Рішення № 104277157, 11.05.2022, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/1505/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кармазиної Т.М., розглянувши у порядку спрощеного позовного (письмового) провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Бершадського Сергія Миколайовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА про визнання протиправними дій, скасування постанов, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Бершадського Сергія Миколайовича виконавчого округу Кіровоградської області при здійсненні виконавчого провадження №68566610;

- скасувати постанови про відкриття виконавчого провадження, про стягнення основної винагороди, про стягнення мінімальних витрат по виконавчому провадженню №68566610, винесених приватним виконавцем Бершадським Сергієм Миколайовичем.

Ухвалою судді від 28.02.2022 позовну заяву залишено без руху та позивачу надано строк на усунення її недоліків.

Позивачем виконано вимоги ухвали судді, позов приведено у відповідність до статей 160, 161 КАС України, та позивач просить:

- визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Бершадського Сергія Миколайовича виконавчого округу Кіровоградської області при здійсненні виконавчого провадження №68566610;

- скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження №68566610 від 09.02.2022, скасувати постанову про стягнення основної винагороди по провадженню №68566610 від 09.02.2022, скасувати постанову про стягнення мінімальних витрат по виконавчому провадженню №68566610 від 09.02.2022, винесених відповідачем.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на пропущений строк пред`явлення виконавчого листа до виконання, який на його думку, минув 16.03.2013, проте не був повернутий стягувачу протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, чим порушено вимоги п.1 ч. 4 ст. 4 Закону України Про виконавче провадження. Також вважає, що постанови про відкриття виконавчого провадження, про стягнення з боржника основної винагороди, про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження не відповідають вимогам п.7 ч.1 ст.4 Закону України Про виконавче провадження, оскільки в них не зазначено строк і порядок оскарження постанов. Додатково зазначив, що оскаржувані постанови не відповідають приписам п.3 ч.1 ст.4 Закону України Про виконавче провадження, оскільки місцезнаходженням стягувача є м. Київ, вул. Фізкультури, 28 Д, а не м. Черкаси, вул. Лазарєва, 6. Крім того, в у вищевказаних постановах вказана адреса боржника АДРЕСА_1 , що не відповідає адресі вказаній у виконавчому листі, а саме АДРЕСА_2 . Також стверджує, що приватний виконавець порушив вимоги п.п.14, 15 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, оскільки відповідач не перевірив наявність або відсутність іншого виконавчого провадження щодо одного і того самого боржника за даними АСВП при відкритті виконавчого провадження та не передав його до Фортечного ВДВС, оскільки там відкрите перше виконавче провадження №67895419. Крім того, вказує, що відповідач порушив вимоги ст.31 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, оскільки з нього стягнуто подвійний розмір основної винагороди, а саме, згідно постанови про відкриття виконавчого провадження стягнуто 56191,14 грн. та згідно постанови про стягнення з нього основної винагороди в розмірі 56192,14 грн. Тобто сума основної винагороди складає не 10 %, а 20 % від суми стягнення за виконавчим митом Ленінського районного суду м. Кіровограда (справа 2-1835/11).

Ухвалою судді від 04.04.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи на 14.04.2022 (а.с.25-26). Крім того, даною ухвалою суду зобов`язано відповідача надати докази.

Відповідач правом подання відзиву на позовну заяву не скористався.

Ухвалою суду від 14.04.2022 у приватного виконавця повторно витребувано докази, розгляд справи відкладено до 28.08.2022 (а.с.39-40).

У судовому засіданні 28.04.2022 позивач підтримав повністю позовні вимоги. Відповідач та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи у судове засідання не з`явилися, причини неявки суду не повідомили.

З урахуванням приписів ч.9 ст.205, ч.3 ст.268, ч.4 ст.287 КАС України, суд визнав за можливе здійснити подальший розгляд справи у порядку письмового провадження. (а.с.71-72)

Ухвалою суду від 28.04.2022 витребувано додаткові докази (а.с.73-74).

Заслухавши пояснення позивача, дослідивши докази, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 16.03.2012 на виконання рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда видано виконавчий лист №2-1835/11 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" заборгованості за кредитним договором №ML-K00/025/2007 від 17.12.2007 року в розмірі 560101,46 грн., та судових витрат в сумі 1820,00 грн., з яких 1700,00 грн. - судовий збір, та 120 грн. - витрати інформаційно-технічного характеру.

До приватного виконавця Бершадського С.М. звернувся представник ТОВ "ОТП Факторинг Україна" із заявою від 22.12.2021 про прийняття до виконання виконавчого листа від 16.03.2012 №2-1835/11 (а.с.53).

09.02.2022 відповідачем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №68566610 по виконанню виконавчого листа Ленінського районного суду м. Кіровограда №2-1835/11 від 16.03.2012 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" заборгованості за кредитним договором №ML-K00/025/2007 від 17.12.2007 року в розмірі 560 101,46 грн, та судових витрат в сумі 1 820,00 грн, з яких 1 700,00 грн - судовий збір, та 120 грн - витрати інформаційно-технічного характеру (а.с.62). Також цією постановою вказано стягнути з боржника виконавчий збір/основну винагороду приватного виконавця у розмірі 56192,14 грн.

09.02.2022 приватним виконавцем Бершадським С.М. винесені постанови про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 56192,14 грн. та про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження у сумі 292,60 грн. (а.с.64, 66).

Позивач вважаючи протиправними дії відповідача при здійсненні виконавчого провадження №68566610 та неправомірністю винесення вказаних постанов, звернувся до суду з даним позовом.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначає Закон України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 №1404-VІІІ (далі за текстом Закон №1404-VІІІ).

Відповідно до статті 1 Закону № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема: виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України (п.1 ч.1 ст.3 Закону №1404-VІІІ).

Частина перша статті 5 Закону №1404-VIII передбачає, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів.

Статтею 1 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів від 02.06.2016 №1403-VIII (далі Закон №1403-VIII) передбачено, що примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону №1403-VIII завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.

Як передбачено абзацом 2 частини 1 статті 19 Закону №1404-VIII, право вибору пред`явлення виконавчого документа для примусового виконання до органу державної виконавчої служби або до приватного виконавця, якщо виконання рішення відповідно до статті 5 цього Закону віднесено до компетенції і органів державної виконавчої служби, і приватних виконавців, належить стягувачу.

Також ч.1 ст.27 Закону №1403-VIII передбачає, що фзичні або юридичні особи мають право вільного вибору приватного виконавця з числа тих, відомості про яких внесено до Єдиного реєстру приватних виконавців України, з урахуванням суми стягнення та місця виконання рішення, визначеного Законом України Про виконавче провадження.

Згідно зі статтею 10 Закону № 1404-VIII заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону №1404-VІІІ виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Приписами статті 26 Закону №1404-VIII визначено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

У заяві про примусове виконання рішення стягувач має право зазначити відомості, що ідентифікують боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення (рахунок боржника, місце роботи чи отримання ним інших доходів, конкретне майно боржника та його місцезнаходження тощо), рахунки в банківських установах для отримання ним коштів, стягнутих з боржника, а також зазначає суму, яка частково сплачена боржником за виконавчим документом, за наявності часткової сплати.

Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Щодо строку пред`явлення виконавчого документа до виконання.

Статтею 12 Закону №1404-VIII передбачено, що виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців.

Строки, зазначені в частині першій цієї статті, встановлюються для виконання рішення з наступного дня після набрання ним законної сили чи закінчення строку, встановленого в разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення, а якщо рішення підлягає негайному виконанню - з наступного дня після його прийняття.

Строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються у разі: 1) пред`явлення виконавчого документа до виконання; 2) надання судом, який розглядав справу як суд першої інстанції, відстрочки або розстрочки виконання рішення.

У разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення такого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника - з дня закінчення строку дії відповідної заборони.

При цьому, статтею 22 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 №606-XIV (в редакції чинній на час видання виконавчого листа) було встановлено, що виконавчі документи можуть бути пред`явлені до виконання в такі строки:

1) посвідчення комісій по трудових спорах, постанови судів у справах про адміністративні правопорушення та постанови органів (посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, - протягом трьох місяців;

2) інші виконавчі документи - протягом року, якщо інше не передбачено законом.

Строки, зазначені у частині першій цієї статті, встановлюються для, зокрема виконання судових рішень - з наступного дня після набрання рішенням законної сили чи закінчення строку, встановленого у разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення, а в разі якщо судове рішення підлягає негайному виконанню, - з наступного дня після його постановлення.

