Рішення № 103394859, 15.02.2022, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 р.м. ХерсонСправа № 540/7640/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Войтовича І.І.,

при секретарі: Кукульник Я.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Токарєвої І.В.,

представника відповідача - Зуб О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі про поновлення на роботі, скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом до Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі (далі - відповідач, Митниця в Херсонській області), у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 28.10.2021 № 179-О "Про припинення дії контракту та звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста "Крим" Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі з 28.10.2021;

- стягнути з Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.10.2021 по день розгляду справи в розмірі обрахованого в довідці, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконним звільненням з посади державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі наказом від 28.10.2021 № 179-О, вважає, що звільнення за наслідками експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності порушують конституційні гарантії які забезпечують право на працю, на належне проходження державної служби, вважає, що його було неправомірно позбавлено права на потворне проходження другого етапу тестування та не було забезпечено право на оскарження результатів такого тестування.

В позові ОСОБА_1 вказав, що пунктами 1-3 Розділу "Загальні положення" Контракту 06.07.2021 №113 передбачено, що на відносини сторін за цим Контрактом поширюється дія Митного кодексу України, а в частині не врегульованій ним, Закону України "Про державну службу", інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини щодо проходження державної служби, Кодексу законів про працю України. Цей Контракт є особливою формою строкового трудового договору та підставою для призначення особи на посаду державної служби. Відповідно до п.5 зазначеного контракту: Особа відповідно до цього контракту зобов`язується виконати такі завдання та досягти визначених показників результативності ефективності та якості їх виконання (далі ключові показники): 6. Успішне проходження повторного тестування, передбаченого постановою КМУ від 30.09.2020 №916 відповідно до п.20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого цією постановою.

Таке тестування було проведено на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності». Другий етап такого тестування позивач пройшов з негативною оцінкою.

Позивач зауважив, що посадова особа, яка за результатами проходження тестування № 1 та/або тестування № 2 набрала меншу кількість балів, ніж мінімально допустима, або була відсторонена від подальшого проходження тестування відповідно до пункту 18 цього Порядку, не допускається до проходження тестування № 3, а комісія приймає рішення про неуспішне проходження тестування. За бажанням такої посадової особи допускається ще один раз пройти тестування № 1 та/або тестування № 2, але не раніше ніж протягом одного місяця від дати проходження відповідного виду тестування, про що під підпис такої посадової особи робиться відмітка у протоколі засідання комісії. Та, пройти повторно таке тестування ОСОБА_1 ніхто не роз`яснив та не дозволив, вважає, що він був позбавлений права на оскарження таких результатів.

Також, позивач зазначив, що згідно п. 23 цього ж Порядку передбачено, що про результати тестування комісія інформує суб`єкта призначення, який в установленому законом порядку приймає рішення щодо переведення посадової особи до територіального органу Держмитслужби, утвореного відповідно до статті 21-1 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», відповідно, самою постановою не передбачено, що негативний результат є підставою для звільнення. Таку підставу, як можливість розірвання контракту у разі неуспішного проходження тестування, було внесено до контракту, що є незаконним, так як відповідно до Порядку укладення контрактів про проходження державної служби, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2020 № 494, саме п.3 укладення контрактів здійснюється з дотриманням принципів законності, ефективності, прозорості та доброчесності. Під час укладання контракту не допускається звуження обсягу прав особи, визначених законодавством з питань державної служби та законодавством про працю в частині, не врегульованій Законом України «Про державну службу», тобто порядок звільнення державних службовців чітко визначений Законом України «Про державну службу» та не може широко тлумачитись додатково.

Частиною 3 статті 569 Митного кодексу України передбачено, що правове становище посадових осіб митних органів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства. Посилаючись на положення п. 1 ст. 1, ч. 1 ст.3, ч.ч. 1,2 ст. 21, ч. ч. 1-3, ч.ч. 7-13 ст. 33-1, ст. 87 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_1 вказує, що його було звільнено на підставі ст.88-1 Закону України «Про державну службу» за додатковими підставами припинення державної служби, але зазначає, що додаткові підстави не можуть бути дискредитуючими, які ґрунтуються навіть не на законі, а підзаконному акті, та ще й без права на оскарження. Така норма схожа з п.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності, але відповідно до ч.6 ст.44, п.3 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», у разі отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності такий державний службовець звільняється із служби. Закон також за ст.44 Закону України «Про державну службу», п.49 Типового порядку проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, який затверджений постановою Кабінетом Міністрів України від 23.08.2017 №640, допускає можливість оскарження державним службовцем висновку, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання службової діяльності, та його скасування, але позивач був позбавлений права на оскарження експериментального тестування.

ОСОБА_1 просить суд поновити його на посаді та відповідно до ст. 253 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.10.2021 по день розгляду справи судом.

03.12.2021, ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче засідання на 21 грудня 2021 р. об 11:00 год.

21.12.2021 судом отримано відзив від відповідача Митниці в Херсонській області, в якому представник відповідача зазначив, що 06.07.2021 наказом Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі № 169-о «Про призначення на посаду», ОСОБА_1 з 07.07.2021 в порядку переведення з Чорноморської митниці Держмитслужби призначено на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № і митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі з випробувальним терміном 6 місяців (по 06.01.2022) шляхом укладання контракту про проходження державної служби. Відповідно, між Митницею в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі та ОСОБА_1 06.07.2021 було укладено Контракт про проходження державної служби (надалі - Контракт) № 113. В цей же день, затверджено Завдання на період випробування ОСОБА_1 , пунктом 5 якого передбачено виконання завдання - «Успішне проходження повторного тестування, передбаченого постановою Кабінету міністрів України від 30 вересня 2020 року № 916, відповідно до пункту 20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого цією постановою». ОСОБА_1 був ознайомлений без зауважень та заперечень з усіма документами, що стосуються його проходження державної служби (істотними та додатковими умовами контракту, завданнями на період випробування, правами та обов`язками тощо).

