Ухвала суду № 10414961, 25.11.2009, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №10-390/09 Головуючий по 1 інстанції

Категорія ст. ст. 236-7, 236- ЄВТУШЕНКО П.М.

8, п.3 ч. 2 ст. 347, 382 КПК Доповідач в апеляційній інстанції

України ЛІТВІНЦЕВ В.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" листопада 2009 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ЛІТВІНЦЕВА В.М.

суддів ЯТЧЕНКА М.О., НЕДІЛЬКА М.І.

за участю прокурора АРХІПЕНКА О.А.

слідчого СВ ПМ ДПА

в Черкаській області СУК І.А.

захисника ОСОБА_4(особи, проти якої

було порушено

кримінальну справу) -

адвоката ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси в порядку апеляції матеріали за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури Черкаської області Архипенка О.А. на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси Черкаської області від 1 жовтня 2009 року про задоволення скарги до суду гр.. ОСОБА_4.(особи, проти якої було порушено кримінальну справу) і скасування постанови слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Черкаській області ст. лейтенанта податкової міліції Сук І.А. від 11 вересня 2009 року про порушення кримінальної справи відносно гендиректора ТОВ «Корон-Агро» ОСОБА_4 по факту замаху на розкрадання державних коштів в особливо великих розмірах, за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, із скасуванням запобіжних заходів, повернення вилучених речей, тощо, в порядку ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України, -

встановила:

6 серпня 2009 року Золотоніська ОДПІ за результатами позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Корон-Агро» з питань достовірності відомостей отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків ТОВ НВФ «Алькон» за період з 1.09.2008 р. по 31.10.2008 p., згідно акту № 61/1859/2301/33582131 від 23.07.2009 року(матеріали ПМ ДПА - а. с. 34-40), посилаючись на відсутність даних щодо ознак складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України, в діях директора ТОВ «Корон-Агро» ОСОБА_4 та головного бухгалтера цього товариства ОСОБА_7, своєю постановою в особі ст. оперуповноваженого відділення боротьби з суб'єктами господарювання, що мають ознаки фіктивності ВПМ ОСОБА_8 відмовила в порушенні кримінальної справи за ст. 191 КК України щодо цих осіб, керуючись ст. 6 п. 2 КПК України(матеріали ПМ ДПА - а. с. 3-7). Згідно цього акту перевірки, сума податкового кредиту ТОВ «Корон-Агро» у розмірі 252580 грн. 77 коп., сформована по відносинах з ТОВ НВФ «Алькон» у вересні 2008 року і заявлена до відшкодування за жовтень 2008 року, не є податковим кредитом отриманим внаслідок придбання або спорудження(будівництва) основних фондів і не може бути віднесена до суми ПДВ, яка підлягає бюджетному відшкодуванню.

20 серпня 2009 року ст. прокурор відділу прокуратури області Архипенко О.А. скасував своєю постановою цю постанову ст. оперуповноваженого, а матеріали направив начальнику ВПМ Золотоніської ОДШ для проведення додаткової перевірки. З вересня 2009 року матеріали перевірки на 253 аркушах для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України надійшли вже до СВ ПМ ДПА в Черкаській області(матеріали ПМ ДПА - а. с. 2), по яких слідчий Сук І.А. 11 вересня 2009 року порушив таки кримінальну справу за № 3600900021 відносно гендиректора ТОВ «Корон-Агро» ОСОБА_4 по факту замаху на розкрадання державний коштів в особливо великих розмірах, за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України і прийняв справу до свого провадження. При цьому у постанові слідчий, як на привід порушення ним кримінальної справи, посилається чомусь на інший акт перевірки, який взаємовідносин ТОВ «Корон-Агро» та ТОВ НВФ «Алькон» не стосується(постанова, матеріали ПМ ДПА - а. с. 1; о/п - а. с. 3-4).

