Рішення № 104079848, 21.04.2022, Київський районний суд м. Одеси

______________________

Справа № 947/4068/22

Провадження № 2/947/1677/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2022 року

Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді- Гниличенко М.В.

за участю секретаря судового засідання Тіщенка О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Одеси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», треті особи,які незаявляють самостійнихвимог щодопредмета спору: приватнийнотаріус Київськогоміського нотаріальногоокругу ОстапенкоЄвген Михайлович,приватний виконавецьвиконавчого округуміста КиєваШарков ОлександрОлександрович провизнання виконавчогонапису таким,що непідлягає виконанню, суд-

ВСТАНОВИВ:

31.01.2022 року до Київського районного суду міста Одеси надійшла позовна заява ОСОБА_1 , яку у подальшому було уточнено, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Шарков Олександр Олександрович, в якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 02.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., який зареєстровано в реєстрі за № 80500; стягнути на його користь понесені судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022 року вищевказана справа була розподілена судді Гниличенко М.В.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 14.03.2022 року провадження по справі було відкрито за правиламизагального позовногопровадження та вищевказану ухвалу разом з копією позовної заяви, додатками та судовою повісткою було направлено рекомендованою поштою сторонам по справі та відповідно до вимог цивільного законодавства відповідачу був наданий строк для подання відзиву на позовну заяву або заперечень, а третій особі письмових пояснень.

Однак, судові документи не було вручено відповідачу ТОВ «Фінансова компанія» Авансар», оскільки товариство відмовилось від доставки та вказані документи було повернуто до суду. /а.с.81,85/ Позивач, у судовому засіданні пояснив, що після відмови отримання, 12.04.2022 року усі судові документи було надіслано ним на електронну пошту відповідача.

Відповідач правом на подання відзиву не скористався, доводи позовної заяви не спростовано.

Також, судові документи не було вручено третій особі приватному нотаріусу Остапенко Є.М. у зв`язку з його відсутністю за місцезнаходженням та відсутністю зв`язку./а.с.81/

Відповідно інформації Управління нотаріату Центрального Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) від 15.04.2022 року вбачається, що наказом Центрального Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) від 31 грудня 2021 року № 1920/6 та наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2021 року № 4722/5 анульовано свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, виданого на ім`я ОСОБА_2 та припинено його нотаріальну діяльність з 31.12.2021 року.

Відповідно експрес-накладної № 59000801137902 судові документи було вручено приватному виконавцю Шаркову О.О. 25.03.2022 року, однак ухвалу суду про витребування доказів виконано не було, зв`язок відсутній./а.с.81,зворот/.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 14.03.2022 року вжито по вказаній справі заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 02.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, зареєстрованого в реєстрі за № 80500 про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства зобмеженою відповідальністю«Фінансова компанія«Авансар»заборгованості у розмірі 95718,97 грн. по виконавчому провадженню №67336103, відкритого 01.11.2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Шарковим Олександром Олександровичем, до набрання законної сили рішення суду по вказаній справі.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 14.03.2022 року було витребувано від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. належним чином засвідчені : копію виконавчого напису, який зареєстрований у реєстрі за № 80500 від 02.06.2021 року; копії документів, на підставі яких 02.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. було вчинено виконавчий напис за № 80500.

Також, витребувано від приватного виконавця виконавчогоокругу містаКиєва ШарковаО.О. належним чином засвідчені: копію виконавчого напису, який зареєстрований у реєстрі за № 80500 від 02.06.2021 року; копії документів виконавчого провадження.

Вищевказані ухвалисуду приватнимнотаріусом ОстапенкоЄ.М.та приватнимвиконавцем Шарковим О.О.виконано небуло.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду сповіщені належним чином у порядку ст.ст. 128-130 ЦПК України.

Відповідно до ч.8 ст.128 ЦПК України - днем вручення судової повістки є: день вручення судової повістки під розписку; день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відповідно до ч.1 ст.223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Позивач ОСОБА_1 до судового засідання з`явився, позовні вимоги підтримав, просив задовольнити у повному обсязі.

Відповідач представник ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» до судового засідання не з`явився, належним чином повідомлявся, причини неявки суду невідомі, будь-яких заяв про відкладення розгляду справи або про слухання справи за їх відсутністю, до суду не надходило.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріусКиївського міськогонотаріального округуОстапенко Є.М.до судового засідання не з`явився, належним чином повідомлявся, причини неявки суду невідомі.

Третя особа,яка незаявляє самостійнихвимог напредмет спору приватний виконавецьвиконавчого округуміста КиєваШарков О.О. до судового засідання не з`явилась, належним чином повідомлялась, причини неявки суду невідомі.

Судом встановлено, що докази, які є в матеріалах справи є достатніми для розгляду справи по суті та ухвалення рішення, дослідивши матеріали справи, заслухавши позивача, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно вимог ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

За загальним правилом статей15,16 ЦК Україникожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно із ст.1054 ЦК Україниза кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно: до ч. Іст.1055 ЦК Україникредитний договір укладається у письмовій формі.

Згідно із ч.ч. 1, 2ст. 207 ЦК Україниправочин вважається вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Судом встановлено,що 25.04.2016року міжпозивачем таТовариством зобмеженою відповідальністю«Інвестиційно-РозрахунковийЦентр» булоукладено Кредитнийдоговір шляхомпідписання Заяви-приєднання № 200514329 до Кредитного договору по продукту «Кредит готівкою» та заповнення Анкети № 2706815./а.с.11/. Відповідно до умов якого ОСОБА_1 було надано кредит у розмірі 50000 грн. строком на 24 місяця під 0,0001 річний процент та щомісячний процент 2,99%. Вищевказану суму було перераховано на номер рахунку позивача - НОМЕР_1 , у Заяві-приєднанні було зазначено графік платежів. Крім того, у п.12 вказаної заяві позичальником було зазначено, що ним до підписання цієї заяви було отримано в письмовій формі повну та достовірну інформацію щодо найменування та місцезнаходження ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр», тип процентної ставки, переваги та недоліки кредитування, варіанти повернення кредиту, орієнтовну сукупну вартість кредиту та інше.

Із пояснень, наданих позивачем у судовому засіданні вбачається, що дійсно ним було отримано кредит у вигляді грошових коштів на суму 50000 грн., однак кредит ним було погашено у повному обсязі. Позивач зазначає, що з червня 2016 року будь-яких письмових повідомлень щодо наявності заборгованості, або жодних повідомлень про перехід права вимоги та вчинення виконавчого напису він не отримував. Вважає, що на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом існували підстави, які свідчили про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами. Крім того, вказаний кредитний договір не був нотаріально посвідчений, що унеможливлює звернення банку до приватного нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису.

Судом встановлено, що приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Шарковим О.О. було здійснено наступні виконавчі дії:

- 01.11.2021 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 67336103 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості в розмірі 95718,97 грн./а.с.31/

- 12.01.2022 року було винесено постанову про арешт коштів боржника/а.с.9-10/

У постанові про відкриття виконавчого провадження від 01.11.2021 року зазначено, що за заявою ТОВ «Фінансова компанія» Авансар» про примусове виконання виконавчого напису № 80500, виданого 02.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., підлягає стягненню з ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь стягувача ТОВ «Фінансова компанія» Авансар», якому ТОВ «Фінансова компанія «ФАГОР» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 18/05/2018-3 від 18.05.2018 року, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія «Плеяда» відступлено право вимоги на підставі Договору відступлення права вимоги /Договору Факторингу/ № 3 від 22.05.2016 року, якому в свою чергу ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» на підставі Договору відступлення права вимоги № 1104 від 11.04.2016 року, відступлено право вимоги за Кредитним договором № 200514329 від 25.04.2016 року, укладеного між ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та ОСОБА_1 /а.с.9/.

Виконавчим записом від 02.06.2021 року задоволено вимоги ТОВ «Фінансова компанія» Авансар» та стягнуто з ОСОБА_1 за період з 25.04.2016 року по 28.05.2021 року включно, суму у розмірі: 55233,45 грн. заборгованості за тілом кредиту; 39635,52 грн. заборгованості за нарахованими та невиплаченими відсотками; загальна сума заборгованості - 95718,97 грн./а.с.31/

Перелік виконавчих документів, які підлягають виконанню виконавчою службою, перелічено в статті 3Закону України "Про виконавче провадження", серед яких є виконавчий напис нотаріуса.