Відповідно до статті 23 строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються: 1) пред`явленням виконавчого документа до виконання; 2) частковим виконанням рішення боржником; 3) наданням судом, який видав виконавчий документ, відстрочки або розстрочки виконання рішення.

Після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується.

У разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення виконавчого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, - з моменту закінчення дії відповідної заборони.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.4 Закону №1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо пропущено встановлений законом строк пред`явлення виконавчого документа до виконання.

Так, виконавчий лист по справі №2-1835/11, видано судом 16.03.2012, при цьому рішення суду набрало законної сили 14.02.2012. Отже строк пред`явлення цього виконавчого листа був до 15.02.2013. Проте, останній пред`являвся до виконання та постановою державного виконавця від 14.12.2021 у виконавчому провадженні №ВП №32003021, виконавчий лист повернуто стягувачу.

В подальшому стягувачем цей виконавчий лист пред`явлено до виконання до приватного виконавця, який 09.02.2022 у відповідності до вимог Закону №1404-VIII відкрив виконавче провадження, з урахуванням вимог ст.12 цього Закону. Таким чином, спростовуються доводи позивача, що відповідачем порушено вимоги п.2 ч.4 ст.4 Закону №1404-VIII.

Щодо посилання позивача про порушення приватним виконавцем вимог п.7 ч.1 ст.4 Закону №1404-VIII, суд зазначає.

Статтею 4 Закону №1404-VIII визначені вимоги до виконавчого документа.

Так, відповідно до ч.1 ст.4 цього Закону у виконавчому документі зазначаються:

1) назва і дата видачі документа, найменування органу, прізвище, ім`я, по батькові та посада посадової особи, яка його видала;

2) дата прийняття і номер рішення, згідно з яким видано документ;

3) повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи;

4) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань стягувача та боржника (для юридичних осіб - за наявності);

реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті) боржника (для фізичних осіб - платників податків);

5) резолютивна частина рішення, що передбачає заходи примусового виконання рішень;

6) дата набрання рішенням законної сили (крім рішень, що підлягають негайному виконанню);

7) строк пред`явлення рішення до виконання.

У виконавчому документі можуть зазначатися інші дані (якщо вони відомі суду чи іншому органу (посадовій особі), що видав виконавчий документ), які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення, зокрема місце роботи боржника - фізичної особи, місцезнаходження майна боржника, реквізити рахунків стягувача і боржника, номери їх засобів зв`язку та адреси електронної пошти.

У разі пред`явлення до примусового виконання рішення міжнародного юрисдикційного органу у випадках, передбачених міжнародним договором України, такий виконавчий документ повинен відповідати вимогам, встановленим міжнародним договором України.

Доказів невідповідності виконавчого документа вказаним вимогам позивачем не надано.

Відповідно до п.6 розділу 1 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 (далі Інструкція №512/5), під час здійснення виконавчого провадження виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 7 Інструкції №512/5 постанова як окремий документ містить такі обов`язкові реквізити: номер виконавчого провадження; вступну частину із зазначенням: назви постанови, дати видачі постанови та місця її винесення; найменування органу державної виконавчої служби, прізвища, імені та по батькові державного виконавця, який виніс постанову або прізвища, імені та по батькові приватного виконавця, який виніс постанову, найменування виконавчого округу, в якому він здійснює діяльність; назви виконавчого документа, коли та ким виданий, резолютивної частини документа (далі - реквізити виконавчого документа); за зведеним виконавчим провадженням - прізвища, імені та по батькові боржника - фізичної особи, повного найменування боржника - юридичної особи та дати об`єднання виконавчих проваджень у зведене; мотивувальну частину із зазначенням мотивів, з яких виконавець прийняв відповідне рішення (дійшов певних висновків), і посилання на норму закону, на підставі якого винесено постанову; резолютивну частину із зазначенням: прийнятого виконавцем рішення; строку і порядку оскарження постанови.

До постанов можуть вноситись також інші відомості, визначені Законом, цією Інструкцією та іншими нормативно-правовими актами.

Постанова підписується виконавцем та скріплюється печаткою. Постанова складається у необхідній кількості примірників, один з яких залишається у виконавчому провадженні, а інші надсилаються за належністю.