Будучи незгідним з цим, ОСОБА_4 21 вересня 2009 року в порядку ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України звернувся до місцевого суду із скаргою, в якій, спростовуючи доводи слідчого, вказуючи на помилковість висновків слідчого щодо приводів і підстав прийнятого ним рішення, ставить питання про скасування постанови про порушення відносно нього кримінальної справи, призупинення слідчих дій, зняття арешту з розрахункових рахунків ТОВ «Корон-Агро» і повернення усіх вилучених в нього документів. Акцентує увагу на тому, що його товариство, будуючи завод в м. Золотоноша по переробці кукурудзи на біоетанол, має правові взаємовідносини, як з підрядником, лише з ТОВ НВФ «Алькон», а не із субпідрядною організацією ТОВ «Тікко» і не зобов'язано перевіряти достовірність податкової звітності вказаної організації та нести відповідальність за правильність зазначених нею даних - в т. ч. коштів податкового кредиту в сумі 252581 грн.(о/п - а. с. 1). До скарги додані численні додатки у вигляді ксерокопій підрядного договору та бухгалтерських документів(о/п - а. с. 6-52).

Постановою Соснівського райсуду м. Черкаси від 23 вересня 2009 року по скарзі ОСОБА_4 було відкрито провадження, управління ОВС СВ ПМ ДПА в Черкаській області було зобов'язано надати оригінали документів та їх копії, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, в належному стані; судом визнано недоцільним зупиняти слідчі дії по справі(о/п - а. с. 53-54). А 1 жовтня 2009 року після надходження завірених копій матеріалів на 132 аркушах(о/п - а. с. 56) і за участі всіх заінтересованих осіб та представника скаржника, матеріали по скарзі до суду ОСОБА_4 були розглянуті і скарга задоволена: постанова слідчого про порушення кримінальної справи була скасована через відсутність об'єктивних даних про наявність в діях ОСОБА_4 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України із скасуванням всіх запобіжних заходів, включаючи повернення вилучених у ОСОБА_4 речей та документів; слідчого знову було зобов'язано протягом 3-х днів представити суду оригінали документів, на підставі яких приймалося рішення про порушення кримінальної справи і яких суд від органу слідства та прокурора так і не дочекався(постанова, друк, текст - о/п, а. с. 60-61).

За день до цього, згідно до постанови слідчого Сук І.А. від 30 вересня 2009 року, ксерокопія якої додається, матеріали з кримінальної справи № 3600900021 щодо ОСОБА_4 у переважній своїй більшості(на 585 аркушів) були скеровані в іншому напрямку - «виділені для проведення додаткової перевірки і направлені начальнику ВПМ Золотоніської ОДПІ для перевірки та прийняття рішення». Тобто повернулися туди звідки вони і прийшли.

Копія постанови суду отримана учасниками процесу 1.10.2009 року(о/п - а. с. 62, 63, 64), тобто в день її проголошення. Вівся протокол судового засіданні(о/п - а. с. 58-59), згідно з яким слідчий із прокурором заперечували проти задоволення скарги ОСОБА_4

7 жовтня 2009 року прокурором, учасником судового розгляду, через місцевий суд була подана апеляція, в якій йдеться про скасування постанови суду і залишення скарги ОСОБА_4 до суду без задоволення. Даючи власну оцінку матеріалам дослідчої перевірки, на підставі яких було порушено кримінальну справу проти ОСОБА_4, прокурор стверджує про наявність у слідчого всіх необхідних приводів і підстав для прийняття такого свого рішення. Оскільки ТОВ «Тікко» у ланцюгу фінансово-господарських відносин(одним з учасників якого є і ТОВ «Корон-Агро») значиться лише фіктивно. То правочин, який знайшов відображення у податковій звітності однієї зі сторін угоди не відповідає ознакам правочину, встановленим ст. 203 ЦК України і згідно ст. ст. 215-216 ЦК не може створювати жодних юридичних наслідків, в т. ч. бути підставою для включення сум ПДВ до податкового кредиту(о/п - а. с. 65-67).

Змін чи доповнень до апеляції прокурора не надходило; письмових заперечень на неї -теж.

Матеріали окремого судового провадження за № 4-959/09р. разом із апеляцією прокурора та завіреними копіями матеріалів на 132 арк. надійшли до апеляційного суду області 27.10.2009 року. Вперше призначений на 10.11.2009 р. їхній розгляд через хворобу ОСОБА_4 не відбувся і за заявою останнього був перенесений на 16.11.2009 р. На вказану дату ОСОБА_4 через хворобу не з'явився знову, а прокурор із слідчим - з'явилися із запізненням і без кримінальної справи № 3600900021, що було визнано судом обов'язковим. У такий саме спосіб була забезпечена явка сторін і на 25.11.2009 p., коли за письмовою заявою відсутнього ОСОБА_4 як захисник останнього до участі у справі був допущений адвокат ОСОБА_5

Неявка до апеляційного суду скаржника за наявності його письмової заяви з цього приводу і вступу у справу захисника останнього, а також неподання органом слідства до суду без поважних причин всіх матеріалів, на підставі яких вирішувалося питання про порушення кримінальної справи - не являється перепоною для розгляду апеляції судом на підставі наявних в нього даних.

Судове слідство в апеляційному суді по справах даної категорії не проводиться(ч. 1 ст. 382 КПК України); протокол судового засідання - не ведеться.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора із слідчим, які підтримали апеляцію прокурора і наполягали на скасуванні постанови суду і залишені скарги ОСОБА_4 до суду без задоволення для можливості проведення повноцінного досудового слідства у справі; захисника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5, який їм заперечував і вказував на незаконність дій правоохоронних органів проти цього підприємця, які протизаконно, у відсутність належних приводів і підстав порушили кримінальну справу проти ОСОБА_4, розслідування по справі не проводять, матеріали справи від суду приховують, намагаючись безпідставно оскаржити законне і обґрунтоване рішення місцевого суду; перевіривши матеріали окремого судового провадження та копії деяких матеріалів з кримінальної справи № 3600900021 на 132 арк. разом із додатково наданими стороною обвинувачення на вимогу апеляційного суду; обговоривши доводи і вимоги апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, виходячи із встановленні нею слідуючого.

За змістом ст. 236-8 КПК України, суд, розглядаючи скаргу ОСОБА_4 на постанову про порушення проти нього кримінальної справи, повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, при цьому не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати питання, які вирішуються судом при розгляді справи по її суті.

Зокрема, суд повинен був перевірити чи були наявними на час порушення справи передбачені ч. 1 ст. 94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину(ч. 2 ст. 94 КПК України); чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок(ст. 98 КПК України).

Судом першої інстанції при розгляді скарги ОСОБА_4 до суду в порядку ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України цих вимог закону було дотримано і суд дійшов правильного висновку про те, що слідчий на момент порушення кримінальної справи проти цієї особи, тобто станом на 11 вересня 2009 року, не мав достатніх об'єктивних даних, які б вказували на наявність в діях гендиректора ТОВ «Корон-Агро» ОСОБА_4 замаху на розкрадання державних коштів в особливо великих розмірах. Тобто про відсутність ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15; ч. 5 ст. 191 КК України.

Оскільки висновки слідчого побудовані на підставі Акту перевірки № 1859/2301/33582131 від 19.12.2008 року, який не стосується взаємовідносин між ТОВ «Корон-Агро» і його підрядником ТОВ НВФ «Алькон», між якими було укладено договір підряду на виготовлення ємкостей для будівництва заводу по переробці кукурудзи на біоетанол. Слідчий в суді першої інстанції фактично визнав свою помилку, назвавши її механічною і яка в подальшому нібито була ним виправлена шляхом винесення постанови про уточнення зазначених даних(о/п, прот. с/з - а. с. 58). Проте ніяких таких уточнюючих документів суд не отримував і для завдань розглядаємої стадії провадження у справі(обгрунтованості її порушення 11.09.09 р.) правового значення це вже не має.