Виконавчий документ є документомстроковим, тобто має виконавчу силу тільки протягом строку, встановленого законом. Строк пред`явлення виконавчого документа до виконання (виконавча давність) це встановлений законом строк, протягом якого виконавчий документ може бути пред`явлений до виконання і стати підставою для відкриття виконавчого провадження та проведення виконавчих дій, спрямованих на реалізацію припису юрисдикційного акта.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першоїстатті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат»(далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цимЗаконом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюєтьсяЗаконом «Про нотаріат»та іншими актами законодавства України (ч. 1ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Зокрема, цим актом є Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженийнаказом Міністерства юстиції України22 лютого 2012 року № 296/5та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19ст. 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвяченаГлава 14 Закону «Про нотаріат»та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зіст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 1 та 2постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса»зі змінами та доповненнями (далі - Перелік документів), для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року по справі №826/20084/14 визнано незаконною та не чинноюПостанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: «1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання: ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Пунктом 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору: б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та не чинноюпостанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року по справі №826/20084/14 касаційні скарги Кабінету Міністрів України та ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року по справі №826/20084/14 залишено без змін.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2018 року по справі №826/20084/14 у задоволенні заяви ПАТ «КБ «ПриватБанк» про перегляд постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року за нововиявленими обставинами відмовлено та залишено відповідне судове рішення в силі.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року по справі №826/20084/14 відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «КБ «ПриватБанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року по справі №826/20084/14.

Резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23; резолютивну частину ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 24 листопада 2017 року № 92.

Таким чином, на теперішній час є чинною постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, якою визнано незаконною та не чинноюпостанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»в частині, пунктів 1, 2.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29 листопада 2001 року.

Отже, відповідно до діючого законодавства, вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості можливе лише на підставі нотаріально посвідченого договору.

Пунктом 1 зазначеного Переліку в редакції від 29 листопада 2001 року передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Судовим розглядом встановлено, що кредитний договір№ 200514329від 25.04.2016року було укладено в простій письмовій формі.

Таким чином, суд зазначає, що кредитний договір № 200514329 від 25.04.2016 року на підставі якого було вчинено виконавчий напис не є нотаріально посвідченим, а тому у приватного нотаріуса Київського міськогонотаріального округуОстапенко ЄвгенаМихайловичабуливідсутні повноваженнята підставина йоговчинення,тобто вчиненнянотаріусом виконавчогонапису завідсутності наданняйому особою,яка звертаєтьсяіз відповідноюзаявою провчинення виконавчогонапису,необхідних оригіналівнотаріальних договорівчи їхдублікатів,що маєнаслідком визнаннятакого виконавчогонапису таким,що непідлягає виконанню.Аналогічного висновку дійшов Верховний суд у постанові від 29 січня 2019 року по справі №910/13233/17.

Згідно правового висновку, викладеного у постановах Верховного суду України від 05.07.2017 року у справі № 6-887цс17 та від 29 березня 2019 року у справі № 137/1666/16ц,при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур, але і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей87,88 Закону України «Про нотаріат», тобтоу такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі, встановити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічний висновок міститься і в постанові Великої Палати Верховного суду від 02 липня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18).

Відповідно до ч.1ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року; якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1.37 ст.1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» передбачено, що розрахунково-касове обслуговування клієнта банком здійснюється на підставі відповідного договору, укладеного між ними.

Первинний документ банку - це документ, який містить відомості про операцію, складається на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України (на паперових носіях або в електронній формі) (пп. 14 п. 3 Положення № 75).

Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку корреспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій/електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку (п.п. 61, 62 Положення № 75).

Тобто, нотаріусу фактично було подано довідку про заборгованість боржника, яка не є первинним документом, із якої неможливо зрозуміти, коли у ТОВ ««Фінансова компанія «Авансар» виникло право вимоги, за відсутності засвідченої банком виписки з особового рахунку боржника нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису.

Докази того, що ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» надало нотаріусу первинний документ на підтвердження наявності заборгованості в матеріалах справи відсутній.

Згідно із приписами підпунктів 5.1. та 5.2. пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.

Оскаржуваний виконавчий напис викладений повністю на спеціальному бланку, а не на оригіналі документа чи його дублікаті, що встановлює заборгованість, що також вказує на порушення нотаріусом п.п.5.1. та 5.2. пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Позивач звертає увагу на той факт, що вказаний в виконавчому напису розрахунок заборгованості розраховано за період з 25.04.2016 року по 28.05.2021 року, що може свідчити про стягнення заборгованості поза строків дії Кредитного договору по продукту «Кредит готівкою» шляхом підписання Заяви-приєднання № 200514329 від 25.04.2016 року про відкриття поточного рахунку, операції за яким можуть здійснюватися з використанням платіжної картки, укладеному між позивачем та ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» 25.04.2016 року, та у подальшому право вимоги перейшло до ТОВ «Фінансова компанія «Фагор», ТОВ «Фінансова компанія «Плеяда», ТОВ «Фінансова компанія «Авансар».

