Рішення № 103924639, 19.01.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року Справа № 160/19936/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боженко Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу №160/19936/21 за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21 А, ЄДРПОУ 44053418) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест» (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Любарського, буд. 143, оф. 106, код ЄДРПОУ 39086059) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,-

ВСТАНОВИВ:

23 жовтня 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, засобами поштового зв`язку, надійшла позовна заява Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест», в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 07 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-04-23-005128-с щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків №№ 65, 67 по пр. Слобожанському в м. Дніпрі» коригування.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що викладені у висновку порушення законодавства відсутні, а тому оспорюваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню. Зокрема, позивач вказує на те, що 15 червня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби на підставі ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення (наказ № 313 від 15.06.2021), яке 15 червня 2021 року опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів з публікацією англійською мовою позивача, номер оголошення UA-2021-04-23-005128-c, ID:4068ba5ec9e84c58946b443369e2f1ea щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65, 67 по прос. Слобожанському в м. Дніпрі». Коригування з підстав даних автоматичних індикаторів ризиків. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» та ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», протокол засідання тендерного комітету Замовника від 04.06.2021 № 25/4-21, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 04.06.2021, договір від 15.06.2021 № 15/06-1, пояснення замовника від 23.06.2021. Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі 07 липня 2021 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель 07 липня 2021 року. У Висновку зазначалося: «замовник на порушення вимог пункту 4-1 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 зі змінами від 16.12.2020 № 1266 не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту. Відповідно до пояснення, оприлюдненого в електронній системі закупівель 23.06.2021 слідує, що Замовник являється новоствореною організацією та не має власного веб-сайту через недостатність фінансової спроможності, тому для розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та очікуваної вартості предмета закупівлі, користується наданою йому можливістю, оприлюднювати обґрунтування на веб-сайті Дніпровської міської ради dniprorada.gov.ua. Проте під час проведення моніторингу оприлюднення Замовником вищезазначеної інформації на сайті за вказаною електронною адресою не встановлено. Таким чином замовник, порушив вимоги пункту-4 Постанови № 710. Також, відповідно до довідки про виконання аналогічних договорів від 17.05.2021 № 171-25 та актів форми КБ-2в, які містяться в тендерній пропозиції ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» загальна вартість актів виконання робіт за аналогічним договором від 25.03.2019 № 125/03-19 складає 86 390 719,36 грн., тобто менше 95 % від суми договору, що не відповідає вимогам п. 2.2 Додатку 3 до тендерної документації. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявності підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону. Однак, на порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» та уклав з ним договір від 15.06.2021 № 15/06-1. Крім того, установлено розбіжності в складеній Замовником тендерній документації. Так позицією 33 дефектного акту на здійснення робіт з покриття, який міститься в технічному завдані Додатку 8 до тендерної документації визначено улаштування гумового покриття товщиною 13 мм у кількості 372 кв.м. Проте позицією 34 визначено покриття гумове наливне 13 мм у кількості 443 кв. м. Крім того, позицією 10 дефектного акту на зовнішні електричні мережі, який міститься в технічному завданні, визначено установлення опор з металевих труб вагою до 0,25 тон у кількості 109 опор, проте позицією 21 визначено кількість комплектів для підключення світильників 110 штук. Отже за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанова № 710. За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СК«СТРОЙІНВЕСТ» встановлено порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону» Позивач вказує, що відповідно документів в тендерній пропозиції ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» загальна вартість виконаних робіт за договором № 125/03-19 від 25.03.2019 складає 86 390 719,36 грн., тобто 100 % від суми договору з урахуванням усіх додаткових угод, укладених до нього. На вказані факти відповідач належної уваги не звернув та дійшов поспішних висновків про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» вимогам п. 2.2. Додатку 3 до тендерної документації, внаслідок чого помилково встановив порушення позивачем вимог тендерного законодавства. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі Департаментом оприлюднювалось на сайті https://dniprorada.gov.ua/uk/page/departament-kapitalnogo-budivnictva-dniprovskoi-miskoi-radi, чим було повністю виконано рекомендації Постанови № 710. Технічне завдання до тендерної документації за закупівлею здійснено на підставі проєктно-кошторисної документації, розробленої ПП «Лідер-Проект», яка отримала позитивний експертний звіт ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Міжрегіональна будівельна експертиза» від 16 квітня 2021 року № 0203-21Е. Позивачем при публікації технічного завдання до тендерної документації було дотримано вимоги Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертиз, отримано позитивний експертний звіт по проєктно- кошторисній документації, а тому висновки відповідача щодо встановлених розбіжності при складанні тендерної документації не відповідають дійсності. Оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язань за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору закупівлі. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ». Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 21.01.2021 року по справі № 120/1297/20-а.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року вказана позовна заява була залишена без руху та цією ухвалою було запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви.

