Рішення № 10389878, 09.06.2010, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 47/4209.06.10 За позовом Закритого акціонерного товариства "Житомирпромспецбуд"

До Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Агро"

Про стягнення 36 972,46 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Агро"

До Закритого акціонерного товариства "Житомирпромспецбуд"

Про стягнення 57621,41 збитків, завданих виконанням робіт із істотними недоліками

Суддя Станік С.Р.

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Сіра А.В. –предст. (дов. у справі), Малий М.С. –предст. (дов. у справі), Лютненко І.В. –предст. (дов. у справі), однак у судове засідання 09.06.2010 не з»явились;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Гавриш І.А. – предст. (дов. у справі);

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про стягнення з останнього 35501,81 грн. основного боргу, 1307,24 грн. пені, 3% річних у розмірі 163,41 грн. та судових витрат.

Ухвалою від 26.12.2008 порушено провадження у справі №47/42, розгляд якої призначено на 28.01.2009.

Ухвалою від 28.01.2009 у відповідності до вимог ст.77 ГПК України розгляд справи було відкладено на 12.02.2009, а 12.02.2009 на 04.03.2009. Крім цього, ухвалою від 12.02.2009 судом було задоволено клопотання сторін про продовження строку розгляду спору у справі.

04.03.2009 у зв”язку з необхідністю витребування від сторін додаткових доказів розгляд справи було відкладено на 31.03.2009.

24.03.2009 до канцелярії господарського суду міста Києва Товариством з обмеженою відповідальністю "ДК Агро" було подано зустрічний позов до Закритого акціонерного товариства "Житомирпромспецбуд" про стягнення з останнього 57621,41 збитків, завданих виконанням робіт із істотними недоліками.

Ухвалою від 31.03.2009, враховуючи, що зустрічний позов взаємно пов”язаний з первісним, суд на підставі ст.60 ГПК України прийняв його для спільного розгляду з первісним та відклав розгляд справи на 08.04.2009. Крім цього, у судовому засіданні 31.03.2009 представник позивача по первісному позову надав суду уточнення до позовних вимог, у зв’язку з чим просив суду стягнути з відповідача по первісному позову на користь позивача по первісному позову 35020,40 грн. боргу, 1289,52 грн. пені, 3% річних у розмірі 161,19 грн.

У судове засідання 08.04.2009 з’явились представники обох сторін.

Представник позивача по первісному позову заявлені уточнені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд позов задовольнити. Позовні вимоги позивача за первісним позовом мотивовані тим, що ним були виконані для відповідача по первісному позову роботи, які останнім в свою чергу оплачені не були. При цьому, довідка про вартість виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2008 року та акт приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2008 року з боку відповідача за первісним позовом не підписані.

Представник відповідача по первісному позову проти задоволення позовних вимог позивача по первісному позову заперечив, посилаючись на те, що роботи були виконані позивачем по первісному позову з істотними недоліками, що не можуть бути усунені, а тому оплаті не підлягають.

Представник позивача по зустрічному позову у судовому засіданні 08.04.2009 заявлені позовні вимоги по зустрічному позову підтримав в повному обсязі. Просив суд зустрічний позов задовольнити посилаючись на те, що відповідачем по зустрічному позову неякісним виконанням робіт по укладеному між сторонами договору були нанесені позивачу по зустрічному позову збитки на суму 57621,41 грн. Як стверджує позивач по зустрічному позову, відповідачем по зустрічному позову були забиті 8 паль із грубим відхиленням від проектної документації, у зв’язку з чим позивач по зустрічному позову вимушений був замовляти додаткові роботи по внесенню змін до проекту на суму 26220,00 грн., відповідачем по зустрічному позову на здійснення робіт по улаштування 8-ми паль з відхиленнями було витрачено бетон позивача по зустрічному позову на суму 19138,21 грн. та матеріальні ресурси останнього на суму 12263,20 грн.

Представник відповідача по зустрічному позову проти задоволення позовних вимог позивача по зустрічному позову заперечив, однак відзиву на зустрічний позов не надав.

