

15.02.2021 між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (Замовником) та ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» (Виконавцем) підписано договір №12 про надання послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування.

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 № 343 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається; відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу, в тому числі: UA-2021-01-13-003850-a 13.01.2021 ІНСПЕКЦІЯ З ПИТАНЬ КОНТРОЛЮ ЗА ПАРКУВАННЯМ ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (ЄДРПОУ 42403446) Повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (дата публікації рішення про проведення моніторингу: 07.07.2021 10:59; UA-M-2021-07-06-000008; 476e6a799e594e3397ee76c1fe08bc96).

28.07.2021 відповідачем складений висновок №303 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-003850-a, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації до вимог Закону встановлено порушення частини другої статті 24 Закону та частини шостої статті 33 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП", повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

У констатуючій частині вказаного зазначено, що моніторингом установлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до вимог Закону, а саме: - тендерна документація містить посилання на норми Закону, які не відповідають його чинній редакції, зокрема, у пункті 2 Розділу ІІ тендерної документації зазначено, що «Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації» тоді, як відповідно до припису частини другої статті 24 Закону, зміни до тендерної документації мають відображатися у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації в окремому документі Замовник має оприлюднити перелік змін, що вноситься; - пункт 2 Розділу VI тендерної документації Замовника містить посилання на норму Закону, яка не відповідає його чинній редакції, а саме визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, що не відповідає вимогам частини шостої статті 33 Закону. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Аналогічну вимогу має пункт 1 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника, яким визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі. В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 15.02.2021 №12 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» (далі Проект Договору), а саме: - пунктом 1.3 Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 визначено строк надання послуг: до 31.12.2021 року, тоді, як у пункті 1.3 Розділу 1 Проекту Договору визначено строк надання послуг: до 31.12.2020 року; - пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 договору від 15.02.2021 №12 мають інший зміст ніж пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 Проекту Договору; - пункти 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7. Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Розділі 1 Проекту Договору; - відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту, тоді як, відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 Проекту Договору визначено, що Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 10 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту; - гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 130 000 (сто тридцять тисяч), що визначено пунктом 4.7. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12, проте гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 30 000 (тридцять тисяч), що визначена пунктом 4.6. Розділу 4 Проекту Договору; - умови оплати, які визначені пунктом 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Проекті договору; - пунктом 9.1 Розділу 9 договору від 15.02.2021 №12 визначена дія договору по 31 грудня 2021 року, тоді як пунктом 9.1 Розділу 9 Проекту Договору визначена дія договору по 31 грудня 2020 року. Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір від 15.02.2021 №12 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону. Надані в ході моніторингу пояснення замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки, норми частини четвертої статті 41 Закону є обов`язком, а не правом замовника.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, на підставі статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 15.02.2021 №12 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

03.08.2021 Позивачем на сайті Прозорро розміщено відповідь замовника на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якій вказано, що замовник вважає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель, посилаючись на таке. Щодо невідповідності проекту договору. Дійсно, в Законі України «Про публічні закупівлі» міститься норма, щодо відповідності проекту договору тому договору, що буде укладений за результатами закупівлі. Звертаємо увагу, що істотні умови договору про закупівлю не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації. Також, щодо строку надання послуг зазначаємо, що мала місце технічна помилка, проте дійсний строк надання послуг відповідає оголошенню, оприлюдненому в електронній системі. У зв`язку з вищенаведеним, належить дійти висновку про відсутність порушення в діях Замовника в цій частині.

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Державна аудиторська служба України, відповідно достатті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1Закону України «Про публічні закупівлі».

Згіднозі ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюєЗакон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII(далі Закон України «Про публічні закупівлі» або Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8Закону №922-VIIIмоніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертоїстатті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIIIза результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини 10статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частини 11 статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно доЗакону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннямиЗакону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 8, 30 частини першоїстатті 1 Закону №922-VIIIтендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно ч.1, ч.2ст.22 Закону №922-VIIIтендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16 цього Закону, підстави, встановленістаттею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленимстаттею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленимстаттею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертоюстатті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.3ст.22 Закону № 922-VIIIтендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З Тендерної документації вбачається, що у пункті 2 розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» Замовником, зокрема, зазначено, що «Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації».

Проте, в силу вимог ч.2 ст.24 Закону № 922-VIII(в редакції, чинній на час спірних правовідносин) замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Крім того, у пункті 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації спірної закупівлі вказано, що «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю».

При цьому, гідно з ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Тобто, суд приходить до висновку про правомірність зауважень контролюючого органу про невідповідність Тендерної документації Замовника вимогам чинного законодавства.

При цьому, суд наголошує, що позивачем в ході судового розгляду не було спростовано жодним доказам наявності вказаних порушень.

Водночас, суд зазначає, що положеннями статті 41 Закону № 922-VIIIвизначені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Так, відповідно до ч.1 вказаної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 41 Закону № 922-VIIIпередбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вказана норма закріплена також у пункті І розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, а саме: «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених законодавством України».

Крім того, у зазначеному пункті Тендерної документації, в тому числі визначено, що тендерна пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, зокрема, іншим документом, який учасник у складі своєї пропозиції надає замовнику є проект договору про закупівлю товару з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (Додаток 3 до тендерної документації), який повинен бути заповнений (інформація та реквізити Учасника) та підписаний уповноваженою на те особою учасника та містити печатку (за наявності), а також довідку про згоду з проектом договору.

При цьому, суд звертає увагу, що пунктом 2 частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, в ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 15.02.2021 №12 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» (далі Проект Договору), а саме:

- пунктом 1.3 Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 визначено строк надання послуг: до 31.12.2021 року, тоді, як у пункті 1.3 Розділу 1 Проекту Договору визначено строк надання послуг: до 31.12.2020 року;

- пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 договору від 15.02.2021 №12 мають інший зміст ніж пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 Проекту Договору;

- пункти 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7. Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Розділі 1 Проекту Договору;

- відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту, тоді як, відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 Проекту Договору визначено, що Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 10 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту;

- гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 130 000 (сто тридцять тисяч), що визначено пунктом 4.7. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12, проте гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 30 000 (тридцять тисяч), що визначена пунктом 4.6. Розділу 4 Проекту Договору;

- умови оплати, які визначені пунктом 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Проекті договору;

- пунктом 9.1 Розділу 9 договору від 15.02.2021 №12 визначена дія договору по 31 грудня 2021 року, тоді як пунктом 9.1 Розділу 9 Проекту Договору визначена дія договору по 31 грудня 2020 року.

Вказані твердження контролюючого органу підтверджуються матеріалами справи та інформацією, розміщеною на сайті Прозорро щодо спірної закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-13-003850-a), а твердження позивача про відповідність істотних умов договору про закупівлю проекту, який опублікований в складі Тендерної документації, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

При цьому, суд також відхиляє посилання позивача на технічну помилку щодо строку надання послуг, оскільки в силу вимог пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації в тендерній пропозиції допускаються формальні (несуттєві) помилки. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Таким чином, суд зазначає, що помилка щодо кінцевої дати надання послуг (тобто, строк дії договору) не може вважатися такою, що не впливає на зміст пропозиції, у зв`язку з чим не може вважатися формальною (несуттєвою) помилкою у Тендерній документації.

Отже, в ході судового розгляду підтверджено, що умови укладеного між позивачем та ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» договору №12 від 15.02.2021 не відповідають і відрізняються від змісту Тендерної документації ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП». Тобто, висновок контролюючого органу, викладений в оскаржуваному висновку, про укладення договору з порушенням ч.4 ст.41 Закону № 922-VIII, суд вважає провомірними та такими, що відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, твердження Інспекції з питань контролю за паркувнням Дніпровської міської ради про те, що умови укладеного договору про закупівлю) опублікованого в електронній системі закупівель) не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації не спростовують наведених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки укладений договір має відповідати змісту тендерної пропозиції учасника переможця процедури закупівлі.

Поряд із цим, суд вважає безпідставними посилання позивача про те, що проект договору є виключно технічною документацією та не входить до складу Тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, оскільки, як вже зазначалось судом вище, проект договору про закупівлю товару з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (Додаток 3 до тендерної документації), який повинен бути заповнений (інформація та реквізити Учасника) та підписаний уповноваженою на те особою учасника та містити печатку (за наявності), а також довідка про згоду з проектом договору, подається учасником у складі його Тендерної пропозиції в силу вимог пункту І розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації. Тобто, самим Замовником у Технічній документації прямо визначено, що такий проект договору є складовою Тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Більш того, в ході судового розгляду самим позивачем фактично підтверджено внесення змін до проекту договору на етапі його підписання з переможцем процедури закупівлі з огляду на рекомендації Міністерства цифрової трансформації України, викладені у листі від 08.02.2021 №1/0-2-1211.

При цьому, на думку суду, посилання Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради на погодження Міністерством цифрової трансформації України як Генерального державного замовника Національної програми інформатизації проекту інформатизації, яке оформлене листом від 08.02.2021 №1/0-2-1211, у якому звернута увагу Замовника на необхідність усунення недоліків проекту, яке було враховано позивачем під час укладання договору від 15.02.2021 №12, суд вважає такими, що не спростовують висновків Східного офісу Держаудитслужби, викладених в оскаржуваному висновку.

З огляду на вищевикладене, відповідач в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.07.2021 №303 дійшов вірних висновків про наявність порушень вимог частини 2 статті 24, частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII.

Щодо повноважень Держаудитслужби зобов`язати Замовника тендерної закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд звертає увагу на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868«Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

За положеннями пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно допостанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266«Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби»до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з пп. 4 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13ст. 10 Закону №2939-ХІІ, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною 2статті 15 Закону №2939-ХІІобумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

При цьому, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинення зобов`язань за укладеним договіором, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Крім того, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Відповідно достатті 651 Цивільного кодексу Українизміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором абозаконом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Водночас, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені статтею 41 Закону №922-VIIІ, відповідно до частини 1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст. 41 Закону №922-VIIІ).

Таким чином, обов`язковою умовою укладення договору про закупівлі є проведення процедури закупівлі, в порядку визначному Закону України «Про публічні закупівлі» та визначення її переможця.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Враховуючи, що в ході судового розгляду було підтверджено правомірність висновків контролюючого органу про невідповідність тендерної документації вимогам Закону №922-VIIІ, а також укладення договору від 15.02.2021 №12 з порушеннями вимог частини 4 статті 41 Закону№922-VIIІ, то суд вважає, що в даному випадку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, є пропорційним.

Крім того, суд наголошує, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на вищевикладене, оскаржуваний висновок відповідає критерію «пропорційності», у зв`язку з чим у суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок прийнято Східного офісу Держаудитслужби на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.

Таким чином, у суду відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 27.07.2021 №303 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-003850-a «Послуги з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування».

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС Українидоказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4статті 73 КАС Україниналежними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно доприписів статті 90 КАС Українисуд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1статті 77 КАС Українизакріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2статті 77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

За положеннямистаті 139 КАС Українисплачений позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню, оскільки в задоволенні позову було відмовлено.

Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд.75; код ЄДРПОУ 42103446) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 49101, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, буд.22, корп.2; код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» (місцезнаходження: 49054, м. Дніпро, просп. Олександра Поля, буд. 46 код ЄДРПОУ 39217476) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя І.В. Юхно