Представник зазначив, що випробувальний період державного службовця регламентовано ст. 35 Закону України «Про державну службу», який визначається на відповідний строк та з метою встановити відповідність державного службовця займаній посаді. На встановлений строк випробування державному службовцю визначаються завдання, зміст та обсяг яких має відповідати посадовим обов`язкам. Строки виконання завдань мають бути реальними для досягнення необхідного результату. У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби.

Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі п. 2 ч.1 ст. 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів.

Також представник відповідача зауважив, що п. 5 укладеного Контракту передбачено, що ОСОБА_1 зобов`язується виконати завдання та досягти визначених показників результативності, ефективності та якості їх виконання (далі - ключові показники). Цим же пунктом визначено перелік ключових показників ОСОБА_1 , серед іншого визначено показник - «Успішне проходження повторного тестування, передбаченого п.20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого цією постановою». Окремі етапи виконання завдань та строки їх завершення, ключові показники завершення етапу завдання, спосіб передачі результатів та уповноважена особа, якій вони передаються, визначаються сторонами у Графіку виконання завдань, що додається до цього контракту та є його невід`ємною частиною.

04.10.2021, на виконання «Завдання на період випробування ОСОБА_1 » позивачем затверджено власні Результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за III квартал 2021 року. Відповідно до цих результатів, ОСОБА_1 не виконав одне із завдань, а саме «Успішне проходження повторного тестування, передбаченого постановою Кабінету міністрів України від 30 вересня 2020 року № 916».

04.10.2021 заступником начальника митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі було складено подання № 7.28-28.5-01/1-с щодо невиконання умов Контракту, а саме, 17.09.2021, за результатами повторного проходження тестування ОСОБА_1 не склав Тест № 2 (загальні здібності), у зв`язку з чим також не був допущений для подальшого проходження Тесту № 3 (на благонадійність). Не складання ОСОБА_1 повторного проходження Тесту № 2 (загальні здібності), та не допущення їх для подальшого проходження Тесту № 3 (на благонадійність) стало як наслідок невиконання ним визначених завдань та недосягнення визначених Контрактом ключових показників. У зв`язку з чим результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання ОСОБА_1 за III квартал 2021 року - не затверджено.

05.10.2021 в.о. начальника митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі склав Подання № 7.28-28.5/268-дз на начальника Митниці щодо невиконання умов Контракту та випробувального періоду ОСОБА_1 . Так, відповідно до вимог наказу Державної митної служби України від 18.02.2021 № 105 «Про проходження державної служби з укладанням контракту» (зі змінами), та Порядку укладення контрактів про проходження державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2020 р. № 494 «Про затвердження порядку укладення контрактів про проходження державної служби», всіма посадовими особами митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі були надані безпосереднім керівникам особисті результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за III квартал 2021 року, для подальшого розгляду та затвердження.

За результатами проведеного аналізу стану виконання завдань та ключових показників підлеглими працівниками підрозділу у звітному III кварталі 2021 року, повідомлено, що безпосереднім керівником не затверджені ОСОБА_1 його Результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за III квартал 2021 року.

18.10.2021 за результатами засідання Комісії з контролю за дотримання посадовими особами Митниці законодавства у сфері державної служби та умов контрактів проходження державної служби (Протокол № 4), ОСОБА_1 визнано таким, що не виконав обов`язкове завдання для успішного завершення випробувального строку державної служби та умови Контракту.

23.10.2021 до позивача було направлено Повідомлення № 7.28-1/12/10/1923 від 23.10.2021, яким проінформовано, що на підставі статті 88-1 Закону України «Про державну службу» та керуючись пунктом 21 Контракту про проходження державної служби від 06.07.2021 № 113, у зв`язку із невиконанням умов Контракту, 01.11.2021 буде припинено дію Контракту та звільнено із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, АР Крим і м. Севастополі. Також було повідомлено щодо проходження тестування, саме повторного тестування, та, що за результатами повторного тестування не складено Тест № 2 (загальні здібності), що підтверджується відповідними протоколами. у зв`язку з чим ОСОБА_1 був не допущений для подальшого проходження Тесту № 3 (на благонадійність).

Представник, посилаючись на положення ст. ст. 8, 88, 31-1 Закону України «Про державну службу» вважає спірний наказ від 28.10.2021 №379-о правомірним та законним, в задоволенні позову просить відмовити.

21.12.2021, ухвалою суду, за клопотаннями представників сторін, виключено зі складу відповідача по справі - Державну митну службу України (код ЄДРПОУ 43115923), відкладено підготовче засідання по справі на 20 січня 2022 року о 09:30 год.

20.01.2022, ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.01.2022 о 09:30 год.

31.01.2022, ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, відкладена розгляд справи на 15.02.2022 о 10:00 год.

15.02.2022 в судове засідання прибули позивач та його представник, позовні вимоги повністю підтримали, позов просили задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, просив відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши учасників по справі, розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановлює наступне та приходить до слідуючих висновків.

На підставі наказу від 06.07.2021 №169-о Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі № 169-о «Про призначення на посаду», ОСОБА_1 був призначений в порядку переведення з Чорноморської митниці Держмитслужби на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, з випробувальним терміном 6 місяців шляхом укладення контракту про проходження державної служби (а.с. 9, копія трудової книжки НОМЕР_1 , запис 10 від 07.07.2021, а.с. 65).

06.07.2021 між Митницею в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі та ОСОБА_1 укладено Контракт про проходження державної служби №113 (далі Контракт, а.с. 99-102).

Пунктами 1-3 Розділу "Загальні положення" Контракту передбачено, що на відносини сторін за цим Контрактом поширюється дія Митного кодексу України, а в частині не врегульованій ним, Закону України "Про державну службу", інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини щодо проходження державної служби, Кодексу законів про працю України. Цей Контракт є особливою формою строкового трудового договору та підставою для призначення особи на посаду державної служби.

За змістом п. 26 зазначеного Контракту, строк його дії: з "07" липня 2021 р. по "06" липня 2024 року.