15 листопада 2021 року від позивача надійшла заява про усунення недоліків на виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року до якого додано: документ про сплату судового збору за подання адміністративного позову в розмірі 2270,00 грн. (платіжне доручення № 119 від 25.10.2021 року); докази направлення позовної заяви з додатками відповідачу та третій особі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/19936/21 та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).

Цією ж ухвалою суду, витребувано від Східного офісу Держаудитслужби належним чином завірену копію підписаного та затверджуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-04-23-005128-с від 07 липня 2021 року щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків №№ 65, 67 по пр. Слобожанському в м. Дніпрі» та докази на обґрунтування підстав прийняття такого висновку.

Також, відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача та третій особі - протягом п`яти днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі письмових пояснень по справі з викладенням своїх аргументів і міркувань, а також надати усі наявні у третьої особи докази на підтвердження обставин справи.

21 грудня 2021 року, засобами поштового зв`язку, до суду від третьої особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «СК«СТРОЙІНВЕСТ» надійшли письмові пояснення, у яких зазначає, що відповідач на законодавчому рівні не наділений повноваженнями проводити експертизу проектів будівництва, у відповідача відсутні експерти, які пройшли професійну атестацію та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат, як того вимагає законодавство України. Вважають, що висновок Східного офісу держаудитслужби від 07.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-23-005128-c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65,67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі» Коригування складено з порушенням вимог статті 19 Конституції України, встановлені відповідачем порушення з боку позивача не ґрунтуються на нормах п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупвлі".

30 грудня 2021 року, засобами поштового зв`язку, до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, посилаючись на те, що порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 9 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922. Відповідно до п.1 ч.2 ст. 8 Закону № 922 підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-04-23-005128-c стали дані автоматичних індикаторів ризиків. Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель щодо закупівлі UA-2021-04-23-005128-c спрацював ризик RISK-2-11 (Безпідставна відміна тендеру: Замовник відміняє тендер через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, однак до кінця року оголошує такий самий тендер за тим самим предметом закупівлі). Керуючись положенням ст. 8 Закону № 922 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 313 від 15.06.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2021-04-23-005128-c, рішення про проведення моніторингу оприлюднено в електронній системі закупівель 15.06.2021. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення п. 4-1 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 16.10.2016 № 710. За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» встановлено порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону. Також встановлено розбіжності при складанні тендерної документації. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-23-005128-c «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65,67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі» Коригування», Офісом було складено оскаржуваний висновок № 247 від 05.07.2021, який оприлюднений в електронній системі закупівель 07.07.2021. Під час проведення моніторингу оприлюднення Замовником інформації на веб-сайті Дніпровської міської ради - dniprorada.gov.ua не встановлено. Таким чином, Замовником порушено п. 4-1 Постанови № 710. Щодо встановленого порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922, то відповідно до Довідки про виконання аналогічних договорів від 17.05.2021 № 171-25 та актів форми КБ-2в, які містяться в тендерній пропозиції ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» загальна вартість актів виконаних робіт за аналогічним договором від 25.03.2019 № 125/03-19 складає 86 390 719, 36 грн., тобто менше 95 % від суми договору, що не відповідає вимогам п. 2.2. Додатку 3 до тендерної документації. У позовній заяві позивач зазначає, що додатковою угодою № 8 від 30.03.2020 до Договору № 125/03-19 від 25.03.2019 Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувались при укладенні Договору, дійшли згоди розірвати Договір № 125/03-19 від 25.03.2019 у сумі 4 547 096, 78 грн. На підставі вказаного, позивачем зроблено висновок, що таким чином зменшилася загальна сума договору № 125/03-19 від 25.03.2019 та складала 86 390 719,36 грн. За таким висновком відповідач не погоджується, сторонами договору № 125/03-19 від 25.03.2019 не було здійснено зміни ціни договору у бік зменшення. Відтак, ціна договору станом на тепер залишається 90 937 816,14 грн. Таким чином, розірвання договору у зв`язку із істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору не є тотожним зменшенню ціни договору або виконанню умов договору у повному обсязі. Твердження позивача, що загальна вартість виконаних робіт за договором № 125/03-19 від 25.03.2013 у сумі 86 390 719, 36 грн. складає 100 % від суми договору не відповідає дійсності, адже договір розірвано, а не зменшено суму договору. На підставі викладеного, ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо виконання аналогічних договорів. Вказує, що оскаржуваний висновок повністю відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема і вимогам, що висуваються до актів індивідуальної дії, а тому позиція позивача є хибною. На підтвердження власної правової позиції Офіс вважає за доцільне послатися на постанову Верховного суду від 29.10.2021 по справі № 160/9990/20. Щодо пропорційності встановленого зобов`язання виявленим порушенням, зазначає, за результатом проведеної процедури закупівлі позивачем укладено договір з учасником, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону. У зв`язку з викладеним така тендерна пропозиція підлягала відхиленню відповідно до вимог ст. 31 Закону № 922. Таким чином, Офіс при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з відзивом, представник відповідача подав клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, посилаючи на те, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-23-005128-c оприлюднено в електронній системі закупівель 07 липня 2021 року. Також електронною системою закупівель визначено кінцевий строк оскарження висновку 22 липня 2021 року. Вказує, що згідно інформації «Список автопризначених справ, що надійшли вперше, яка міститься на офіційній сторінці Дніпропетровського окружного адміністративного суду на сайті Судової влади України, позивач звернувся із вказаною позовною заявою до суду 23.10.2021 року, тобто з пропуском встановленого законом строку на три місяці. Вважає, що позивачем пропущений строк, який встановлено ч. 10 ст. 8 Закону № 922 для подання позову до суду з вимогою про визнання протиправним та скасування висновку.

14 січня 2022 року позивачем надано відповідь на відзив, у якій наголосив на своїй позиції, викладеній у позовній заяві. Зокрема, з приводу зобов`язання відповідачем усунути виявлені порушення шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором вказує, що визначений відповідачем захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Східного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру. Таким чином, вимога відповідача про зобов`язання вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вказаної вимоги органу відповідача призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача, так і третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт та ймовірне стягнення штрафних санкцій.

Згідно положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради 18.02.2021 року № 1002241020000096945 зареєстрований як юридична особа за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Троїцька, буд. 21 а, що підтверджується відомостями, наведеними у копії Виписки з ЄДРПОУ, наявних у матеріалах справи.

23.04.2021 року в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua) Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-04-23-005128-c 4068ba5ec9e84c58946b443369e2f1ea про закупівлю послуги ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65, 67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі». Коригування. Очікувана вартість склала 189 496 458, 00 UAH з ПДВ.

28.05.2021 року опубліковано Протокол розгляду тендерних пропозицій, відповідно до якого учасників Приватне підприємство «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» та ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» (додатково вимога про усунення невідповідносте) допущено до аукціону.

04.06.2021 року опубліковано Протокол розкриття тендерних пропозицій, яким переможцем визначено ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» з ціною тендерної пропозиції 185 245 162, 59 UAH з ПДВ.

15.06.2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпровської міської ради та ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» укладено договір № 15/06-1.

15.06.2021 року Східним офісом Держаудитслужби на підставі частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення (наказ № 313 від 15.06.2021), яке 15.06.2021 року опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів з публікацією англійською мовою позивача, номер оголошення UA-2021-04-23-005128-c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65, 67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі» Коригування (далі - Закупівля), що підтверджується відомостями, наведеними у системі Прозоро у розділі - Інформація про моніторинг.

Предметом аналізу Закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення.

18.06.2021 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-04-23-005128-c .