У спірних постановах приватним виконавцем зазначено, що постанова може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені Законом України «Про виконавче провадження». При цьому не зазначення конкретних строків оскарження таких постанов не може свідчити про неправомірність винесення постанов. Суд зазначає, що це могло виплинути лише у разі перевірки дотримання строку при оскарженні постанов до суду.

Щодо посилання позивача про порушення приватним виконавцем вимог п.3 ч.1 ст.4 Закону №1404-VIII, а саме щодо неправильності зазначення адрес стягувача та боржника, суд враховує.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.4 Закону №1404-VIII у виконавчому документі зазначаються, зокрема повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи.

Згідно ч.1 ст.26 Закону №1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема за заявою стягувача про примусове виконання рішення;

Пунктом 3 Інструкції №512/5 заява про примусове виконання рішення подається до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця у письмовій формі разом із оригіналом (дублікатом) виконавчого документа.

У заяві про примусове виконання рішення зазначаються такі відомості: назва і дата видачі виконавчого документа; прізвище, ім`я та (за наявності) по батькові стягувача; дата народження та адреса місця проживання чи перебування стягувача; реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті) стягувача; номер телефону стягувача; спосіб перерахування стягнутих з боржника грошових сум (у разі виконання рішення про стягнення коштів); реквізити рахунку, відкритого у банку або в іншій фінансовій установі, для отримання стягнутих з боржника грошових сум (за наявності).

Так, у спірних постановах відображено місцезнаходження боржника та місце проживання (перебування) стягувача. При цьому, місцезнаходження стягувача зазначено за адресою вказаною ним у заяві про примусове виконання рішення. До того ж, помилки чи не точності у зазначенні адрес сторін виконавчого провадження, не впливають на правомірність винесення спірних постанов приватним виконавцем.

Щодо посилання позивача про порушення приватним виконавцем вимог п.14, п.15 розділу ІІІ Інструкції №512/5, а саме не передачі виконавчого провадження до Фортечного ВДВС у м.Кропивницький, суд зазначає.

Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні державного виконавця перебувало виконавче провадження №32003021 щодо виконання виконавчого листа №2-1835 (а.с.82-92), який постановою державного виконавця від 14.12.2021 повернуто стягувачу.

В рамках даного виконавчого провадження було винесено постанову про стягнення виконавчого збору від 27.12.2019 (а.с.85). Також зазначено, що виконавчий збір стягнуто частково у сумі 4287,78 грн. Залишок виконавчого збору станом на 14.12.2021 становить 51904,36 грн.(а.с.86).

Постановою державного виконавця від 15.12.2019 відкрито виконавче провадження №67895419 з виконання постанови б/н від 27.12.2019 про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави виконавчий збір в сумі 56192,14, залишок виконавчого збору в сумі 51904,36 грн. (а.с.87-88).

Вказана постанова була предметом судового оскарження у справі №340/10713/21 та рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.01.2022 позовні вимоги ОСОБА_1 до Фортечного районного відділу державної виконавчої служби Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про скасування постанови державного виконавця задоволено. Визнано протиправними дії державного виконавця Фортечного районного відділу державної виконавчої служби Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору у розмірі 56192,14 грн. від 15.12.2021 в межах виконавчого провадження №67895419. Скасовано постанову Фортечного районного відділу державної виконавчої служби Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) віл 15.12.2021 року про відкриття виконавчого провадження №67895419 про стягнення виконавчого збору. (а.с.116-117)

Пункт 6 частини першої статті 4 Закону №1403-VIII та пункт 4 частини першої статті 2 Закону №1404-VIII установлюють принцип (засаду) диспозитивності виконавчого провадження та визначають його обов`язковість при здійсненні виконавчого провадження органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями.

Цей принцип полягає, зокрема, у наданні стягувачу права вибору - пред`явити виконавчий документ для примусового виконання до органу державної виконавчої служби або до приватного виконавця, якщо виконання рішення відповідно до статті 5 Закону №1404-VIII віднесено до компетенції і органів державної виконавчої служби, і приватних виконавців (абзац другий частини першої статті 19 цього Закону). Тобто вищевказані положення надають стягувачу право на власний розсуд обрати орган, що буде здійснювати примусове виконання, обираючи при цьому між державною виконавчою службою та приватними виконавцями.

Також, частина перша статті 27 Закону №1403-VIII і частина друга статті 24 Закону №1404-VIII передбачають право фізичних або юридичних осіб вільно обирати приватного виконавця з числа тих, відомості про яких внесено до Єдиного реєстру приватних виконавців України, з урахуванням суми стягнення та місця виконання рішення, визначеного Законом України "Про виконавче провадження". Приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

Залежно від вибору стягувача та після пред`явлення виконавчого документа для примусового виконання до органу державної виконавчої служби або до приватного виконавця у відповідного виконавця виникають передбачені статтею 18 Закону N 1404-VIII права й обов`язки, зокрема обов`язок здійснювати заходи примусового виконання рішення у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Застосування правила щодо обов`язкового передання виконавчого провадження від приватного виконавця до державного і навпаки призведе до порушення основоположного принципу диспозитивності, порушення права стягувача на вибір виконавця, передбаченого законом.

До того ж, системи державного та приватного виконання судових рішень не є рівноцінними та замінними. Так, для стягувача має значення звертатися до органу державної виконавчої служби чи до приватного виконавця, адже умови співпраці з державним та приватним виконавцем різняться.

Звернення до приватного виконавця забезпечує стягувачу можливість користуватися такими гарантіями і можливостями: обов`язкове страхування цивільної відповідальності приватного виконавця; можливість фінансування виконавчих витрат на виконання за власний рахунок приватного виконавця (тоді як орган державної виконавчої служби у разі недостатності авансового внеску завжди вимагає покриття додаткових витрат стягувачем); можливість встановлення в договорі з приватним виконавцем іншого розміру додаткової винагороди чи авансового внеску, своєчасного покриття витрат, пов`язаних зі здійсненням виконавчих дій, тобто можливість передбаченим законом способом вплинути на ефективність примусового виконання важливого для нього рішення шляхом відповідної мотивації приватного виконавця. Наведена мотивація є неможливою у разі здійснення виконавчих дій органами державної виконавчої служби.

Примусова передача виконавчого провадження від приватного виконавця до органів державної виконавчої служби позбавить стягувача вищенаведених прав та гарантій, установлених законодавством.

Необхідність передання виконавчого провадження іншому виконавцю, який перший відкрив провадження, може створити істотні ускладнення як для стягувача (наприклад, якщо виконавець, який першим відкрив виконавче провадження щодо боржника, знаходиться у віддаленій від стягувача місцевості), так і для приватного виконавця, який буде змушений виконувати виконавчі документи по всій території України, не маючи для цього відповідних можливостей і ресурсів. Це може спричинити суттєве підвищення витрат на виконання, які буде змушений нести стягувач і які можуть бути не покриті за рахунок коштів боржника.

Статтею 30 Закону №1404-VIII передбачено, що виконання кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника здійснюється державним виконавцем, який відкрив перше виконавче провадження щодо такого боржника, у рамках зведеного виконавчого провадження.

Виконання кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника здійснюється приватним виконавцем у рамках зведеного виконавчого провадження.

Отже, установлене абзацом першим частини першої статті 30 Закону №1404-VIII правило щодо виконання кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника у рамках зведеного виконавчого провадження тим виконавцем, який відкрив перше виконавче провадження щодо такого боржника, стосується виключно державних, а не приватних виконавців, тоді як щодо останніх діє правило абзацу другого частини першої цієї ж статті про виконання кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника у рамках зведеного виконавчого провадження.

Щодо обов`язку приватного виконавця передавати матеріали виконавчого провадження до органу державної виконавчої служби для приєднання до зведеного виконавчого провадження, суд вказує.

Закон №1404-VIII є спеціальним законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій, натомість детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією №512/5, розробленою відповідно до законів №1403-VIII і №1404-VIII, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до п.13 Інструкції №512/5 приватний виконавець самостійно проводить перевірку інформації про наявність боржника, його майна, місця роботи в іншому виконавчому окрузі або залучає для перевірки цієї інформації іншого приватного виконавця на підставі договору про уповноваження на вчинення окремих виконавчих дій за встановленою типовою формою (додаток 3).

Пунктом 14 Інструкції №512/5 передбачено, що у разі якщо в органі державної виконавчої служби відкрито кілька виконавчих проваджень про стягнення коштів з одного боржника, вони об`єднуються у зведене виконавче провадження та виконуються державним виконавцем, який відкрив перше виконавче провадження. Про об`єднання виконавчих проваджень у зведене державний виконавець виносить постанову.

У разі відкриття виконавчого провадження щодо боржника, стосовно якого здійснюється зведене виконавче провадження, воно приєднується до зведеного виконавчого провадження, про що державним виконавцем виноситься постанова.

Постанови про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження та про приєднання виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження виносяться не пізніше наступного робочого дня після відкриття виконавчого провадження щодо боржника, стосовно якого здійснюється виконавче провадження (зведене виконавче провадження).

У разі якщо виконавчі провадження про стягнення коштів з одного боржника відкрито у кількох органах державної виконавчої служби, зокрема, якщо боржник та його майно перебувають на території різних адміністративно-територіальних одиниць, при об`єднанні виконавчих проваджень у зведене в установленому розділом IV цієї Інструкції порядку можуть утворюватись виконавчі групи.

Наявність або відсутність іншого виконавчого провадження чи зведеного виконавчого провадження щодо одного й того самого боржника державний виконавець перевіряє за даними автоматизованої системи виконавчого провадження при відкритті виконавчого провадження.

У разі якщо виконавче провадження щодо одного й того самого боржника виявлено в іншому органі державної виконавчої служби, таке виконавче провадження передається на виконання до органу державної виконавчої служби, державним виконавцем якого відкрито перше виконавче провадження, або в порядку, визначеному розділом V цієї Інструкції. У разі якщо виконавче провадження щодо одного й того самого боржника перебуває на виконанні у відділі примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень або відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України виконавче провадження передається на виконання до цих відділів.

Згідно п.15 Інструкції №512/5 об`єднання виконавчих проваджень про стягнення коштів з одного боржника у зведене виконавче провадження та приєднання виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження здійснюється приватним виконавцем у порядку, визначеному пунктом 14 цього розділу.

Положення Закону №1404-VIII не зобов`язують приватного виконавця передавати виконавче провадження, яке перебуває у нього на виконанні, державному виконавцю з тієї підстави, що державний виконавець відкрив перше виконавче провадження щодо одного боржника.

Натомість частина п`ята статті 5 цього Закону допускає передачу виконавчого документа від одного приватного виконавця іншому або відповідному органу державної виконавчої служби, або від органу державної виконавчої приватному виконавцю лише за заявою стягувача.

Системний аналіз норм законів №1403-VIII і №1404-VIII свідчить про те, що законодавством визначено неоднаковий порядок дій для державних та приватних виконавців у разі надходження на виконання кількох виконавчих документів щодо одного боржника; допущено можливість одночасного виконання судових рішень щодо одного боржника різними виконавцями у випадку обрання стягувачем приватного виконавця для примусового виконання виконавчого документа, тоді як Інструкція не може визначати такого обов`язку.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку, що передача виконавчого документа чи виконавчого провадження від приватного виконавця до іншого приватного чи державного виконавця може здійснюватися лише за заявою чи згодою стягувача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.12.2018 у справі №904/7326/17

Щодо посилання позивача на порушення відповідачем ст.31 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки приватним виконавцем як у постанові про відкриття виконавчого провадження, так і у постанові про стягнення основної винагороди визначено суму 56192,14 грн., що на думку позивача свідчить про подвійне стягнення, суд зазначає.

Згідно з частиною першою статті 31 Закону №1403-VIII визначено, що за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.

Відповідно до частин другої, третьої та четвертої статті 31 Закону №1403-VIII винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.

Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Частиною сьомою статті 31 Закону №1403-VIII передбачено, що приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Розмір та види витрат виконавчого провадження визначаються Міністерством юстиції України (ч. 10 статті 31 Закону №1403-VIII).

Частиною першою статті 42 Закону №1404-VIII передбачено, що кошти виконавчого провадження складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.42 Закону №1404-VIII витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження.

Витрати виконавчого провадження органів державної виконавчої служби здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та коштів виконавчого провадження, зазначених у пунктах 2 і 3 частини першої цієї статті.

Витрати виконавчого провадження приватних виконавців здійснюються за рахунок авансового внеску стягувача, стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження можуть здійснюватися приватним виконавцем за рахунок власних коштів.

Розмір та види витрат виконавчого провадження встановлюються Міністерством юстиції України.

Пунктом 2 розділу 6 Інструкції №512/5 передбачено, що витрати виконавчого провадження складаються з мінімальних та додаткових витрат виконавчого провадження.

Виконавець виносить постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження (крім виконавчих проваджень щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини) та надсилає її сторонам виконавчого провадження не пізніше наступного робочого дня після її винесення.

Мінімальні витрати виконавчого провадження складаються з плати за користування автоматизованою системою виконавчого провадження та витрат, пов`язаних з винесенням постанов про: відкриття виконавчого провадження; стягнення виконавчого збору (крім випадків, коли виконавчий збір не стягується); стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім випадків, коли основна винагорода не стягується); стягнення витрат виконавчого провадження; закінчення виконавчого провадження (повернення виконавчого документа стягувачу).

Витрати, пов`язані з винесенням постанов, включають такі види витрат виконавчого провадження: виготовлення постанов та супровідних листів до них (папір, копіювання (друк) документів, канцтовари); пересилання постанов (конверти, знаки поштової оплати (марки) або послуги маркувальної машини (послуги поштового зв`язку)).

До додаткових витрат виконавчого провадження належать витрати виконавчого провадження, які не визначені цим пунктом як мінімальні витрати виконавчого провадження.

Види та розміри витрат виконавчого провадження затверджені наказом Міністерства юстиції України №2830/5 від 29.09.2016.

Відповідно до частини третьої статті 45 Закону №1404-VIII основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону №1404-VIII виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Також частиною дев`ятою вказаної статті передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Отже, за своїм сутнісним змістом виконавчий збір і основна винагорода приватного виконавця тотожні поняття. Відмінність полягає лише у тому, до якого бюджету спрямовуються кошти (Державний бюджет України і бюджет приватного виконавця).

Крім того, суд зазначає, що стягнення виконавчого збору, а в даному випадку основної винагороди приватного виконавця, не пов`язується із фактично стягнутою виконавцем сумою, а обчислюється у відсотках від суми, яка підлягає стягненню. Стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює виконавець у межах виконавчого провадження, незалежно від здійснених дій, і є встановленою державою складовою процедури виконавчого провадження, що гарантує ефективне здійснення виконання рішення суду боржником за допомогою стимулювання боржника до намагання виконати виконавчий документ самостійно до відкриття виконавчого провадження у зв`язку із ймовірністю стягнення відповідної суми у випадку примусового виконання.

Таким чином, приватний виконавець зобов`язаний одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження прийняти постанову про стягнення основної винагороди, в якій навести розрахунок останньої та порядок її стягнення. Така постанова виноситься незалежно від початку примусового виконання. У постанові про стягнення основної винагороди обов`язково повинен зазначатися її розмір, виходячи з усієї суми стягнення за виконавчим документом. Водночас, якщо суму стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми.

Єдиною підставою нестягнення виконавчого збору є виконання рішення до відкриття виконавчого провадження. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.08.2020 року у справі № 200/13920/19-а, від 02.06.2021 у справі №160/4481/20.

Приписами частини 8 статті 27 Закону №1404-VIII встановлено, що під час передачі виконавчого документа від органу державної виконавчої служби приватному виконавцю виконавчий збір не стягується, якщо він не був стягнутий на момент передачі.

У разі стягнення частини виконавчого збору на момент передачі виконавчого документа приватному виконавцю стягнута частина виконавчого збору поверненню не підлягає.

Ця норма права спрямована, щоб не допустити одночасного (в один період часу відкритті два аналогічні виконавчі провадження) стягнення подвійної плати за відкриття виконавчого провадження до Державного бюджету України і бюджету приватного виконавця. При цьому, ініціювати і реалізувати передачу виконавчого документа від органу державної виконавчої служби до приватного виконавця, як уже судом зазначалося раніше, може стягувач, подавши заяву про повернення виконавчого документу та звернувшись з ним повторно.

В даному випадку, суд констатує про відсутність подвійного стягнення, оскільки як встановлено, рішенням суду від 06.01.2022 у справі №340/10713/21 скасовано постанову Фортечного районного відділу державної виконавчої служби Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) віл 15.12.2021 року про відкриття виконавчого провадження №67895419 про стягнення виконавчого збору. (а.с.116-117)

До того ж, загальна сума заборгованості позивача за рішенням суду складала 561921,46 грн. Виконавцем у постановах про відкриття виконавчого провадження та про стягнення з боржника основної винагороди визначено у сумі 56192,14 грн. (561921,46 х 10%). При цьому, суд зазначає, що зазначення суми основної винагороди у постанові про відкриття виконавчого провадження та у постанові про стягнення основної винагороди не свідчить про подвійне стягнення з позивача такої винагороди.

У постанові від 16.04.2020 року у справі №420/970/19 колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду звернула увагу, що оцінка правомірності спірної постанови про стягнення з боржника основної винагороди надається лише на час виникнення спірних правовідносин, тобто станом на момент її винесення. Будь-які обставини, що можуть вплинути на розмір такої винагороди або на можливість її виконання у майбутньому, не можуть бути враховані судом, оскільки виконавче провадження це сукупність дій визначених у Законі Україні «Про виконавче провадження», які вчиняються у процесі виконання відповідного рішення та мають різні юридичні наслідки щодо стягнення з боржника основної винагороди.

Разом з тим, як вбачається зі змісту виконавчого документа виконавчого листа №2-1835/11, у ньому міститься відмітка державного виконавця, що борг стягнуто частково в сумі 14911,90 грн., залишок станом на 14.12.2021 становить 547009,56 грн. (а.с.19).

Враховуючи, що приватному виконавцю під час відкриття виконавчого провадження та винесення постанови про стягнення з боржника основної винагороди було відомо, що з ОСОБА_1 частково стягнуто суму боргу, тому суд вважає, що отримавши на виконання такий виконавчий лист, відповідач повинен був розрахувати суму основної винагороди виходячи із суми 547009,56 грн. та стягувати з позивача 54700,95 грн. (547009,56 х 10%).

Отже, суд дійшов висновку, що оскаржувані постанови від 09.02.2022 про відкриття виконавчого провадження та про стягнення з боржника основної винагороди в частині суми стягнення з ОСОБА_1 у розмірі 1491,19 грн. є протиправними та підлягають скасуванню.

При цьому, суд зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправними дії приватного виконавця при здійсненні виконавчого провадження №68566610, оскільки такі вимоги охоплюються оцінкою наданою оскаржуваним постановам.

Враховуючи вищевикладене, суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Згідно з п.5 ч.1 ст.244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує як розподілити між сторонами судові витрати.

Відповідно до частин 1, 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно з ч.1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

З огляду на п.1 ч.3 ст.132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Бюджетного кодексу України, бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження; розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету; бюджетні установи - органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету.

Відповідач у справі - приватний виконавець Бершадський С.М. - у спірних правовідносинах є спеціальним суб`єктом владних повноважень, проте не є розпорядником бюджетних коштів, оскільки не є бюджетною установою та не утримується за рахунок бюджету.

Відтак, здійснені позивачем витрати на оплату судового збору у сумі 26,30 грн. слід стягнути на його користь пропорційно до розміру задоволених позовних вимог з відповідача як із самозайнятої особи, що здійснює незалежну професійну діяльність.

Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Бершадського Сергія Миколайовича (25006, м.Кропивницький, вул.Віктора Чміленка, 35, РНОКПП НОМЕР_2 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА (03150, місто Київ, вул.Фізкультури, 28Д, ЄДРПОУ 36789421) про визнання протиправними дій, скасування постанов задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Бершадського Сергія Миколайовича про відкриття виконавчого провадження №68566610 від 09.02.2022 в частині стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця у сумі 1491,19 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Бершадського Сергія Миколайовича про стягнення з боржника основної винагороди від 09.02.2022 в частині стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця у сумі 1491,19 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Бершадського Сергія Миколайовича (25006, м.Кропивницький, вул.Віктора Чміленка, 35, РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати на сплату судового збору в сумі 26,30 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня складення повного судового рішення до Третього апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими ст.ст.287, 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Т.М. Кармазина