Згідно пункту 5 укладеного Контракту передбачено, що ОСОБА_1 зобов`язується виконати завдання та досягти визначених показників результативності, ефективності та якості їх виконання (далі - ключові показники).

Зокрема, особа відповідно до цього контракту зобов`язується виконати такі завдання та досягти визначених показників результативності ефективності та якості їх виконання (далі ключові показники): а саме, згідно п. 6. «Успішне проходження повторного тестування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №916, відповідно до п.20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого цією постановою.» (а.с. 14-15).

Відповідно до Додатку до Контракту затверджено «Графік виконання завдань», підписаний в.о. начальника Митниці в Херсонській області Пастушенко Ю.М. та ОСОБА_1 , в п. 5 якого визначено одне із завдань щодо успішного проходження повторного тестування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №916, відповідно до п.20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого цією постановою у ІІІ кварталі 2021 року - ІІІ кварталі 2024 року (а.с. 20-23).

04.10.2021, на виконання завдання на період випробування, ОСОБА_2 затверджено власні Результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за III квартал 2021 року.

Відповідно до цих результатів, ОСОБА_1 не виконав одне із завдань, а саме п. 6 «Успішне проходження повторного тестування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №916, відповідно до п.20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого цією постановою».

Вказані результати підписані 04.10.2021 ОСОБА_2 та в.о. заступником начальника митного поста «Крим» - начальника ВМО №1 Петровим Д.О. (а.с. 68-69).

05.10.2021 начальником митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі складено Подання № 7.28-28.5/268-дз на начальника Митниці в Херсонській області, в якому вказано, що відповідно до вимог наказу Державної митної служби України від 18.02.2021 № 105 «Про проходження державної служби з укладанням контракту» (зі змінами), та Порядку укладення контрактів про проходження державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2020 р. № 494 «Про затвердження порядку укладення контрактів про проходження державної служби», всіма посадовими особами митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі були надані безпосереднім керівникам особисті результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за III квартал 2021 року, для подальшого розгляду та затвердження.

За результатами проведеного аналізу стану виконання завдань та ключових показників підлеглими працівниками підрозділу у звітному III кварталі 2021 року, безпосередніми керівниками не затверджені результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за III квартал 2021 року, наступним працівникам митного поста, у зв`язку із невиконанням ними умов Контрактів про проходження державної служби, зокрема, ОСОБА_1 , державному інспектору відділу митного оформлення № 1 митного поста «Крим».

Також в даному поданні вказано, що в період з 15.09.2021 по 17.09.2021 в Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі (згідно з наказом Державної митної служби України від 06.09.2021 №671 «Про проведення тестування з питань кваліфікації та благонадійності) було проведено повторне тестування з питань кваліфікації та благонадійності посадових осіб Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі, щодо яких було прийнято рішення про неуспішне проходження тестування та які виявили бажання повторно пройти тестування.

За результатами проходження повторного тестування: … «17.09.2021, ОСОБА_1 не склав Тест №2 (загальні здібності), у зв`язку з чим був допущений для подальшого проходження Тесту №3 (на благодійність)»… щодо невиконання умов Контракту та випробувального періоду ОСОБА_1

«Враховуючи вищевикладене та відповідно до вимог наказу Державної митної служби України від 18.02.2021 № 105 «Про проходження державної служби з укладанням контракту» (зі змінами), повідомляю про невиконання умов Контрактів про проходження державної служби наступними працівниками митного поста «Крим»: ОСОБА_1 , державним інспектором відділу митного оформлення № 1 митного поста «Крим»»… (а.с. 71-72).

Відповідно до протоколу № 4 від 18.10.2021 засідання Комісії з контролю за дотримання посадовими особами Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби, за результатами розгляду матеріалів контрольного заходу стосовно державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Крим» ОСОБА_1 щодо підтвердження дотримання принципу доброчесності, останнього визнано таким, що не виконав обов`язкове завдання для успішного завершення випробувального строку державної служби та умови Контракту (а.с. 54-55).

23.10.2021 на електронну адресу позивача направлено «Повідомлення про майбутнє звільнення 01 листопада 2021 року» за № 7.28-1/12/10/1923 (508_1923.pdf) від 23.10.2021, яким проінформовано, що на підставі статті 88-1 Закону України «Про державну службу» та керуючись пунктом 21 Контракту про проходження державної служби від 06.07.2021 № 113, у зв`язку із невиконанням умов Контракту, 01.11.2021 буде припинено дію Контракту та звільнено із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, АР Крим і м. Севастополі.

Наказом від 28.10.2021 № 379-0 припинено дію контракту про проходження державної служби від 06.07.2021 №113 та звільнено ОСОБА_1 01 листопада 2021 року із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за невиконання умов цього контракту, відповідно до ст. 88-1 Закону України від 10.12.2015 №889-VІІІ «Про державну службу».

Підстава: контракт про проходження державної служби від 06.07.2021 № 113, результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за ІІІ квартал 2021 року ОСОБА_1 , доповідна записка сектору внутрішньої безпеки від 18.10.2021 №7.28-29/10, подання в.о. начальника митного поста «Крим» від 05.10.2021 №7.28-28.5/268-дз, повідомлення Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 23.10.2021 №7.28-1/12/10/1923 (а.с. 16).

Не погоджуючись із зазначеним наказом про звільнення позивач звернувся до суду за захистом порушених прав та інтересів.

Суд зазначає, що позивач та його представник у справі наполягають на тому, що ОСОБА_1 було позбавлено право на повторне проходження тестування №2 та права на оскарження його результатів, у зв`язку з чим звільнення з державної служби у зв`язку із не проходженням повторного тестування вважає незаконним.

Відповідач в свою чергу вважає, що права під час проходження повторного тестування №2 не були порушені, та оскільки за результатами останнього, позивач не набрав достатньої кількості балів то його було правомірно не допущено до тестування №3, що стало наслідком невиконання умов Контракту щодо обов`язкового завдання для успішного завершення випробувального строку державної служби.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 3 ст. 569 Митного кодексу України від 13.03.2012 № 4495-VI (далі МК України) правове становище посадових осіб митних органів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Згідно ч. 5 МК України з особами, які призначаються на службу до митних органів на посади державної служби, можуть укладатися контракти про проходження державної служби відповідно до законодавства про державну службу з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Рішення про віднесення посади державної служби до посад, призначення на які здійснюється з укладанням контракту про проходження державної служби, приймається до проведення конкурсу керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, або керівником митниці у разі делегування йому відповідних повноважень.

Контракт про проходження державної служби укладається з особами у разі необхідності забезпечення організації та виконання завдань, що мають як тимчасовий, так і постійний характер.

Контракт про проходження державної служби укладається на строк до трьох років.

Дія контракту про проходження державної служби за умови належного його виконання державним службовцем може бути продовжена за угодою сторін на той самий або більший строк, але не більше ніж на три роки шляхом підписання сторонами відповідних змін до контракту.

Законом, який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, є Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон №889-VIII).

Згідно ст.1 Закону №889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо:

1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів;

2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів;

3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг;

4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства;

5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням;

6) управління персоналом державних органів;

7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно ст.4 Закону №889-VIII державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів:

1) верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави;

2) законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

3) професіоналізму - компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону;

4) патріотизму - відданість та вірне служіння Українському народові;

5) доброчесності - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень;

6) ефективності - раціональне і результативне використання ресурсів для досягнення цілей державної політики;

7) забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження;

8) політичної неупередженості - недопущення впливу політичних поглядів на дії та рішення державного службовця, а також утримання від демонстрації свого ставлення до політичних партій, демонстрації власних політичних поглядів під час виконання посадових обов`язків;

9) прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України;

10) стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.

Згідно ч.ч.1-3, 5, 7-13 ст.31-1 Закону №889 з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини другої статті 34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Порядок призначення на посади державної служби з укладанням контракту про проходження державної служби, зокрема, визначає:

1) умови, за яких призначення на посаду державної служби може здійснюватися на умовах, передбачених контрактом;

2) обчислення строку проходження державної служби за контрактом та порядок набрання контрактом чинності;

3) види і порядок узгодження додаткових умов контракту;

4) порядок укладання контрактів;

5) відповідальність сторін та порядок вирішення спорів;

6) порядок продовження строку, зміни умов, припинення дії та розірвання контракту;

7) особливості укладання окремих контрактів.

Рішення про віднесення посади державної служби до посад, призначення на які здійснюється з укладанням контракту про проходження державної служби, приймається суб`єктом призначення або керівником державної служби до проведення конкурсу.

При укладанні контракту про проходження державної служби з особою, яка призначається на посаду державної служби, державному органу заборонено змінювати істотні умови контракту, оприлюднені в оголошенні про проведення конкурсу.

До істотних умов контракту належать:

1) місце роботи і посада державної служби;

2) спеціальні вимоги до осіб, які претендують на посаду державної служби;

3) дата набрання чинності та строк дії контракту;

4) права та обов`язки сторін;

5) завдання і ключові показники результативності, ефективності та якості їх виконання, строки їх виконання;

6) режим праці та відпочинку;

7) умови оплати праці;

8) відповідальність сторін та вирішення спорів;

9) підстави зміни умов, припинення дії та розірвання контракту.

За взаємною домовленістю сторони можуть визначити додаткові умови контракту про проходження державної служби.

При укладанні контракту про проходження державної служби не допускається звуження обсягу прав державного службовця, визначених цим Законом.

Контракт про проходження державної служби укладається на строк до трьох років.

Контракт про проходження державної служби підписується державним службовцем та суб`єктом призначення або керівником державної служби і є невід`ємною частиною акта про призначення на посаду.

Контракт про проходження державної служби набирає чинності з дати, визначеної в акті про призначення на посаду як дата початку виконання посадових обов`язків.

Контракт про проходження державної служби укладається в письмовій формі у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу. Один примірник контракту про проходження державної служби передається державному службовцю разом із копією акта про призначення на посаду, другий зберігається в особовій справі державного службовця.

Дія контракту про проходження державної служби припиняється:

1) у разі закінчення строку, на який укладено контракт;

2) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін;

3) за ініціативою суб`єкта призначення або керівника державної служби - у разі невиконання або неналежного виконання державним службовцем умов контракту;

4) у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною першою статті 83 цього Закону.

Дія контракту про проходження державної служби, за умови належного його виконання державним службовцем, може бути один раз продовжена за угодою сторін на той самий строк шляхом підписання сторонами відповідних змін до контракту.

Суд зазначає, що відповідно до Наказу Державної митної служби України № 105 від 18.02.2021 «Про проходження державної служби з укладанням контракту» (далі Наказ №105) з метою підвищення коефіцієнта результативності, стимулювання, персональної відповідальності посадових осіб ключових напрямів діяльності Держмитслужби, відповідно до частини п`ятої статті 570 Митного кодексу України, частини п`ятої статті 3 та статті 31-1 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу», пункту 9 та підпунктів 2, 25 пункту 11 Положення про Державну митну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 року № 227 (зi змінами), враховуючи постанову Кабінету Міністрів України від 17 червня 2020 року № 494 «Про затвердження Порядку укладення контрактів про проходження державної служби» (далі - постанова № 494), затверджено Перелік посад апарату Державної митної служби України, призначення на якi здійснюється з укладанням контракту про проходження державної служби (далі - Перелік № 1); Перелік посад територіальних органів як відокремлених підрозділів Державної митної служби України, призначення на які здійснюється з укладанням контракту про проходження державної служби (далі - Перелік № 2); Методичні рекомендації щодо розробки проекту контракту про проходження державної служби, його укладання та супроводження (далі - Методичні рекомендації).

Також, за даним Наказом №105 наказано застосовувати при укладенні контракту про проходження державної служби (далі - Контракт): Примірну форму контракту про проходження державної служби, згідно з додатком 1; Примірні завдання і ключові показники для посадових осіб територіальних органів відокремлених підрозділів Держмитслужби, призначення яких здійснюється Головою Держмитслужби, згідно з додатком 2 (пп. 2.1, пп. 2.2 п. 2 Наказу №105).

Згідно п. 2 Наказу №105 керівникам самостійних структурних підрозділів територіальних органів як відокремлених підрозділів (далі - митниці) при внесеннi кандидатур для призначення/переведення на посади, зазначені у Переліках №№ 1, 2, разом із заявою особи та іншими документами надавати пропозиції, зокрема щодо завдань та ключових показників зі встановленим терміном їх виконання та проекту Графіка виконання завдань, форма якого визначена постановою № 494 (далі - Графік).

Відповідно до п. 3 вказаного Наказу №105 посадова особа відповідно до Контракту зобов`язується особисто виконувати завдання та досягати визначених показників результативності, ефективності та якості їx виконання, звітувати про їх виконання безпосередньому керівнику (за його відсутності - керівнику вищого рівня) у встановлені терміни та безпосередні керівники (за їх відсутності - керiвники вищого рівня) щоквартально здійснюють контроль стану виконання завдань і ключових показників та вносять вмотивовані пропозиції (подання) керівнику вищого рівня у разі невиконання пiдпорядкованою посадовою особою умов Контракту.

Графік є невід`ємною частиною Контракту (а.с. 171-172).

Надалі, Наказом Державної митної служби України № 250 від 13.04.2021 «Про внесення змін до наказу Держмитслужби від 18.02.2021 № 105» (далі Наказ №250) викладено п. 2 у новій редакції, а саме

«2. Застосовувати при укладенні контракту про проходження державної служби (далі - Контракт): 2.1. Примірну форму контракту про проходження державної служби, згідно з додатком 1; 2.2 Примірні завдання і ключові показники для посадових осіб територіальних органів відокремлених підрозділів Держмитслужби. призначення яких здійснюється Головою Держмитслужби, згідно з додатком 2»;

вважати додаток 1 до наказу «Примірна форма контракту про проходження державної служби» додатком 1 до наказу;

доповнити наказ додатком 2 «Примірні завдання і ключові показники для посадових осіб територіальних органів відокремлених підрозділів Держмитслужби, призначення яких здійснюється Головою Держмитслужби»;

викласти в новій редакції, що додається, Методичні рекомендації щодо розробки проекту контракту проходження державної служби, його укладання та супроводження, затверджені наказом.» (а.с.160).

Судом досліджено додаток 2 та Методичні рекомендації щодо розробки проекту контракту проходження державної служби, його укладання та супроводження, передбачені Наказом №205 та зокрема, Додаток 1 Примірна форма контракту про проходження державної служби до Наказу Держмитслужби №105 в редакції наказу Держмитслужби №250 з порівнням Контракту позивача №113 від 06.07.2021, відповідно встановлено, що зауважень у позивача та його представника до Контракту, його змісту, а саме предмету та обов`язків (пункти 5 -7, та пункт 10 Контракту), до додаткових умов та відповідальності, припинення Контракту (пункти 17-17.7, пункти 18-19, пункти 21-23 Контракту) не має (а.с. 99-102 з а.с. 161-163).

Наказом Державної митної служби України №248 від 13.04.2021 «Про проведення тестування з питань кваліфікації та благонадійності» відповідно до пунктів 2-3, 7-12, 16-24 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року № 916 (далі - Порядок № 916), та пункту 1 протоколу засідання Робочої групи з організації тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності вiд 09.04.2021 № 5 наказано, серед іншого, розпочати з 20.04.2021 тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності (далі - тестування), утворити комісії з проведення тестування (далі - комiсiї) у складах згідно з додатком (а.с. 173-174).

Відповідно затверджено Інструкцію з проведення тестування, яка описує порядок дій з організації проведення тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності відповідно до Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року № 916 (далі - Порядок № 916, а.с. 175-179).

Таким чином посада позивача державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі входить до переліку посад, на вступ до якої, особа має укласти відповідний Контракт, затверджений Наказом Державної митної служби України № 105 від 18.02.2021 «Про проходження державної служби з укладанням контракту» у редакції Наказу Державної митної служби України № 250 від 13.04.2021 «Про внесення змін до наказу Держмитслужби від 18.02.2021 № 105». Даний Контракт є строком трудовим договором, тобто укладається строк на три роки та містить в собі чітко визначений предмет та завдання Контракту для особи яку взято на державну службу, а саме щодо виконання завдань та досягнення визначених показників результативності, ефективності та якості їх виконання, етапи виконання завдань та строки їх завершення, обов`язки державного службовця, передбачені додаткові умови із зазначенням випробувального терміну, регламентовані підстави припинення Контракту. Дані обставини не заперечувались позивачем та його представником.

Як вбачається з метою виконання завдань та досягнення визначених показників результативності, ефективності та якості їх виконання, що визначені Контрактом постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року № 916 затверджено вказаний Порядок реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, а також затверджено Інструкцію з проведення тестування на виконання Наказу Державної митної служби України №248 від 13.04.2021.

Зокрема, за вказаною Інструкцією (а.с.175-179) тестування посадових осіб з питань кваліфікації та благонадійності проводиться з метою підвищення ефективності діяльності митних органів, запровадження моніторингу та контролю кваліфікації та благонадійності та відповідного інформування суб`єкта призначення.

Тестування включає:

1) тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства (далі - тестування № 1);

2) тестування на загальні здібності (зокрема, абстрактне мислення, числове мислення, вербальне мислення) (далі - тестування № 2);

3) тестування на благонадiйнiсть (далі - тестування № 3), яке є психологічним тестом, призначеним оцінити особистісні фактори благонадійності та лояльності посадових осіб для виявлення посадових осіб із ризиками схильності до порушення встановлених правил та непродуктивноп поведінки на робочому місці.

Інструкцією, розділом 2, визначено також порядок роботи комісії та підготовчі заходи до проведення тестування. Рішення комісії вважаються схваленими, якщо за них проголосувало більш як половина присутнiх на засіданнi членів комісії. У разi рiвного розподілу голосів вирішальним є голос головуючого на засіданні.

Всі рішення комісії оформлюються протоколом, в якому зазначаються прізвище та ініціали голови, секретаря і присутніх на засіданні членів комісії, мiсце, дата проведення засідання, час початку і закінчення засідання по денний, результати розгляду порядку денного, результати голосування за кожним пунктом порядку денного, прийняті рішення.

В розділі 3 Інструкції передбачено, що тестування однієї посадової особи здійснюються в один день, а їх результати визначаються із застосуванням інформаційно-телекомунікаційних технологій. За наявності поважних причин посадова особа письмово повідомляє комiсiю про неможливість проходження тестування в день, визначений за результатами планування, про причини такої неможливості та про період, протягом якого вона може пройти тестування.

Поважними причинами неможливості проходження посадовою особою тестування є обставини, настання яких не залежить від волі посадової особи і які перешкоджають участі посадової особи в тестуванні та підтверджуються відповідними документами.

Неявка посадової особи для проходження тестування без повідомлення комiсiп про неможливiсть проходження тестування в день, визначений планом графіком проведення тестування, с підставою для ухвалення комiсiєю рiшення про непроходження такою посадовою особою тестування.

Перед початком кожного з видiв тестування комісія забезпечує проведення інструктажу, в тому числі на основі матеріалів, які у робочому порядку надаються комісіям Контактною особою.

Під час інструктажу комісією обов`язково наголошується на: необхідності дотримання встановлених Порядком № 916 правил проходження тестування:

фіксації процесу проходження тестування за допомогою технiчних засобів відео- та звукозапису, а також відеотрансляцiп цього процесу и Держмитслужбу;

присутності під час процедури тестування представникiв мiжнародних органiзацiй, проектiв мiжнародної технічної допомоги, які реалізують проекти щодо переходу Держмитслужби до роботи у форматі єдиної юридичної особи, оцінки доброчесності та благонадiйностi, та дипломатичних мiсiй (у разі їх присутності);

праві посадової особи ще один раз пройти тестування № 1 та/або тестування № 2 у разі неуспішного проходження нею тестування, але не раніше ніж протягом одного місяця від дати проходження відповідного виду тестування.

Тестування проходить із використанням комп`ютерної техніки у присутності членів комісії.

Зокрема, за даною Інструкцією чітко визначено, що посадова особа має право:

звертатися за допомогою до членів комісії у разі виникнення питань технічного характеру; завершити будь-який вид тестування достроково;

у разi набрання за результатами проходження тестування № 1 та/або тестування № 2 меншої кількості балів, ніж мінімально допустима, або відсторонення від подальшого проходження тестування відповідно до пункту 18 Порядку № 916, попереджати комiсiю про своє бажання ще один раз пройти тестування № 1 та/або тестування № 2.

Результати проходження посадовими особами тестування фіксуються у відомостях, примiрнi форми яких додаються, за кожним із видiв тестування, та у протоколі засідання комiсiї.

Відомості підписують усі присутні у місці тестування члени комісії. Відомості є невід`ємною частиною вiдповiдного протоколу засідання комісії, який пiдписують усі присутні на засіданні члени комісії.

Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування № 1 або тестування № 2, або після надання посадовою особою відповіді на останнє питання відповідного виду тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат тестування, що є автоматичним інформуванням посадової особи про результат проходження тестування. Результат додатково вноситься до відомості, в якій посадова особа ставить свій пiдпис про ознайомлення iз таким результатом.

Відмова посадової особи від проставлення підпису у відомості фіксується у відповідному актi, який складається комiсiєю.

У разi набрання посадовою особою за результатами проходження тестування № 1 та тестування № 2 кiлькостi балів, яка дорівнює або є більшою мiнiмально допустимої кількості балів для відповідного виду тестування, посадова особа допускається до тестування № 3 (крім випадків, коли особа раніше вже пройшла тестування № 3).

Посадова особа, яка за результатами проходження тестування № 1 та/або тестування № 2 набрала меншу кількість балів, ніж мінімально допустима, або була відсторонена вiд подальшого проходження тестування відповідно до пункту 18 цього Порядку, не допускається до проходження тестування № 3, а комiсiя приймає рішення про неуспішне проходження тестування. За бажанням такої посадової особи допускається ще один раз пройти тестування № 1 та/або тестування № 2, але не раніше ніж протягом одного місяця від дати проходження відповідного виду тестування, про що пiд підпис такої посадової особи робиться відмітка у відомостi та фіксуються вiдповiдна інформація у протоколі засідання комісії.

Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування № 3, або пiсля надання посадовою особою відповіді на останнє питання тестування таке тестування припиняється автоматично.

Повторне проходження тестування № 3 не є можливим.

Таким чином, державний службовець на виконання вимог експериментального проекту щодо тестування саме посадових осіб митних органів має пройти відповідні етапи тестування №№1, 2, 3 на виконання покладених на останніх умов та завдань Контракту.

Відповідно до вищевказаних нормативно-правових актів, тестування №1 та №2 передбачає за особою право на проходження повторного тестування в разі якщо така набрала меншу кількість балів, ніж мінімально допустима, або була відсторонена вiд подальшого проходження тестування. Та для реалізації такого права, посадова особа має право попередити про свій намір, бажання комісію пройти ще один раз, тобто повторно відповідне тестування.

Повторне проходження тестування № 3 за вказаними вище нормативно правовими актами не є можливим.

Тестування № 1 та №2 мають на меті перевірити рівень професійних знань інтелектуального посадових осіб.

Обидва тестування складаються 30 питань, в кожному пропонується на вибip чотири варіанти відповіді. Питання можна пропускати, максимальна тривалість тестувань 30 хвилин.

Тестування №3 є психодіагностичним інструментом нового покоління, який призначений для вимірювання особистісних факторів благонадійності персоналу, моральних органiзацiйних норм та правил. Його основна мета виявлення співробітників або кандидатів з високими ризиками порушень організаційних правил, зловживань, а також різних форм контпродуктивної поведінки на робочому місці.

Тестування складається з 50 питань. Питання не можна пропускати або повертатися до вже пройдених. На кожне з питань у особи є 45 секунд. Якщо особа встигає відповісти на питання їй буде пред`явлено iнше питання, однак кiлькiсть таких питань обмежена до 4-х. Якщо ліміт часу буде вичерпано на 3-х питаннях, на екран комп`ютера виводиться вiдповiдне попередження. Якщо особа встигає відповісти на 4-те питання, тестування буде припинено, а результат буде вважатися недійсним.

Після того, як особа надає відповідь на всі питання тестування, результати автоматично зберігаються, особа може покинути місце тестування.

Відповідно до розділу 6 Інструкції Комiсiя письмово інформує керiвника (керiвникiв) митниці відокремленого підрозділу Держмитслужби про результати тестування посадових осіб шляхом направлення листа за підписом голови комісії та з долученням відповідних копій відомостей та протоколів При цьому комісії окремих митниць Держмитслужби, утворені для декількох адміністративно-територіальних одиниць України, забезпечують надання інформації щодо результатів тестування всім керівникам митниць як відокремлених підрозділів Держмитслужби відповідно до кожної такої адміністративно-територіальної одиниці України.

З обставин справи та наданих до справи протоколу засідання комісії з проведення тестування Чорноморської митниці Держмитслужби № 6 від 22.04.2021 та відомостей №№1-3, вбачається, що позивач ОСОБА_1 перебуваючи на посаді державного інспектора митного поста «Крим» в Чорноморській митниці Держмитслужбі 22.04.2021 проходив тестування з рівня знань митного та антикорупційного законодавства №1 набравши 16 балів, за тестуванням № 2 набрав абстрактне мислення 4, числове мислення 2, вербальне мислення 9, всього 15 балів, відповідно він не пройшов обидва тестування. Дані відомості підписані ОСОБА_1 .

Зокрема в протоколі засідання комісії № 6 зазначено про те, що посадові особи, які не склали тестування №1 або №2, виявили бажання скласти тестування повторно (а.с. 182-186).

Відповідно, за наслідками переведення його з Чорноморської митниці Держмитслужби на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Крим» Митниці в Херсонській області, АР Крим і м. Севастополі наказом від 06.07.2021 №169-о, з ним було укладено вищевказаний та досліджений Контракт №113 від 06.07.2021 з випробувальним терміном, завданнями та умовами, зокрема, п. 6 Контракту ОСОБА_1 був зобов`язаний виконати такі завдання та досягти визначених показників результативності ефективності та якості їх, а саме, успішно пройти повторне тестування, передбачене постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №916, відповідно до п.20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого цією постановою. Строк проходження даного повторного тестування визначений у вигляді шести місяців з дати укладення Контракту.

Таким чином, ОСОБА_1 проходив в Митниці в Херсонській області повторне тестування, яке не склав в Чорноморській митниці.

В наступному, Наказом Державної митної служби України №671 від 06.09.2021 (далі - Наказ №671) відповідно до пунктiв 2-3, 9-12, 16-24 Порядку реалізацiп експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року № 916 (далі - Порядок № 916), та наказу Держмитслужби від 05.04.2021 № 227 «Про деякі питання організації роботи з персоналом», визначено провести з 15.09.2021 по 27.09.2021 тестування з питань кваліфікації та благонадiйностi (далі - тестування) для посадових осіб митниць/митниць Держмитслужби: щодо яких було прийнято рішення про неуспішне проходження тестування та які виявили бажання повторно пройти тестування; якi не проходили тестування (а.с. 187-188).

Відповідно до Додатку до Наказу № 671 визначено склад комісії з проведення тестування та затверджено перелік приміщень для проведення тестування (а.с. 189-194, 195). До складу комісії позивач та його представник зауважень не висловлювали.

Згідно протоколу №5 від 17.09.2021 засідання комісії з проведення тестування Митниці в Херсонській області, АР Крим і м. Севастополі та відомостей №1 та № 2 вбачається, що ОСОБА_1 пройшов тестування №1 з рівня знань митного та антикорупційного законодавства набравши 22 бали, що є більшою мінімально допустимої визначеної кількості балів 18, та за наслідками проходження тестування №2 набрав 13 балів, що є менше мінімально визначеної допустимої кількості балів для тестування №2 - 16 (а.с. 202).

Таким чином, під час проходження повторного тестування в Митниці в Херсонській області, а саме проходивши тестування № 2, п. 6 завдання предмету вказаного Контракту, ОСОБА_1 не набрав достатньої кількості балів для допуску до проходження тестування №3, не виконав визначений предмет Контракту та Графік виконання завдань за ІІІ квартал 2021 року.

Виходячи з вищевикладеного та встановленого суд фіксує не виконання ОСОБА_1 вимог п. 5 Контракту з невиконанням завдань та недосягненням ключових показників завдань, визначених пунктом 6 Контракту, що стосувалось проходження повторного тестування згідно Порядку № 916.

Як встановлено вище, підставою для припинення дії Контракту у даній справі зазначено - контракт про проходження державної служби від 06.07.2021 № 113, результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за ІІІ квартал 2021 року ОСОБА_1 , доповідна записка сектору внутрішньої безпеки від 18.10.2021 №7.28-29/10, подання в.о. начальника митного поста «Крим» від 05.10.2021 №7.28-28.5/268-дз, повідомлення Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 23.10.2021 №7.28-1/12/10/1923.