До того ж, сам по собі факт неправильного включення сум ПДВ до податкового кредиту, ще й на підставі податкової звітності сторонньої для очолюваної ОСОБА_4 організації, на чому грунтується рішення слідчого і позиція прокурора-апелянта, - не може слугувати підставою для категоричних висновків про наявність замаху на послідуюче розкрадання цих коштів, саме ОСОБА_4 і у таких спосіб, що було зроблено органом слідства явно передчасно.

Більше того, від ОСОБА_4 до сих пір не знайшли за необхідне взяти пояснення по обставинах, які перевірялися, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 97 КПК України.

Обґрунтованість заперечень ОСОБА_4 проти дій органу досудового слідства щодо порушення кримінальної справи свідчить і той факт, що з часу порушення справи і по даний час, тобто впродовж 2.5 місяці, незважаючи на рішення місцевого суду не зупиняти слідчі дії(о/п - а. с. 53-54), слідчим не винесено постанову про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого та не пред'явлено йому у встановленому порядку ніякого обвинувачення. Що також свідчить про явну невпевненість органу слідства у власних діях і рішеннях.

Таких документів до суду не надходило, як і самої кримінальної справи в оригіналах і повної кількості її матеріалів(документів), хоча суд як першої(о/п - а. с. 53-54, 61), так і апеляційної інстанції неодноразово на це вказував в обов'язковому порядку(ч. 6 ст. 236-8 КПК України). В розпорядження суду були надані тільки 132 арк. копій матеріалів кримінальної справи(о/п - а. с. 56), а за день до судового розгляду скарги ОСОБА_4, 30.09.09 року, матеріали кримінальної справи № 3600900021 щодо ОСОБА_4 у переважній своїй більшості (на 585 арк.) були у невідкладному порядку скеровані слідчим у іншому напрямку - виділені постановою слідчого від 30 вересня 2009 року «для проведення додаткової перевірки» і направлені туди, звідки вони прийшли і де вже перевірялися, - до Золотоніської ОДПІ.

Постанова прокурора від 20 серпня 2009 року про скасування постанови старшого оперуповноваженого ВБСГМОФ ВПМ Золотоніської ОДПІ ОСОБА_8. від 6 серпня 2009 р. про відмову в порушенні кримінальної справи по даних матеріалах(матеріали ПМ ДПА -а. с. 3-7) у надані для суду матеріали з кримінальної справи № 3600900021 не увійшла, що могло бути безумовною і самостійною підставою для визнання незаконною розглядаєму постанову слідчого від 11.09.2009 р. про порушення кримінальної справи проти ОСОБА_4 і для її скасування судом першої інстанції при розгляді ним скарги останнього до суду станом на 1.10.2009 року. Постанова прокурора від 20.08.2009 року була надана тільки через нагадування апеляційного суду, на його вимогу, після чергового відкладення судового розгляду і знову тільки у вигляді завіреної ксерокопії цього важливого процесуального документа, яка додається.

Відповідно до ч. 9 ст. 236-8 КПК України, обов'язок доведення правомірності порушення кримінальної справи закон покладає на прокурора. Суд першої інстанції дійшов висновків про протилежне і колегія суддів з ним погоджується, залишаючи рішення суду по скарзі ОСОБА_4 в силі.

Тому, керуючись ст. ст. 347 ч. 2 п.3, 365, 366 ч. 2, 382 ч. 1, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 1 жовтня 2009 року про задоволення скарги до суду гр.. ОСОБА_4 (особи, проти якої порушено кримінальну справу) в порядку ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України, - залишити без змін, а апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Черкаської області Архипенка О.В. - без задоволення.