У відповідь на вказаний запит позивачем 23.06.2021 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань порушених у запиті відповідача.

Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель 07.07.2021 року (далі - Висновок).

У вказаному Висновку відповідачем зазначено наступне (п. 2 Висновку):

- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710.

- за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» встановлено порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону. Крім того, встановлено розбіжності при складанні тендерної документації.

- за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обрання процедури закупівлі, своєчасності укладення договору та його оприлюднення, порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 15.06.2021 № 15/06-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет спору, перевіряє, чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі» .

Підставами для прийняття відповідачем наказу від 15.06.2021 року № 313 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», на підставі якого складено оскаржуваний Висновок, були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Щодо питання не відхилення тендерних пропозицій учасника ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» та розбіжностей встановлених в оскаржуваному висновку при складанні тендерної документації, суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, у листі Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 29.03.2021 вих. № 1139/0174-21 повідомило, що Товариством з обмеженою відповідальністю «СК`СТРОЙІНВЕСТ» виконані всі роботи на об`єкті ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт опорної школи № 1 по вул. Калинова, 5 в м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, на загальну суму 90 937 816, 14 грн. згідно з договором № 125/03-19 від 25.03.2019. Сума виконаних робіт складала 86 390 719,36 грн. Роботи виконані якісно, у встановлені терміни та згідно з вимогами державних стандартів.

В подальшому, 30.03.2020 року між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест» (Генпідрядник) укладено Додаткову угоду № 8 до Договору № 125/03-19 від 25 березня 2019 року, якою Замовник і Генпідрядник у зв`язку з істотною зміною обставин, якими Сторони керувалися при укладенні Договору, дійшли згоди розірвати Договір № 125/03-19 від 25 березня 2019 року у сумі 4 547 096 грн. 78 коп., у тому числі ПДВ 20 % - 757 849 грн. 46 коп. З моменту набрання чинності цією Угодою зобов`язання Сторін, що виникли з Договору, припиняються і Сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли із Договором. Ця угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін.

Пунктом 15.1 розділу 15 «Внесення змін у договорі та його розірвання» передбачено наступне: Зміна Договору змінюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої Сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору. Перегляд основних умов договору оформлюється Додатковою угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами).

Пунктом 17.2, 17.4 розділу 17 передбачено, що у разі виявлення між окремими документами розбіжностей перевага буде надаватися Договору, якщо інше не буде узгоджено Сторонами шляхом укладення додаткової угоди до Договору. Будь-які зміни та доповнення Договору вважаються дійсними, якщо вони оформленні в письмовій формі та підписані сторонами.

Судом встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65, 67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі».

Як вбачається з Експертного звіту (позитивний) від 16.04.2021 року № 0203-21 Е, затвердженого директором ТОВ «Науково виробниче підприємство «Міжрегіональна будівельна експертиза» «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65, 67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі» Коригування, кошторисна вартість в поточних цінах станом на 16.04.2021 р. складає 237 736, 37900 грн., в тому числі: будівельні роботи 193 272,74600 грн., устаткування 5 702, 651 грн., інші витрати 38 760, 98200 грн.

Зазначення у Експертному звіті, встановлене головним експертом проекту Ступаковим Сергієм (кваліфікаційний сертифікат серії АЕ № 06).

15.06.2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпровської міської ради та ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» укладено договір № 15/06-1. У пункті 2.1 даного договору визначено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору (додаток 1), є динамічною і складає 185 245 162 грн. 59 коп., у тому числі ПДВ 30 874 193 грн. 76 коп. Капітальні вкладення на 2021 рік складають 116 159 844 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 19 359 974 грн. 00 коп. Капіталі вкладення на 2022 рік складають 69 085 318 грн. 59 коп., у тому числі ПДВ- 11 514 219 грн. 76 коп.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, згідно статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції"; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Таким чином, твердження відповідача з приводу наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» та порушення позивачем п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі " не підтверджено під час розгляду справи належними та допустимими доказами в частині розбіжностей при складанні позивачем тендерної документації.

Щодо встановлення порушення пункту 4-1 Постанови КМУ № 710.

Так, відповідно до п. 4№ Постанови №710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідачем у висновку зазначено, що позивач, маючи обов`язок, не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів).