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат»у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

На підставі викладеного, розрахунок заборгованості, здійснений ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» та наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, викликає сумнів, оскільки вказана сума кредитної заборгованості не є безспірною.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання банком повідомлень на адресу боржника у вигляді письмової вимоги про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора.

Видання виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Однак, жодних повідомлень з боку ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та у подальшому право вимоги перейшло до ТОВ «Фінансова компанія «Фагор», ТОВ «Фінансова компанія «Плеяда», ТОВ «Фінансова компанія «Авансар», які набули право вимоги на підставі договорів відступлення права вимоги, щодо усунення порушень щодо сплати заборгованості, та її наявності, чи письмових повідомлень про вчинення виконавчого напису позивач не отримував, внаслідок чого не мав можливості захистити свої права.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що позов в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, підлягає задоволенню, оскільки знайшов своє підтвердження в судовому засіданні, так як на час вчинення спірного виконавчого напису був відсутній факт безспірності суми заборгованості за кредитним договором, вимогу про усунення порушень виконання зобов`язань позивач не отримував, а сам виконавчий напис вчинений на підставі договору, який нотаріально не посвідчувався.

Відповідно до ст.ст.264-265 ЦПК України суд під час ухвалення рішення вирішує питання про судові витрати.

Відповідно до ч. 1ст.141ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, зокрема у разі задоволення позову на відповідача.

У зв`язку з задоволенням позову, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 1488,60 грн., що підтверджено квитанціями № 3,4 від 31.01.2022 року.

Проте,суд вважаєнедоказаними тане підлягаючимизадоволенню вимогищодо стягненняз ТОВ«Фінансова компанія«Авансар» на користь позивача грошових коштів в сумі 807,71 грн., оскільки це питання повинно розглядатися виконавчою службою та вимоги щодо стягнення правничої допомоги у розмірі 2700 грн. з огляду на наступне.

Нормою ст.137 ЦПК України регламентовано витрати на професійну правничу допомогу, зокрема вказано, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Пунктом 8 статті141 ЦПК України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.),документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Разом з тим на підтвердження обставин складу та розміру витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги позивачем було надано Договір про надання послуг від 24.01.2022 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 щодо надання консультаційних та юридичних послуг, з якого неможливо встановити статус та повноваження ОСОБА_3 щодо надання вказаних послуг, відсутній акт-прийому здачі послуг, що передбачено п.2.3.3 вказаного договору, крім того до договору долучено квитанцію б/н від 24.01.2022 року, в якої в графі найменування підприємства, установи, організації - зазначено прізвище ОСОБА_3 , в графі гл.бухгалтер та касир відсутні їх підписи та печатка, тому суд вважає вказаний договір та квитанцію неналежними доказами щодо стягнення правничої допомоги, будь-які інші документи оформлені у встановленому законом порядку, відсутні.

Тому суд приходить до висновку про відмову у задоволенні вимог ОСОБА_1 про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 2700,00 грн., тому в цій частині заява не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.34,39,87,88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженогоНаказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р., ст.ст. 15, 16, 18, 207, 1054 ЦК України, ст.ст. 12,13, 81,89,259,263-265, 352,354 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Шарков Олександр Олександрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений 02.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, який зареєстровано в реєстрі за № 80500 щодо стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів за період з 25.04.2016 року по 28.05.2021 року включно у розмірі: 55233,45 грн. заборгованості за тілом кредиту; 39635,52 грн. заборгованості за нарахованими та невиплаченими відсотками; загальна сума заборгованості - 95718,97 грн. на користь Товариства зобмеженою відповідальністю«Фінансова компанія«Авансар» -таким, що не підлягає виконанню.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» (ЄДРПОУ 40199031, 04053, м.Київ, вул.Кудрявський узвіз, будинок 5-Б, офіс 501/5) на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , судові витрати в розмірі 1488,60 /одна тисяча чотириста вісімдесят вісім гривень шістдесят копійок/.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення /виклику/ учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 27.04.2022 року.

Суддя Гниличенко М. В.