Представник відповідача по первісному позову (позивача по зустрічному) заявив суду клопотання про призначення у справі №47/42 судової будівельно-технічної експертизи з метою з’ясування причин виникнення істотних недоліків при влаштуванні 8-ми паль та надав суду питання, які пропонує поставити на вирішення експерта.

Представник позивача по первісному позову (відповідача по зустрічному позову) проти заявленого відповідачем по первісному позову (позивачем по зустрічному позову) клопотання про призначення експертизи заперечив, оскільки вважає, що експертиза у справі №47/42 непотрібна, питання, які необхідно поставити на вирішення експерта вказаний представник не надав.

Ухвалою суду від 08.04.2009 у справі №47/42 призначено судову будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у справі до надходження до господарського суду міста Києва висновку судової експертизи, та повернення матеріалів справи №47/42 до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою суду від 31.03.2010, у зв»язку з надходженням до господарського суду міста Києва матеріалів справи №47/42 та висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, було поновлено провадження у справі №47/42 та призначено вказану справу до розгляду на 14.04.2010.

13.04.2010 представником позивача по зустрічному позову (відповідача по первісному позову) було подано через канцелярію господарського суду міста Києва пояснення, в яких останній уточнив заявлені зустрічні позовні вимоги та просив суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 54284,00 грн. збитків, які заподіяні неякісним виконанням робіт відповідачем за зустрічним позовом (28064,00 грн. вартість робіт та матеріалів за 5-ть зіпсованих паль відповідно до висновку експерта КНДІСЕ та 26220,00 грн. вартості внесених ТОВ «ТАМ «Шатро»змін до проекту розташування паль) та судові витрати, в тому числі - 5000,00 грн. витрат за проведення судової експертизи.

14.04.2010 у судове засідання з»явився представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), який вимог ухвали суду від 31.03.2010 не виконав, письмових пояснень з урахуванням висновку експерта не надав.

Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) у судове засідання 14.04.2010 не з»явився, через канцелярію господарського суду міста Києва подав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв»язку із неможливістю явки його представника у судове засідання.

Суд, враховуючи невиконання позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) вимог ухвали суду від 31.03.2010, нез’явлення у судове засідання 14.04.2010 представника відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), відклав розгляд справи на 26.05.2010.

У судовому засіданні 26.05.2010 судом було оголошено перерву до 09.06.2010 з метою підготовки та оголошення рішення у справі. У судовому засіданні 26.05.2010 представник відповідача по первісному позову (позивача по зустрічному позову) надав суду пояснення, в яких зазначив про те, що він не приймає виконання позивачем по первісному позову (відповідачем по зустрічному позову) робіт по акту за серпень місяць 2008 на суму 9662,80 грн. Представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) проти вказаної суми, яка підлягає відрахуванню від суми виконаних по акту за серпень місяць 2008 робіт, не заперечив.

09.06.2010 у судове засідання з»явився представник позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), якому оголошено рішення у справі.

Таким чином, розглянувши у судових засіданнях матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

19.06.2008 між позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) – Закритим акціонерним товариством "Житомирпромспецбуд", в якості підрядника та відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) –Товариством з обмеженою відповідальністю "ДК Агро", в якості генпідрядника, було укладено договір № 19.06.08 відповідно до умов якого (п.1.1.) генпідрядник доручає, а підрядник зобов»язується на свій ризик, на замовлення генпідрядника власними та залученими силами і технічними засобами за проектно-кошторисною документацією та на умовах цього договору виконати і передати генпідряднику роботи, а саме: улаштування буроін»єкційних паль діаметром 620 у кількості 68 шт. з подальшим улаштуванням 147 шт. згідно проекта по об»єкту: «Виробнича база з складськими та офісними приміщеннями в с.Чайки, Києво-Святошинського району Київської області», генпідрядник зобов»язаний прийняти виконані роботи та провести їх оплату на умовах цього договору (п.1.2.), загальна вартість робіт складає –101484,00 грн. з ПДВ (п.2.1.), при цьому вартість робіт розраховано без врахування вартості матеріалів (бетону і арматури), до початку виконання робіт генпідрядник перераховує підряднику аванс в розмірі 30000,00 грн. (п.2.3.), оплата по заглибленню паль здійснюється щомісячно за фактично виконані обсяги улаштування паль за визначеною п.2.1. ціною договору, підрядник надає форми КБ-2в, КБ-З не пізніше 25 числа поточного місяця, а замовник зобов»язується прийняти, підписати та оплатити до 10-го числа наступного місяця за виконані роботи згідно з актами приймання робіт форми КБ-2в, КБ-3 (п.2.4.), підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт згідно з законодавством України (п.4.3.), у разі необґрунтованої відмови генпідрядника від підписання актів ф. КБ-2в та довідки КБ-3, підрядник складає односторонній акт, який є підставою для розрахунків (4.5.), у разі невиконання або неналежного виконання зобов»язань, передбачених договором, винна сторона відшкодовує іншій стороні заподіяні збитки (п.4.6.), генпідрядник за несвоєчасне виконання своїх платіжних зобов»язань сплачує підряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки згідно чинного законодавства України (п.4.7.).

Відповідно до актів від 18.07.2008, 22.07.2008, 23.07.2008, які складені та підписані представниками тех. нагляду, керівником дільниці ТОВ «ДК Агро»та виконробом ЗАТ «Житомирпромспецбуд»встановлено, що при бурінні свердловин для влаштування буроін»єкційних паль №№17, 8, 10, 11, 12, 3, 4 буровий шнек потрапив на тверді предмети на глибині приблизно 2-4 м., у зв»язку з чим відбулось зміщення осі свердловин.

Згідно з актом приймання виконаних підрядних робіт, який підписаний уповноваженим представником підрядника та посвідчений печаткою останнього (належним чином засвідчена копія знаходяться в матеріалах справи, а оригінал було досліджено судом в судовому засіданні), загальна вартість виконаних позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) робіт склала 35501,81 грн. При цьому, на довідці про вартість виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2008 міститься тільки печатка підрядника, без підпису уповноваженої особи. Відповідно до фіскального чеку поштової установи та опису вкладення у цінний лист вказані акт та довідка були направлені на адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) 03.03.2009.

Відповідно до додаткової угоди №3 від 18.08.2008 до договору №196-08 від 12.05.2008, яка укладена між замовником - ТОВ «Юта сервіс»та ТОВ «ТАМ Шатро», у зв»язку з відхиленнями у розташуванні паль на ділянці підрядника - ЗАТ «Житомирпромспецбуд», виникла необхідність додаткових проектних робіт для улаштування додаткових паль, вартість яких складає 26220,00 грн.

Відповідно до листа ТОВ «ДК Агро»за вих.№ 06/02 від 06.02.2009, який було направлено на адресу ЗАТ «Житомирпромспецбуд»06.02.2009 (фіскальник чек та опис вкладення у цінний лист поштової установи від 06.02.2009), ТОВ «ДК Агро»відмовилось від підписання вищезгаданих акта та довідки, у зв»язку із недоліками в їх оформленні та відсутністю виконавчої документації.

Відповідно до акту виконаних проектних робіт від 11.02.2009 проектна організація - ТОВ «ТАМ Шатро»виконала для замовника - ТОВ «Юта сервіс»проектні роботи на суму 26200,00 грн.

Відповідно до акту №1 від 12.03.2009, який складений та підписаний представниками генпідрядника –ТОВ «ДК Агро»та замовника – ТОВ «Юта сервіс»вартість зіпсованих підрядником - ЗАТ «Житомирпромспецбуд»матеріалів склала –44556,00 грн.

Згідно листа замовника - ТОВ «Юта сервіс»за вих.№164 від 16.03.2009, останнє просило ТОВ «ДК Агро»розрахуватись за спричинені збитки, завдані необхідністю у виконанні додаткових проектних робіт на суму 26220,00 грн.

Згідно угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог, яка була укладена між замовником - ТОВ «Юта сервіс»та ТОВ «ДК Агро» було проведено зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 26220,00 грн.

Відповідно до листа ТОВ «ДК Агро»за вих. №31/1 від 30.03.2009, останнє повідомило ЗАТ «Житомирпромспецбуд»про прийняття виконаних у серпні місяці 2008 року робіт на суму 22 347,41 грн.

Враховуючи вищевикладене, позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 31.03.2009) про стягнення з останнього 35020,40 грн. боргу, 1289,52 грн. пені, 3% річних у розмірі 161,19 грн.

В свою чергу відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) звернувся до суду із зустрічним позовом до позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 13.04.2010) про стягнення з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 54284,00 грн. збитків, які заподіяні неякісним виконанням робіт відповідачем за зустрічним позовом (28064,00 грн. вартість робіт та матеріалів за 5-ть зіпсованих паль відповідно до висновку експерта КНДІСЕ та 26220,00 грн. вартості внесених ТОВ «ТАМ «Шатро»змін до проекту розташування паль) та судові витрати, в тому числі - 5000,00 грн. витрат за проведення судової експертизи.

Господарським судом міста Києва було призначено у справі №47/42 судову будівельно-технічну експертизу, у зв»язку з чим на вирішення експертам судом були поставлені наступні питання: чи відповідає положення осі паль №№4, 8, 10, 11, 12, 17, 72, 88 по об”єкту: „Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с.В.Чайки, Києво-Святошинського району, Київської області”, яке визначене на схемі розташування паль ЗАТ „Житомирпромспецбуд” проекту та вимогам ДБН?, чи наявні відхилення в розташуванні осі паль №№4, 8, 10, 11, 12, 17, 72, 88 по об’єкту: „Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с.В.Чайки, Києво-Святошинського району, Київської області”? А якщо такі наявні, то чи є вони допустимими, відповідно до норм ДБН України?, які ймовірні причини могли спричинити відхилення в осі паль №№4, 8, 10, 11, 12, 17, 72, 88 по об’єкту: „Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с.В.Чайки, Києво-Святошинського району, Київської області” від проекту, якщо такі відхилення наявні?, яка кількість паль, які зазначені в акті приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2008 по об”єкту: Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с.В.Чайки, Києво-Святошинського району, Київської області, а саме: улаштування буроін”єкційних паль діам.620 мм у кількості 68 шт. з подальшим улаштуванням 147 шт. згідно проекту відповідає проекту та ДБН?, яка кількість паль, які зазначені в акті приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2008 по об”єкту: Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с.В.Чайки, Києво-Святошинського району, Київської області, а саме: улаштування буроін”єкційних паль діам.620 мм у кількості 68 шт. з подальшим улаштуванням 147 шт. згідно проекту не відповідає проекту та ДБН?, яка вартість робіт та матеріальних ресурсів станом на серпень місяць 2008 року, які витрачені на улаштування паль, які не відповідають проекту та ДБН України, якщо такі палі наявні?

Відповідно до висновку експерта №4729 від 19.02.2010 у справі № 47/42 експертом надано наступні відповіді на вище перелічені питання, а саме –положення осі паль №№ 4, 11, 17 по об'єкту: «Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с. В.Чайки, Києво-Святошинського району. Київської області», яке визначене на схемі розташування паль ЗАТ «Житомирпромспецбуд», мають відхилення від положення в плані, передбаченого проектом, але відповідають будівельним нормам СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты», оскільки відхилення зазначених паль не перевищують нормованих величин, положення осі паль №№ 8, 10, 12, 72, 88 по вказаному об'єкту також мають відхилення від положення в плані, передбаченого проектом, і не відповідають будівельним нормам СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты», оскільки відхилення зазначених паль перевищують нормовані величини, імовірною причиною відхилення в розташуванні осі паль №№4, 8, 10, 11, 12, 17, 72, 88 по об'єкту: «Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с. В.Чайки, Києво-Святошинського району, Київської області»від проекту є потрапляння бурового шнека під час буріння свердловин для влаштування буроін'єкційних паль на крупні тверді предмети на глибині від 2 до 4 м., визначити, яка кількість паль, які зазначені в акті приймання виконаних робіт за серпень місяць 2008 по об'єкту: «Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с. В.Чайки, Києво-Святошинського району, Київської області», а саме: улаштування буроін'єкційних паль діам. 620 мм у кількості 68 шт. з подальшим улаштуванням 147 шт. згідно проекту відповідає проекту та ДБН, на підставі наявних в матеріалах справи даних не видається можливим, визначити, яка кількість паль, які зазначені в акті приймання виконаних робіт за серпень місяць 2008 по об'єкту: «Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с. В.Чайки, Києво-Святошинського району, Київської області», а саме: улаштування буроін'єкційних паль діам. 620 мм у кількості 68 шт. з подальшим улаштуванням 147 шт. згідно проекта не відповідає проекту та ДБН, на підставі наявних в матеріалах справи даних не видається можливим, вартість робіт та матеріалів, які витрачені на улаштування паль на об'єкті: «Виробнича база зі складськими та офісними приміщеннями в с. В.Чайки, Києво-Святошинського району. Київської області», які не відповідають проекту та вимогам ДБН (палі №№ 8, 10, 12, 72, 88), станом на серпень місяць 2008 року становила 28064,00 грн.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Вимогами статті 854 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобовязаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи, за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк, або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідальність за порушення зобов‘язання у вигляді відшкодування збитків настає за наявності таких умов:

- протиправної дії чи бездіяльності особи;

- заподіяння збитків в результаті такої дії чи бездіяльності особи;

- причинно- наслідкового зв‘язку між протиправною дією чи бездіяльністю особи та заподіяними збитками;

- вини боржника.

Протиправність дії чи бездіяльності особи полягає у порушенні договірного зобов‘язання.

Стаття 224 Господарського кодексу України передбачає, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Стаття 225 Господарського кодексу України встановлює, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема такі як відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відповідно до ст. 549 неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 6 ст.231 Господарського кодексу України визначено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно з нормами ст.625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання, а боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Стаття 32 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються зокрема висновками судових експертів.

Відповідно до статті 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання.

Вимогами статті 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

З огляду на вищевикладене, судом приймається до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи №4729 від 19.02.2010 у справі № 47/42.

Щодо вимог позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 35020,40 грн. боргу за виконані позивачем за первісним позовом роботи, то суд дійшов висновку про те, що позивач за первісним позовом, умови укладеного між сторонами договору виконав, однак з наявними в роботі недоліками, а саме: відповідно до висновку експерта №4729 від 19.02.2010 у справі № 47/42 позивачем за первісним позовом були включені до акту приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2008 на суму 35501,81 грн. роботи по улаштуванню 5-ти буроін»єкційних паль, які не відповідають будівельним нормам СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты», оскільки відхилення зазначених паль перевищують нормовані величини, а тому, за розрахунком суду, стягненню з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом за виконані останнім у серпні місяці 2008 роботи підлягає 25839,01 грн., тобто 35501,81 грн. за виконані в серпні місяці 2008 роботи по акту приймання виконаних робіт за серпень місяць 2008 (акт приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2008 був надісланий позивачем за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом 03.03.2009, що підтверджується відповідним фіскальним чеком поштової установи та описом вкладення у цінний лист від цієї ж дати) - 9662,80 грн. вартість робіт по улаштуванню 5-ти буроін»єкційних паль, які не відповідають будівельним нормам СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты»(паля №8 має об»єм –3,23 куб.м., №10 –3.31 куб.м., №12 –3,29 куб.м., №72 –3,77 куб.м., №88 –3,06 куб.м., а всього –16,66 куб.м., вартість улаштування 1 куб.м. –580,00 грн., а тому 16,66 куб.м.*580,00 грн. = 9662,80 грн.).

Крім цього, судом розглянуті вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 1289,52 грн. пені та 3% річних у розмірі 161,19 грн.

Згідно розрахунку позивача за первісним позовом, який долучено останнім до позовної заяви, позивач за первісним позовом просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом пеню та 3% річних в період з 10.09.2008 по 05.11.2008, однак, акт приймання виконаних робіт за серпень місяць 2008, який підписаний тільки з боку позивача за первісним позовом і який згідно умов укладеного між сторонами договору є підставою для проведення розрахунків між сторонами, було надіслано позивачем за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом 03.03.2009, що підтверджується відповідним фіскальним чеком поштової установи та описом вкладення у цінний лист від цієї ж дати, а тому, у суду нема підстав для задоволення позовних вимог позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 3% річних та пені за період з 10.09.2008 по 05.11.2008, у зв’язку з тим, що позивачем не доведено суду існування у відповідача основної заборгованості перед позивачем саме в цей період.

З огляду на вищенаведене, позовні вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача суми основного боргу визнаються судом законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково, у зв’язку з чим стягненню з відповідача на користь позивача підлягає сума основного боргу у розмірі 25839,01 грн.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарській суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов”язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову –на відповідача: при відмові в позові –на позивача; при частковому задоволенні позову –на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Зокрема з відповідача підлягає стягненню на користь позивача –258,39 грн. витрат по сплаті державного мита та 82,47 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Також, судом розглянуто зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Агро" до Закритого акціонерного товариства "Житомирпромспецбуд" про стягнення з останнього 54284,00 грн. збитків, які заподіяні неякісним виконанням робіт відповідачем за зустрічним позовом (28064,00 грн. вартість робіт та матеріалів за 5-ть зіпсованих паль відповідно до висновку експерта КНДІСЕ та 26220,00 грн. вартості внесених ТОВ «ТАМ «Шатро»змін до проекту розташування паль) та судових витрат, в тому числі - 5000,00 грн. витрат за проведення судової експертизи.

Суд, погоджується з вимогами позивача по зустрічному позову про стягнення з відповідача по зустрічному позову 28064,00 грн. збитків, які заподіяні неякісним виконанням робіт відповідачем за зустрічним позовом, а саме: стягнення з відповідача за зустрічним позовом витрат на роботи та матеріали за 5 - ть зіпсованих паль, вартість яких встановлена згідно висновку експерта КНДІСЕ №4729 від 19.02.2010, оскільки вказані збитки позивач за зустрічним позовом поніс внаслідок неякісного виконання робіт відповідачем за зустрічним позовом, а саме: внаслідок виконання останнім робіт по улаштуванню 5-ти буроін»єкційних паль, які не відповідають будівельним нормам СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты», оскільки відхилення зазначених паль перевищують нормовані величини.

Щодо вимоги позивача по зустрічному позову про стягнення з відповідача по зустрічному позову 26220,00 грн. вартості внесених ТОВ «ТАМ «Шатро»змін до проекту розташування паль, то суд вважає за необхідне зазначити наступне: відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв‘язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода), відповідальність за порушення зобов‘язання у вигляді відшкодування збитків настає за наявності таких умов: - протиправної дії чи бездіяльності особи; - заподіяння збитків в результаті такої дії чи бездіяльності особи; - причино - наслідкового зв‘язку між протиправною дією чи бездіяльністю особи та заподіяними збитками; - вини боржника, протиправність дії чи бездіяльності особи полягає у порушенні договірного зобов‘язання.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів, які б підтверджували наявність протиправних дій відповідача по зустрічному позову, доказів заподіяння збитків позивачу за зустрічним позовом саме в результаті такої дії чи бездіяльності відповідача, доказів наявності причинно – наслідкового зв‘язку між протиправною дією відповідача за зустрічним позовом та заподіяними збитками позивачу за зустрічним позовом у вигляді понесення ним додаткових витрат на внесення змін до проекту розташування паль, оскільки, як це підтверджено актами від 18.07.2008, 22.07.2008, 23.07.2008, які складені та підписані представниками тех. нагляду, керівником дільниці ТОВ «ДК Агро»та виконробом ЗАТ «Житомирпромспецбуд»і якими встановлено, що при бурінні свердловин для влаштування буроін»єкційних паль №№17, 8, 10, 11, 12, 3, 4 буровий шнек потрапив на тверді предмети на глибині приблизно 2-4 м., у зв»язку з чим відбулось зміщення осі свердловин, у зв»язку з чим, суд приходить до висновку про те, що вказані палі в будь-якому разі неможливо було забити без відхилень в проектному місці розташування цих паль, а тому ТОВ «ДК Агро» в будь –якому разі повинно було замовляти зміни до проекту розташування паль або розміщення додаткових паль. Щодо вини, то у цивільному праві діє презумпція вини особи, яка вчинила правопорушення. При цьому, у відповідності до ст. 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання, відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Оскільки позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів наявності протиправної дії чи бездіяльності відповідача за зустрічним позовом, доказів заподіяння збитків позивачу за зустрічним позовом саме в результаті такої дії чи бездіяльності відповідача, доказів наявності причинного зв‘язку між протиправною дією чи бездіяльністю відповідача за зустрічним позовом та заподіяними збитками позивачу за зустрічним позовом на відповідача не може бути покладений обов‘язок доведення відсутності своєї вини, суд приходить до висновку про необґрунтованість вимоги позивача по зустрічному позову про стягнення з відповідача по зустрічному позову збитків у розмірі 26220,00 грн. (вартість внесених ТОВ «ТАМ «Шатро»змін до проекту розташування паль).

Таким чином, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача по зустрічному позову є законними і обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково, у зв’язку з чим стягненню з відповідача на користь позивача підлягають 28064,00 грн. збитків.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарській суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов”язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову –на відповідача: при відмові в позові –на позивача; при частковому задоволенні позову –на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Зокрема з відповідача підлягає стягненню на користь позивача –280,64 грн. витрат по сплаті державного мита та 57,47 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 2435,21 грн. витрат на проведення судової експертизи.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, –

В И Р І Ш И В:

1.          Первісний позов задовольнити частково.

2.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Агро" (код ЄДРПОУ 35441954, юридична адреса: 04080, м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 47) на користь Закритого акціонерного товариства "Житомирпромспецбуд" (код ЄДРПОУ 33019799, юридична адреса: 10001, м. Житомир, вул. Бородія, 49) 25839 (двадцять п»ять тисяч вісімсот тридцять дев»ять) грн. 01 коп. основного боргу, 258 (двісті п»ятдесят вісім) грн. 39 коп. витрат по сплаті державного мита та 82 (вісімдесят дві) грн. 47 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3.          Видати наказ відповідно до ст. 116 ГПК України.

4.          В задоволенні первісних позовних вимог в іншій частині –відмовити.

5.          Зустрічний позов задовольнити частково.

6.          Стягнути з Закритого акціонерного товариства "Житомирпромспецбуд" (код ЄДРПОУ 33019799, юридична адреса: 10001, м. Житомир, вул. Бородія, 49) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Агро" (код ЄДРПОУ 35441954, юридична адреса: 04080, м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 47) 28064 (двадцять вісім тисяч шістдесят чотири) грн. 00 коп. збитків, 280 (двісті вісімдесят) грн. 64 коп. витрат по сплаті державного мита та 57 (п»ятдесят сім) грн. 47 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 2435 (дві тисячі чотириста тридцять п»ять) грн. 21 коп. витрат за проведення судової експертизи.

7.          Видати наказ відповідно до ст. 116 ГПК України.

8.          В задоволенні зустрічних позовних вимог в іншій частині –відмовити.

9.          Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання, оформленого відповідно до вимог 84 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя                               С.Р.Станік

підписано: 14.07.10