В свою чергу, позивач у наданих поясненнях від 23.06.2021 року, зазначив, що Замовник являється новоствореною організацією та не має власного веб-сайту через недостатність фінансової спроможності, тому для розміщення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та очікуваної вартості предмета закупівлі, станом на сьогодні користується наданою йому можливістю, оприлюднювати обгрунтування на веб-сайті Дніпровської міської ради dniprorada.gov.ua.

Як зазначив директор Департаменту у позовній заяві, листом від 30.04.2021 року № 4/10-496 Дніпровською міською радою, зокрема запропоновано використовувати можливості офіційного веб-сайту Дніпровської міської ради для відображення закупівель, які оголошені в електроній системі публічних закупівель на сайті https:/dniprorada.gov.ua., що і було виконано позивачем.

Так, обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі міститься в паперовому вигляді в матеріалах тендерної документації (розділ 6) опублікованої 23.04.2021 року 16:20 годині на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-23-005128-с.

Суд зазначає, що протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи доводів, які б спростували дані твердження відповідачем до суду не надано.

Більш того, доданий до відзиву на позовну заяву Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений начальником Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2021 року з № 247, тоді як в електронній системі закупівель дата публікації та затвердження значиться: 07 липня 2021 року № UA -2021-04-23-005128-с. Разом з тим, такий Висновок не завірений належним чином, як зазначалося в ухвалі Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року.

Таким чином, відповідач не надав суду достатніх, беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується спірний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-04-23-005128-с.

Що стосується зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором від 15.06.2021 № 15/06-1, суд зазначає наступне.

У пункті 3 оскаржуваного Висновку зазначено, що відповідач, керуючись ст. ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, суд звертає увагу, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19.

Твердження відповідача про те, що є безпідставними посилання позивача на позицію Верховного Суду викладену у постанові від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, оскільки наведені приклади не є оцінкою обставинам, тотожним правовідносинам, що розглядаються у даній справі суд відхиляє, оскільки можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення, зокрема вжити заходів недопущення в подальшому, свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором від 15.06.2021 № 15/06-1 з переможцем публічної закупівлі - ТОВ «СК» «СТРОЙІНВЕСТ», який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Так, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за договором від 15.06.2021 № 15/06-1 призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - «СК» «СТРОЙІНВЕСТ».

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором від 15.06.2021 № 15/06-1 з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

З огляду на викладене, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Перевіряючи дотримання позивачем строку звернення до суду, суд зазначає.

Відповідно до ч.1 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Преамбулою до Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 10 ст. 8 цього Закону визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як слідує з позовної заяви, позивач не погоджується з висновком Східного офісу Держаудитслужби від 07 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-04-23-005128-с щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків №№ 65, 67 по пр. Слобожанському в м. Дніпрі» коригування.

У позовній заяві позивачем зазначено, що означений Висновок оприлюднений 07.07.2021 року, що також підтверджено матеріалами справи.

Враховуючи приписи ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», останнім днем звернення до суду з позовними вимогами щодо оскарження висновку, оприлюдненого 07.07.2021 року, - є 21.07.2021 року.

Водночас, дану позовну заяву позивач направив, кур`єрською доставкою 20.07.2021 року, що підтверджується накладною № 0216 060881 "SKY NET", яка отримана судом 23.10.2021 року, доказів щодо спростування даних обставин матеріали справи не містять.

За таких обставин, позовна заява Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради подана з дотриманням строку звернення до суду, встановленого частиною 10 частини 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що відповідач не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного Висновку про результату моніторингу закупівлі.

Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У даному випадку позивач є особою щодо якої відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, здійснювались заходи державного нагляду та контролю. Отже, позивач не є суб`єктом владних повноважень у даних правовідносинах, а тому на його користь підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 119 від 25.10.2021 року за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21 А, ЄДРПОУ 44053418) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест» (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Любарського, буд. 143, оф. 106, код ЄДРПОУ 39086059) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби зареєстрований 07 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-04-23-005128-с щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків №№ 65, 67 по пр. Слобожанському в м. Дніпрі» Коригування.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21 А, ЄДРПОУ 44053418) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко