Рішення № 103489561, 17.02.2022, Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області

Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 695/3439/21

номер провадження 2/695/424/22

18 лютого 2022 року м. Золотоноша

Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області у складі:

головуючого судді Середи Л.В.,

за участю:

секретаря Оніщенко Н.В.

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача, адвоката Пересоляк О.С.,

представника відповідача, адвоката Сизька Д.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Золотоноші цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області з позовною заявою до відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради у якій просила суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ №142-К від 15.11.2021р., «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;

- стягнути з відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради (код ЄДРПОУ: 21367348) на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 листопада 2021 р. по день допущення до роботи;

- стягнути з відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради (код ЄДРПОУ: 21367348) на свою користь судові витрати та витрати на правову допомогу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач перебуваючи на посаді завідуючої Золотоніським закладом дошкільної освіти (ясла-садок) «Струмочок» Золотоніської міської ради Черкаської області та 01.11.2021р. була повідомлена про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. У подальшому від позивача неодноразово вимагалася медична інформація щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою короновірусом SARS-CoV-2.

15.11.2021р. начальником відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради Строкань О.М. було видано наказ №142-К від 15.11.2021 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-111, наказом МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153, п.41 Постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236, ОСОБА_1 , завідуючу Золотоніським закладом дошкільної освіти (ясла-садок) «Струмочок» Золотоніської міської ради Черкаської області, відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.

Такі дії відповідача на думку позивача є незаконними і такими, що не відповідають чинному законодавству та грубо порушують її трудові права, виходячи з наступних підстав.

Позивач наполягає, що такої підстави відсторонення, як відмова виконувати розпорядження державного органу, нормами ст. 46 КЗпП України не передбачено, а відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст. 46 КЗпП. Крім того позивач наполягає, що на час попередження її про відсторонення жоден нормативно-правовий акт не передбачав можливості відсторонення не вакцинованих від COVID-19 працівників, більше того, такий вид вакцинації не вказаний у ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Рішення пропроведення обов`язковихпрофілактичних щепленьза епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таке рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було лише прийнято рішення про затвердження переліку професій.

Крім того позивач, посилаючись на рішення Конституційного суду від 28.08.2020 за №10, вказувала, що обмеження прав громадян, зокрема права на працю, можливе лише в умовах військового чи надзвичайного стану, тому, оскільки в Україні не запроваджено військовий чи надзвичайний стан, а отже пункт (згідно з яким вимагають сертифікати про вакцинацію та усувають від роботи) суперечить статтям 8, 19, 43, 64 Конституції України.

За таких підстав, на думку позивача, її безпідставно не допущено до роботи, а отже вона підлягає поновленню на роботі та їй необхідно сплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, яка має бути нарахована на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМУ від 08.02.1995р. №100.

За таких підстав, вважаючи свої права порушеними позивач звернулася до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 29.11.2021р. відкрито провадження по даній справі та ухвалено розгляд справи здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, надано відповідачу час на подання відзиву на позовну заяву.

У січні 2022р. до Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області надійшов відзив відповідача на вказану позовну заяву, у якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував повністю з наступних підстав. Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на території України установлено карантин з 19.12.2020р. до 31.12.2021р.

Наказами МОЗ від 24.12.2020 за №3018 та від 04.10.2021 за №2153 затверджено дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19 та проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках. Крім того затверджено перелік професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. До вказаного переліку, серед інших, увійшли також працівники Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Отже, як вбачається з вищевикладеного працівники дошкільних закладів освіти підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

За таких підстав, на думку відповідача, на виконання вимог чинного законодавства, позивача правомірно було відсторонено від роботи за відмову провести обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Крім того відповідач, заперечуючи проти позовних вимог посилається на роз`яснення , що викладені в листі Держпраці від 28.10.2021 за №7366/1/4.1-21 в якому, серед іншого, вказано, що підставою для відсторонення є також ненадання документу про проходження обов`язкового щеплення.

За таких підстав, на думку відповідача, органи місцевого самоврядування зобов`язанні відсторонити працівника за ухилення або відмову від проведення обов`язкового профілактичного щеплення.

У судовому засіданні позивач свої вимоги підтримала повністю та наполягала на їх задоволенні з підстав, що вказані у позовній заяві.

Представник позивача, адвокат Пересоляк О.С. в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю та наполягав на їх задоволенні з підстав, що вказані у позовній заяві та додаткових письмових поясненнях. При цьому вказував, що відповідач порушив процедуру відсторонення позивача від роботи, оскільки такі підстави відсторонення нормами КЗпП України не передбачені, позивач не був повідомлений за два місяці про зміну істотних умов праці, а у спірному наказі відсутнє посилання на зафіксований у встановленому законом порядку факт відмови позивача від профілактичного щеплення, при цьому сама вимога відповідача надати відомості, що стосуються відповідного щеплення від COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання є грубим порушенням вимог ст. 19 Конституції України. Крім того відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень п. 1 ст. 92 Конституції України таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належить Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Представник відповідача, адвокат Сизько Д.Б. в судовому засіданні проти задоволення клопотання заперечував у повному обсязі вказуючи на наявність відповідних постанов КМУ і наказів МОЗ, які є обов`язковими для виконання в тому числі органами місцевого самоврядування і не можуть бути проігноровані з підстав незгоди позивача з їх змістом. За таких підстав вважав позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено та сторонами не заперечується, що позивач працює на посаді завідуючої Золотоніським закладом дошкільної освіти (ясла-садок) «Струмочок» Золотоніської міської ради Черкаської області

01 листопада 2021 року позивач ОСОБА_1 повідомленням №958 була попереджена про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. При цьому у вказаному повідомленні позивача було зобов`язано надати до 05.11.2021р. документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. Якщо до цієї дати жоден із зазначених документів надано не буде, 08.11.2021р. позивача відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ.

15.11.2021р. наказом начальника відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради Строкань О.М. №142-К від 15.11.2021 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-111, наказом МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153, п.41-6 Постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236, ОСОБА_1 , завідуючу Золотоніським закладом дошкільної освіти (ясла-садок) «Струмочок» Золотоніської міської ради Черкаської області, відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.

При цьому підставою винесенні вказаного наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від 01.11.2021 за №958.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам та аргументам сторін суд зазначає про таке.

За ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч. 1 ст. 4 ЦПК України).

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій (ч.,ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України).

За ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Як визначено в ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Частиною першою та другою статті 24 Основного Закону України встановлюють норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України, на зміст та норми якого посилається і відповідач при винесенні оспорюваного наказу.

Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Таким чином, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у цій статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 185/676/18 та від 12.08.2021 у справі 755/3373/19.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (див. рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).

Конституція України є законом найвищої юридичної сили, а тому закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права та свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Конституційний Суд України, у рішенні № 10-р/2020 від 28.08.2020 встановив: «... Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України, яка є єдиним органом законодавчої влади, в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1.3. 6. 8, 19. 64 Конституції України...»

В даному ж випадку саме підзаконним актом обмежено право позивача на працю, а постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 всупереч Конституції України ще й встановлено обмеження на отримання заробітної плати та позбавлено гарантій щодо відсторонення за законом.

При цьому а ні Конституція України, а ні жоден Закон України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти COVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України № 10-р/2020 від 28.08.2020.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на який також посилається відповідач, працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Зі змісту ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вбачається, що обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, що може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Отже, фактом який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника з підстав, передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», є і те, чи є нормативно-правовий акт чи інший доказ, який би підтверджував чи встановлював, що має місце діяльність, яка може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

У даному випадку з преамбули Наказу МОЗ № 2153 вбачається, що: «обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники...».

Тобто, наказ МОЗ № 2153 не встановлює та не передбачає, цю діяльність перелічених в ньому працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні.

Крім того, якщо мова йде про «в інші випадки, передбачених законодавством», що вказано в ст. 46 КЗпП України, то слід враховувати не лише ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а й такий спеціальний нормативно-правовий акт як Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (далі - Календар профілактичних щеплень).

Календар профілактичних щеплень в Україні (далі - Календар) - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Календар профілактичних щеплень є єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками, при цьому суд враховує, що Наказ МОЗ № 2153 містить лише перелік професій та не є нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень, оскільки такі повноваження не передбачені ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Навіть у разі наявності епідемічних показань, обов`язкові щеплення мають бути встановлені саме Календарем профілактичних щеплень в Україні, бо це є єдиний встановлений законодавством нормативно-правовий акт, який визначає перелік обов`язкових щеплень, інші ж органи можуть приймати рішення про проведення обов`язкових щеплень тільки у тому випадку, якщо вони передбачені переліком у Календарі профілактичних щеплень в Україні.

Серед іншого, п. 2 Роз. І Календаря профілактичних щеплень містить положення про те, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

При цьому, Роз. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні визначає перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту Л, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту В, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Отже, Календар профілактичних щеплень в Україні серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачає щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, ще одним фактом, який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника, є наявність подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення від роботи особи, яка ухиляється від щеплення, крім того, з даної норми також вбачається, що єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення від щеплення є виключно посадова особа державної санітарно-епідеміологічної служби, а не роботодавець.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 р. № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції У країни 01 серпня 1995 року за № 270/806.

Пунктом 2.3 Інструкції встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 р. № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Під час розгляду справи судом встановлено, що подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення ОСОБА_1 від роботи відсутнє, а отже не було і належним чином встановленого факту ухилення особи від щеплення.

Крім того, суду не було надано доказів відмови чи то ухилення позивача від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, а також матеріали справи не містять письмове підтвердження лікаря про відмову від профілактичних щеплень позивачем, як і не містять належного обґрунтування відсторонення позивача від роботи саме з 15.11.2021р., в той час як в повідомленні про відсторонення від роботи вказувалось про 08.11.2021р.

В даному випадку підставою для відсторонення позивача від виконання роботи у оскаржуваному наказі вказане повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 01.11.2021.

Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» у пункті 4 визначає, що цей наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування.

Офіційне опублікування здійснено у Офіційному віснику України від 08.10.2021 - 2021 р., № 78, стор. 519, стаття 4973, код акта 107592/2021. Відповідно до відомостей із сайту Верховної Ради України, цей наказ набрав чинності 08.11.2021.

Отже, станом на 01.11.2021 не існувало актів, які б зобов`язували позивача бути вакцинованою для продовження її трудової діяльності. Відповідні ж документи 08.11.2021 не складались, або про такі суду повідомлено не було.

Відповідно до частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п`ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п`ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації та за згодою об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, а ніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Отже, враховуючи вказані вище обставини суд зазначає, що при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 не дотримано вимог частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Натомість відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Аргументованими є твердження представника позивача, що викладені в додаткових поясненнях, про те, що така підстава відсторонення від роботи не визначена в ст. 46 КЗпП України, хоча у вказаному переліку і зазначений «інший випадок», який зазначають з посиланням на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», однак такий не настав, оскільки: відсутній будь-який документ, який би встановлював, що діяльність працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб; щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень, в тому числі і за епідемічними показниками.

При суд враховує і правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який викладений Верховним Судом у постановах від 01.04.2020 у справі № 761/12073/18, від 23.01.2019 у справі № 755/6458/15-ц.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення від роботи.

Згідно зі статтю 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Статтею 141 КЗпП встановлено, що власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створити умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержуватися законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.

Відповідач, як роботодавець мало того, що не виконав взятих на себе зобов`язань, а умисно вчинив дії на порушення прав свого працівника.

Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 спрямована на запровадження заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, однак, відсторонення працівників від роботи, як з підстав не здійснення вакцинування, так і з будь-яких інших підстав, має відбуватися у відповідності до норм трудового законодавства.

Як зазначалося вище, трудовим законодавством не передбачено такої підстави для відсторонення від роботи, як відмова працівника від вакцинування. Посилання сторони відповідача на те, що в ст. 46 КЗпП України окрім перелічених підстав для відсторонення працівника від роботи зазначено «в інших випадках, передбачених законодавством», і що саме в інший випадок підпадає відмова від вакцинування, на думку суду є безпідставне з підстав, зазначених вище

Таким чином, позивач зазнав протиправного втручання в його право на працю, через що був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, а також був підданий дискримінації за ознакою стану здоров`я, тому його порушені права підлягають захисту та відновленню.

Відповідно до постанови Верховного Суду у справі № 712/3841/17 від 21.01.2019, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, у постанові Верховного Суду від 25.07.2018 у справі №552/3404/17 зазначено, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати та відповідно отримувати заробітну плату.

Верховний Суд у постанові від 24.04.2020 року у справі № 815/5976/14 зазначив, що виплата за вимушений прогул є заробітною платою, тому вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію.

3а умови відсутності у наказі від 15.11.2021 № 142-к кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків позивачем із фактом здійснення ним щеплення на COVID-19, у зв`язку з чим його відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, суд в даній ситуації за аналогією закону вважає можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України.

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати». Відповідно до абз. 2 п. 2 Розділу II цієї постанови середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Відповідно до розрахунків заробітної плати за вересень-жовтень 2021, заробітна плата позивача за 2 місяці до відсторонення становила 34442.35 грн. (вересень 20846,96 грн., жовтень 13595,39 грн.).

Таким чином, виходячи із розрахунку, розмір середнього заробітку складає 17221.18 грн. (20846,96 грн. + 13595,39 грн.).

Дане рішення не допускається до негайного виконання, оскільки таке виконання допускається у разі поновлення працівника на роботі, що не є предметом даного розгляду.

Отже, розглядом даної справи не передбачається негайне виконання рішення суду, відтак виконання останнього відбуватиметься після набрання ним законної сили.

Оскільки суд позбавлений можливості передбачити строк виконання рішення, тому з метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, суд вважає за необхідне зобов`язати відповідача виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення з 15 листопада 2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Суд, вирішуючи питання про стягнення з відповідача судових витрат зі сплати судового збору керується ч. 1 ст. 141 ЦПК України, згідно з якою судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При подачі до суду даної позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 1816 грн., що стверджується квитанцією від 23.11.2021р., який підлягає стягненню із відповідача на корить позивача.

За змістом ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно зі ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу позивачем надано договір про надання юридичних послуг та акт здачі-приймання наданих послуг за договором про надання юридичних послуг витрати позивача на правничу допомогу, за яким склали 5000 грн.

Представник відповідача в судовому засідання не заперечував проти заявлених позивачем розміру витрат на правничу допомогу.

За таких обставин, враховуючи повне задоволення позовних вимог витрати позивача на правничу допомогу підлягають стягненню із відповідача.

Керуючись ст.,ст. 1-23,76-81, 89, 95, 131, 141, 258-259, 263-265, 267, 352, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ №142-К від 15 листопада 2021 року Відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради (19700, Черкаська область, м. Золотоноша, вул.. Шевченка, 70, ЄДРПОУ 21367348) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 листопада 2021 року по день допущення до роботи.

Стягнути з Відділу освіти Виконавчого комітету Золотоніської міської ради (19700, Черкаська область, м. Золотоноша, вул.. Шевченка, 70, ЄДРПОУ 21367348) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , судові витрати, а саме витрати по оплаті судового збору та витрати на правову допомогу в загальній сумі 6816 (шість тисяч вісімсот шістнадцять) гривень.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя : Середа Л.В.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний головуючим 22 лютого 2022 року.