Суд звертає увагу, що пунктом 21 Контракту № 113 від 06.07.2021 передбачено, що дія цього Контракту припиняється:

- у разі закінчення строку, на який укладено цей контракт;

- за ініціативою особи або за угодою сторін;

- за ініціативою державного органу - у разі невиконання або неналежного виконання особою умов цього Контракту;

- у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною першою статті 83 Закону України "Про державну службу", та з інших підстав, визначених законодавством.

У разі невиконання або неналежного виконання особою умов цього Контракту державний орган повідомляє особі про припинення цього Контракту не пізніше ніж за сім календарних днів до такого припинення.

Відповідно у спірному наказі № 379-о від 28.10.2021 зазначено, що дія контракту припинено згідно пункту 21 цього контракту за невиконання умов контракту, саме у зв`язку із невиконанням завдань та недосягненням ключових показників завдань, зазначених у пункті 5 контракту про проходження державної служби від 06.07.2021 № 113.

Згідно пункту 22 Контракту № 113, неналежним виконанням або невиконанням особою цього Контракту вважається:

- невиконання посадовою особою завдання (завдань) у строки, визначені Графіком виконання завдань;

- недосягнення особою ключових показників завдання (завдань);

- невиконання додаткових умов цього Контракту.

Суд зазначає, що в даній справі позивачем та його представником не доведено належними доказами досягнення ОСОБА_1 ключових показників завдань та виконання додаткових умов Контракту, що спростувало б собою зміст та предмет, умови встановлених та досліджених судом Контракту №113, що підписаний та погоджений між сторонами по справі, та Графік виконання завдань, Додаток до Контракту №113, особисто затверджений ОСОБА_1 .

Відповідно, позивачу було відомо про порядок та умови проходження ним державної служби на спірній посаді та йому було відомо про експериментальний проект щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 № 916, умови та порядок проходження тестування та коли і за яких підстав виникає право на проходження повторного тестування.

Суд погоджується із позивачем щодо відсутності такої процедури як оскарження результатів тестування, але вважає необхідним зазначити, що такі тестування є експериментальним проектом передбачений Кабінетом Міністрів України та наказами Держмитслужби України, та під час проходження тестування особа не позбавлена права звертатись до членів комісії у разі виникнення питань технічного характеру, завершити будь-який вид тестування достроково чи в разі набрання меншої кількості балів від необхідного прохідного вказати комісії про своє бажання повторно пройти тестування. Наслідки проходження тестування відповідно впливають на дотримання умов Контракту та в даному випадку на наявність підстави для звільнення з державної служби, що відповідно може бути предметом судового оскарження.

Суд також враховує, що за обставинами в даній справі ОСОБА_1 вже проходив повторне тестування, яке не було ним складено перебуваючи на державній службі в Чорноморській митниці, та Інструкція, Порядок № 916 не передбачають право на чергове проходження не складеного повторного тестування. Тому, позиція позивача та його представника з приводу позбавлення права на повторне складення тестування №2 не знаходить своє підтвердження жодним нормативно-правовим актом та встановленими обставинами по справі.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 34 Закону № 889-VIII строкове призначення на посаду здійснюється у разі необхідності забезпечення організації та виконання завдань, що мають тимчасовий характер, з укладанням контракту про проходження державної служби (на посади державної служби категорій "Б" і "В").

За ч. 1 ст.31-1 Закону № 889-VIII з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини другої статті 34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відповідно керівник державної служби в державному органі укладає та розриває контракти про проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини другої статті 34 цього Закону у порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України.

Пункт 9 статті 83 Закону № 889-VIII визначає, що однією з підстав для припинення державної служби є - підстави, передбачені контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).

Відповідно до ст. 88-1 Закону № 889-VIII визначено припинення державної служби з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби. Контрактом про проходження державної служби можуть бути встановлені додаткові, крім передбачених цим Законом, підстави припинення державної служби.

За Контрактом №113 вбачається п. 17 Додаткові умови, в яких зазначено про те, що особі може бути встановлено випробування з метою визначення її відповідності займаній посаді строком від одного до шести місяців.

Відповідно до п. 5 предмету Контракту в п. 6 вказано про проходження успішного повторного тестування протягом шести місяців з моменту підписання контракту. Дані додаткові умови Контракту позивачем та представником позивача не заперечувались та не спростовувались, суд зауважує, що Контракт підписаний ОСОБА_1 , відповідно останній погодився на умови проходження державної служби та наслідки невиконання покладених Контрактом обов`язків та завдань, тому твердження про обмеження вказаним Контрактом прав є необґрунтованим та спростованим встановленими в ході розгляду обставин по справі.

Виходячи з вищевикладеного суд вважає встановленими обставини неуспішного проходження позивачем повторного тестування та відповідно не виконання ним умов пункту 6 Контракту №113 протягом визначених шести місяців з дати його укладення, та відповідних Завдань, самостійно визначених та затверджених ним у ІІІ кварталі 2021 року.

Щодо обставин повідомлення позивача 23.10.2021 про майбутнє звільнення його з державної служби з 01.11.2021, суд зауважує, що дії відповідача вчинені 23.10.2021 є правомірними, оскільки вказана дата була робочим днем в силу обставин наявності вихідного святкового дня 14 жовтня День захисників і захисниць України (державне свято та неробочий день) та з метою раціонального використання робочого часу і створення сприятливих умов для святкування перенесення Кабінетом Міністрів України у 2021 році для працівників, яким установлено п`ятиденний робочий тиждень із двома вихідними днями в суботу та неділю, в порядку та на умовах, визначених законодавством, робочі дні з п`ятниці 15 жовтня 2021 року на суботу 23 жовтня 2021 року. Таким чином, 23.10.2021 офіційний робочий день.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачем належними та допустимими доказами доведено правомірність звільнення позивача, та з урахуванням вказаних вище висновків, суд відмовляє в задоволенні позову.

Інші доводи сторін по справі не впливають на викладені вище висновки суду.

Підстави щодо розподілу понесених сторонами витрат по справі у суду відсутні.

В судовому засіданні 15.02.2022 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 17 лютого 2022 р.

Суддя І.І. Войтович

кат. 106030000