Рішення № 103459525, 31.01.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2022 року м. Київ № 640/2460/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енвіротех-інжинірінг" (49000, м. Дніпро, вул. Князя Володимира Великого, буд. 16, оф. 93, код ЄДРПОУ 40229151)

до: Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767)

третя особа: Комунальне підприємство "Харківводоканал" (61013, м. Харків, вул. Шевченка, 2, код ЄДРПОУ 03361715)

про: визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Енвіротех-інжинірінг" (далі - позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - третя особа), в якому просить суд:

- визнати недійсним та протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №37-р/пк-пз від 02.01.2020;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу від 12.12.2019 №UA-2019-11-07-001254-b.al.

Ухвалою Окружного адміністративного суду від 06.02.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення сторін.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.10.2020 № 581 «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ» справу передано на повторний автоматичний розподіл між суддями.

Згідно з даними витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2020 головуючим суддею визначено Добрянську Я.І.

Ухвалою Окружного адміністративного суду від 21.10.2020 справу №640/2460/20 прийнято до провадження судді Добрянської Я.І.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем прийнято оскаржуване рішення про відмову у задоволенні скарги, яке суперечить вимогам діючого законодавства України, є необґрунтованим та протиправним, що порушує законні права та інтереси позивача та дискримінують його як потенційного учасника торгів.

Згідно відзиву на позовну заяву, відповідач вказує на відсутність підстав для задоволення поданої позивачем скарги з огляду на відсутність надання останнім доказів, яким чином умови тендерної документації порушують його права та інтереси. Отже, оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

У письмових поясненнях до позовної заяви третя особа зазначила про право замовника закупівлі самостійно встановлювати вимоги у документації процедури закупівлі, виходячи із специфіки предмета закупівлі, з дотриманням норм Закону України «Про публічні закупівлі», не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників. Зауважено, що тендерна документація не містить посилань на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. Замовником закупівлі визначено предмет закупівлі самостійно, а не за погодженням з усіма чи окремими потенційними учасниками процедури закупівлі. Окрім того, виробники товарів не обмежені в можливості здійснити реєстрацію хімічної продукції відповідно до запитуваного замовником закупівлі регламенту REACH. З позиції третьої особи, позивач, порушуючи діюче чинне законодавство намагається продати КП «Харківводоканал» товар, якість якого не підтверджена актуальними в України технічними документами, а наполеглива відмова від реєстрації товару на відповідність регламенту REACH яскраво демонструє, що якість товару є сумнівною та такою, що не відповідає міжнародному стандарту якості. Просить у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

07.11.2019 КП «Харківводоканал» оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: код ДК 021:2015-24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (гідроксохлорид алюмінію (каогулянт), ідентифікатор в електронній системі закупівель № UА-2019-11-07-001254-b, у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

09.12.2019 внесено зміни до тендерної документації.

Додатком 3 тендерної документації КП «Харківводоканал» встановив перелік документів, що має надати учасник торгів.

Пунктом 17 цього додатку 3 передбачено, що учасник повинен надати копію декларації від виробника товару з інформацією про відповідність регламенту REACH із зазначенням відповідного реєстраційного номеру товару.

Ознайомившись з умовами тендерної документації та бажаючи прийняти участь у закупівлі, позивач звернувся зі скаргою до відповідача від 12.12.2019 на дії замовника.

В обґрунтування скарги позивач зазначив, що вимоги тендерної документації є дискримінаційними та такими, що штучно обмежують конкурентне середовище, а тому позбавляють можливості товариства бути обраним переможцем закупівлі та порушує їх права як потенційного учасника.

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 02.01.2020 №37-р/пк-пз позивачу відмовлено у задоволенні його скарги.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з частинами першою, другою, абзацом 1 частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено приписами статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з частиною 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Як вбачається зі змісту скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНВІРОТЕХ-ІНЖИНІРИНГ" вх.№UA-2019-11-07-001254-b.al від 12.12.2019, замовником порушено порядок проведення закупівлі.

Зі змісту скарги встановлено, що 09.12.2019 замовником закупівлі внесено зміни до Документації та оприлюднено документ "115_ТД Гідроксохлорид_алюмінію_коагулянт_НОВА_ РЕДАКЦІЯ-2.dос".

Відповідно до пункту 17 додатку 3 Документації зі змінами учасник повинен надати копію декларації від виробника Товару з інформацією про відповідність регламенту RЕАСН, із зазначенням відповідного реєстраційного номеру Товару, оформлена відповідно до вимог тендерної документації.

Скаржник, посилаючись на пункт 3 преамбули, статті 3, 6, частину першу статті 7 Регламенту Європейського парламенту та ради № 1907/2006 від 18.12.2006 про реєстрацію, оцінку, авторизацію і обмеження хімічних речовин та препаратів (RЕАСН), яким засновується Європейське Агентство хімічних речовин і препаратів, вносяться зміни до Директиви 1999/45/ЄС і скасовуються Регламент Ради (ЄЕС) № 793/93 і Регламент Комісії (ЄС) № 1488/94, а також Директиви Ради 76/769/ЄЕС і Директиви Комісії 91/155/ЄЕС, 93/67/ЄЕС, 93/105/ЄС і 2000/21/ЄС зазначав, що виходячи з наведених вище тлумачень понять, дія цього Регламенту розповсюджується на виробників та імпортерів, які знаходяться на території Європейського Союзу.

