Рішення № 103540868, 23.02.2022, Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області

233 № 233/6155/21

ЗАОЧНЕ Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Мартишева Т. О.

за участю секретаря судового засідання Кюсєвої Т.О.,

позивача -

представника позивача -

представника відповідача -

третіх осіб -

розглянувши увідкритому судовомузасіданні вм.Костянтинівка цивільнусправу запозовом ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Варбан Олександр Валентинович до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Донецької області Олійник Олег Іванович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 ,від іменіта вінтересах якоїдіє адвокатВарбан О.В.звернуласьдосуду зпозовомдоТОВ «Фінансовакомпанія «ОнлайнФінанс»,треті особи:приватний нотаріусЖитомирського МНОГорай О.С.,приватний виконавецьвиконавчого округуДонецької областіОлійник О.І.,про визнаннявиконавчого написунотаріуса таким,що непідлягає виконанню,вякомупросить визнативиконавчий напис від 20 листопада 2020 року, виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Київської області Горай Олегом Станіславовичем, який зареєстрований у реєстрі №95487 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № 439125963 від 27 лютого 2020 року в розмірі 10172,02 грн., на користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» таким, що не підлягає виконанню, а також вирішити питання щодо стягнення судового збору.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Олійник О.І. було відкрито виконавче провадження №65022628 про стягнення з позивача ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості в сумі 10172,02 грн.

Про факт відкриття виконавчого провадження позивачу стало відомо у кінці листопада 2021 року після того як з заробітної плати було проведено утримання на підприємстві на якому вона працює, а саме у Центральній районній лікарні. Копію постанови про відкриття виконавчого провадження вона не отримувала.

За місцем роботи позивач ОСОБА_1 дізналась, що виконавче провадження було відкрито за заявою ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» до якої було долучено виконавчий напис від 20 листопада 2020 року № 95487 вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С.

Відповідно до виконавчого напису від 20 листопада 2020 року за № 95487 вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., пропонується стягнути з позивача ОСОБА_1 заборгованість в сумі 10172,02 грн.

Вважає,що виконавчийнапис від20листопада 2020року за№ 95487,вчинений приватнимнотаріусом ЖитомирськогоМНО ГорайО.С.підлягає скасуваннюз наступнихпідстав.Згідно до п.3.2 глави 16 розділу Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, по яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум нотаріуси здійснюють виконавчі написи на документах, які встановлюють заборгованість. Перелік документів, по яким здійснюється стягнення у безспірному порядку на підставі виконавчих написів встановлюється КМУ України. Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису надаються: а) оригінал кредитного договору, б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Нотаріус повинен був відмовити у здійсненні нотаріальної дії відповідачу, якщо не були надані відомості та документи, необхідні для здійснення виконавчого напису.

Вважає, що виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням вимог законодавства та не підлягає виконанню.

Ухвалою судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 грудня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Варбан О.В., прийнято до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження у справі.

В судове засідання позивач ОСОБА_1 , представник позивача адвокат Варбан О.В. не з`явились, представник позивача, адвокат Варбан О.В. звернувся до суду з заявою про розгляд справи за їх відсутності, зазначивши, що позовні вимоги підтримують у повному обсязі та не заперечують проти заочного розгляду справи. (а.с. 69).

Представник відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, про час і місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином, відзиву не подав.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Донецької області Олійник О.І. в судове засідання не з`явився, надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності (а.с. 48, 49).

Третя особа приватний нотаріус Житомирського МНО Горай О.С., в судове засідання не з`явився, надіслав до суду письмове повідомлення від 27 січня 2022 року (а.с.66, 67) в якому зазначив, що відповідно до відомостей Єдиного реєстру нотаріусів дані щодо нотаріуса ОСОБА_2 відсутні. Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 року за № 8679 на ім`я ОСОБА_2 . У відповідності до ч.5 ст. 30-1 ЗУ «Про нотаріат» особа, нотаріальна діяльність якої припинена, зобов`язана протягом одного місяця з дня одержання копії наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса. Разом з тим, дія вищезазначеного наказу про анулювання свідоцтва була зупинена та наразі даний наказ оскаржується в Житомирському окружному адміністративному суді, справа № 240/496/21. Крім того, повідомив, що витребувані ухвалою суду документи не можуть бути надані, оскільки 28 липня 2021 року в нотаріальній конторі були проведені слідчі дії, в результаті яких вилучені документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира Перекупки І.Г. від 27 липня 2021 року.

За таких обставин зі згоди сторони позивача суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст.ст. 280, 281 ЦПК України.

З`ясувавши позицію позивача, представника позивача, дослідивши письмові докази по справі, суд встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 (а.с. 6-7) 27 лютого 2020 року уклала кредитний договір №439125963 (а.с. 32 зворот,33-34, 40-42) з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога». Кредит без конкретної споживчої мети на 3800 грн. 00 коп. Кредит надається строком на 29 днів. Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється за дисконтною процентною ставкою в розмірі 0,01 процентів від суми кредиту за кожний день користування кредитом. У випадку користування кредитом понад 29 днів, умови щодо нарахування процентів за дисконтною процентною ставкою скасовуються і до взаємовідносин між сторонами застосовується базова процентна ставка в розмірі 1,70 відсотків від суми кредиту за кожний день користування кредитом, відповідно до чого позичальник зобов`язується сплатити товариству різницю між фактично сплаченими процентами за дисконтною та нарахованою базовою процентними ставками за весь строк користування кредитом (від дати отримання кредиту до фактичної дати його повернення). Базова процентна ставка за користування кредитом не застосовується протягом строку користування кредитом вказаного в п. 1.2 договору, виключно за умови якщо розмір базової процентної ставки більший ніж 0,01 відсотків від суми кредиту за кожен день користування кредитом. Розрахунок сукупної вартості кредиту за дисконтною процентною ставкою та термін платежу зазначені в графіку розрахунків, який є невід`ємною частиною договору (а.с.34, 43).

Виконавчим написом приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. від 20 листопада 2020 року звернуто стягнення з громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є боржником за кредитним договором 439125963 від 27 лютого 2020 року, укладеним з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 28/1118-01 від 02 лютого 2021 року є ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 28 листопада 2018 року є ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», заборгованість за кредитним договором 439125963 від 27 лютого 2020 року.

Строк платежу за кредитним договором 439125963 від 27 лютого 2020 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості здійснюється за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року. Сума заборгованості складає 8979,02 грн. в тому числі:

-прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 3800 грн. 00 коп.;

-прострочена заборгованість за комісією становить 0 грн. 00 коп.;

-прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 5179 грн. 02 коп.;

-строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0 грн.00 коп.;

-строкова заборгованість за комісією становить 0 грн. 00 коп.;

-строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0 грн. 00 коп.;

-строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 0 грн. 00 коп.;

За вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 1200 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 10179 грн. 02 коп.

Дата набрання виконавчим написом законної сили 20 листопада 2020 року. Строк пред`явлення до виконання три роки. Зареєстровано в реєстрі за №95487 (а.с.35, 45).

Приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Олійником О.І. розглянуто заяву про примусове виконання рішення (а.с. 32, 39) та 01 квітня 2021 року винесено: постанову про відкриття виконавчого провадження №65022628 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості (а.с. 4).

05 січня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Олійником О.І. по виконавчому провадженню №65022628 винесено постанову про зупинення виконавчих дій з примусового виконання виконавчого напису № 95487 виданого 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. (а.с.24)

На виконання вимог ухвали Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 грудня 2021 року про витребування доказів у ТОВ «Фінансова Компанія «Онлайн Фінанс» відповідачем надано: - заяву про доручення доказів до справи, в якій зазначив, що кредитний договір №439125963 від 27 лютого 2020 року укладений між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та ОСОБА_1 у формі електронного документу з використанням електронного документу з використанням електронного підпису та одноразового ідентифікатора, тому доказами підписання договору є довідка щодо дій позичальника в Інформаційно-телекомунікаційній системі ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога». Введення одноразового персонального ідентифікатора є вчиненням дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, а саме акцептом в розумінні ч.3 п. 6 ст. 11 ЗУ «Про електронну комерцію». Також повідомлено, що заява про вчинення виконавчого напису знаходиться у приватного виконавця ВО Донецької області Олійника О.І. (а.с.54);

- договір № 439125963 від 27 лютого 2020 року з графіком розрахунків укладеного між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та ОСОБА_1 (а.с. 56-57, 58);

- Довідку щодо дій позичальника в Інформаційно-телекомунікаційній системі ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» (а.с.59);

- Виписку з особового рахунка за Кредитним договором № 439125963 від 27 лютого 2020 року за яким боржником є ОСОБА_1 з якої вбачається, що заборгованість перед ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» за кКредитним договором № 439125963 від 27 лютого 2020 року станом на 04 листопада 2020 року, включно складає 8979,02 грн., з яких:

-прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 3800 грн. 00 коп.;

-прострочена заборгованість за комісією становить 0 грн. 00 коп.;

-прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 5179 грн. 02 коп.;

-строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0 грн.00 коп.;

-строкова заборгованість за комісією становить 0 грн. 00 коп.;

-строкова заборгованість за процентами в розмірі становить 0 грн. 00 коп.;

-строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 0 грн. 00 коп. (а.с.60);

-Вимогу ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» про усунення порушення

виконання зобов?язання за вих. № 11/Г/142/ОФ від 09 листопада 2020 року відправленої на адресу ОСОБА_1 (а.с.61, 62);

-Договір факторингу № 05/0820-01 від 05 серпня 2020 року укладеного між ТОВ

«Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» та ТОВ «Таліон Плюс» (а.с.63-65) згідно якого право вимоги, зазначені у відповідних реєстрах прав вимоги до боржників за кредитними договорами, відійшло до ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс».

Відзиву по суті пред`явленого позову представником відповідача до суду не надано.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюєтьсяглавою 14 Закону України «Про нотаріат»,постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженимнаказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012№ 296/5(далі - Порядок).

Відповідно до п.п. 1.1, 3.1, 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, длястягнення грошовихсум абовитребування відборжника майнанотаріуси вчиняютьвиконавчі написина документах,що встановлюютьзаборгованість,або направочинах,що передбачаютьзвернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Так, відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172,для одержаннявиконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Як роз`яснено у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України«Пронотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Проте, ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» суду не надано документів, які свідчать про безспірність заборгованості позивача та наявність у нього права вимоги.

Знаданих відповідачем копій документів,на підставіяких буввчинений виконавчийнапис,убачається,що його вчинено на підставі Виписки з особового рахунка за Кредитним договором № 439125963 від 27 лютого 2020 року за яким боржником є ОСОБА_1 (а.с.60).

Фактично цей документ є довідкою про розмір заборгованості, яка при цьому вказує лише на розмір заборгованості та її складові та не містить дати надання кредитних коштів, внесення позивачем платежів за кредитним договором тощо. Тобто, цей документ за змістом не є засвідченою випискою з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

У відсутністьвідомостей проперіод утвореннязаборгованості закредитним договорому такомудокументі,нотаріус немав можливостіперевірити дотриманнявідповідачів строківзвернення завиконавчим написом.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).Однак характерправового регулюванняцього питаннядає підставидля висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88Закону«Пронотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88Закону«Пронотаріат» утакомуспорісуд повиненперевіритидоводиборжника вповномуобсязій установититазазначитив рішеннічисправдіна моментвчиненнянотаріусомвиконавчого написуборжникмав безспірнузаборгованість передстягувачем,тобто чиіснувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Правову позицію з цього питання з аналогічними висновками висловлено Верховним Судом України у Постанові від 23.01.2018 у справі № 310/9293/15, яка в силу Закону є обов`язковою до застосування цій справі, оскільки мають місце аналогічні по своїй суті фактичні обставини справи та відповідно правовідносини.

З огляду на вищевикладене, беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносин, суд приходить до висновку про необхідність задоволення позову ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Варбан О.В. до ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Донецької області Олійник Олег Іванович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Згідно з ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. В зв`язку із задоволенням позову з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір у загальному розмірі 1362,00 грн. (908,00 грн. + 454,00 грн.) (а.с. 3, 15).

Керуючись ст.ст. 4,19,141, 259,263,264,265,280-282ЦПК України,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ), від імені та в інтересах якої діє адвокат Варбан Олександр Валентинович (адреса здійснення адвокатської діяльності: АДРЕСА_2 ), до Товаристваз обмеженоювідповідальністю «Фінансовакомпанія «ОнлайнФінанс» (юридичнаадреса: вул. Звіринецька, буд. 63, м. Київ, 01014; ідентифікаційний код в ЄДРПОУ 42254696), треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (місцезнаходження: вул. В.Бердичівська, буд.35, м. Житомир, 10008),приватний виконавецьвиконавчого округуДонецької областіОлійник ОлегІванович (місцезнаходження:вул.Ярослава Мудрого,48-Г, м. Краматорськ, Донецька область, 84301), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 20 листопада 2020 року, виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, який зареєстрований у реєстрі №95487 про стягнення заборгованості за кредитним договором з ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути зТовариствазобмеженою відповідальністю«Фінансовакомпанія«Онлайн Фінанс»накористь ОСОБА_1 витрати,пов`язанізісплатою судовогозборуврозмірі 1362(одна тисяча триста шістдесят дві)гривні 00копійок.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Донецького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення виготовлений 23 лютого 2022 року.

Суддя :