З позиції скаржника, замовник закупівлі не зареєстрований на території Європейської Союзу, а тому не може вимагати реєстрацію коагулянту в реєстрі RЕАСН.

ТОВ "Енвіротех-Інжинірінг" мало намір прийняти участь у закупівлі з товаром гідроксихлорид алюмінію марки АС-114 виробництва Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт", який має всі необхідні дозвільні документи для постачання на території України на підставі дилерського договору. Даний коагулянт відповідає фізико-технічним показникам закупівлі, однак продукція виробництва Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" не зареєстрована в Регламенті RЕАСН, так як такого обов`язку не передбачено чинним законодавством

З огляду на те, що відповідно до відкритих джерел інформації, що містяться в мережі Інтернет, а також з аналізу проведених публічних закупівель на коагулянт Donau Pac Activis, останній зареєстрований в Європейському Хімічному Агентстві відповідно до регламенту RЕАСН, а єдиним постачальником хлористого алюмінію марки Donau Pac Activis на територію Україні є ТОВ "Дезсистема", замовником штучно обмежено коло потенційних учасників закупівлі та застосовано дискримінаційний метод формування Документації, та необґрунтовано необхідність наявність вищезазначеної вимоги в Документації.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, відповідачем зроблено висновок про те, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації у спірній частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації та не довів, яким чином спірні умови документації порушують права та законні інтереси останнього.

З приводу викладеного, суд звертає увагу на наступне.

За правилами частини 3 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

В наданих суду письмових поясненнях, КП «Харківводоканал» зазначило, що вимога тендерної документації (наявність декларації від виробника товару з інформацією про відповідність регламенту RЕАСН, із зазначенням відповідного реєстраційного номеру товару), гарантує для замовника закупівлі високу якість товару, що є предметом закупівлі на рівні Європейських стандартів, є повністю обґрунтованою та не може бути визнана як дискримінаційна.

За результатами моніторингу ринку КП «Харківводоканал» встановлено, що згідно з регламентом RЕАСН на даний момент зареєстровано більше двох учасників ринку, які є постачальниками товару, що є предметом закупівлі, а саме: ТОВ «Екстрагруп», ТОВ «Компанія Хлортехвод», ТОВ «Кехім», ТОВ «Дезисистема», що підтверджується копіями декларацій про відповідність регламенту RЕАСН вищезазначених суб`єктів господарювання.

Наведене спростовує твердження Позивача, що умови тендерної документації позбавляють національних товаровиробників та їх дилерів/дистриб`юторів взяти участь у закупівлі.

При цьому, позивач не довів та документально не підтвердив неможливість проведення реєстрації товару, відповідно до регламенту RЕАСН; неможливість виконати умови тендерної документації; не надав документального підтвердження порушення його прав, інтересів, та прав і інтереси інших вітчизняних виробників, які на відміну від позивача зареєстрували товар відповідно до регламенту RЕАСН.

Також поясненнями третьої особи з посиланнями на умови регламенту RЕАСН спростовано доводи позивача, що для закупівлі товару, що зареєстрований відповідно до регламенту RЕАСН, замовник закупівлі має бути зареєстрованим на території європейського союзу.

На думку суду, надані обґрунтовані пояснення з приводу зазначення спірних положень тендерної документації, дають підстави вважати, що такі умови не є дискримінаційними і не обмежують коло добросовісних і стабільно працюючих потенційних учасників на участь у процедурі закупівлі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що доводи позивача про дискримінаційні умови закупівлі не знайшли свого підтвердження у зв`язку з чим відповідачем і було прийнято оскаржуване рішення, у відповідності до вимог чинного законодавства, а відтак є правомірним та не підлягає скасуванню.

Крім цього, суд бере до уваги правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду від 11.02.2020 в справі № 826/1459/17, від 17.03.2020 №826/5632/18, від 07.05.2020 в справі № 826/7059/18, від 30.06.2021 в справі № 826/7945/18 та ін., що полягає у можливості замовника встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

Таким чином, враховуючи вказані норми, суд зазначає про необґрунтованість позовних вимог в цій частині та відсутності правових підстав для їх задоволення.

З наведених підстав, похідна позовна вимога про зобов`язання Антимонопольного комітету України повторно розглянути скаргу від 12.12.2019 №UA-2019-11-07-001254-b.al задоволенню також не підлягає.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Питання розподілу судових витрат, відповідно до норм статті 139 КАС України, судом не вирішується з огляду на відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Енвіротех-інжинірінг".

Керуючись статтями 6, 72-77,241-246, 250, 255 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Енвіротех-інжинірінг" (49000, м. Дніпро, вул. Князя Володимира Великого, буд. 16, оф. 93, код ЄДРПОУ 40229151) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), третя особа Комунальне підприємство "Харківводоканал" (61013, м. Харків, вул. Шевченка, 2, код ЄДРПОУ 03361715) про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії, - відмовити у повному обсязі.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська