Рішення № 103300621, 14.02.2022, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 р.м. ХерсонСправа № 540/7601/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Войтовича І.І.,

при секретарі: Кукульник Я.В.,

за участю представника позивача Фоменко О.В.,

представника відповідачів Наумової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про скасування рішення кадрової комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №137 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 890к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 в Олешківській окружній прокуратурі Херсонської області та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 30.10.2021;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 до дня постановлення рішення у справі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

- стягнути витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000,00 грн.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю звільнення з займаної в органах прокуратури посади, відсутності повноважень у П`ятнадцятої кадрової комісії приймати рішення щодо не успішного проходження атестації, порушення права позивача на працю, на повагу до приватного життя та наявності ознак порушення рівності громадян, порушення відповідачами положень ст. ст. 3, 8, 9, 19, 22, 24, 38, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, ст. 5-1 КЗпП України.

Зокрема, позивач зазначив, що наказом прокурора Херсонської області від 22.05.2019 № 211 к у зв`язку зі змінами у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області його було призначено прокурором Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.

Відповідно до положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - № 113-ІХ) та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221) позивач в строк, визначений Порядком №221 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру, у якій також було зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. 21.10.2020 під час І етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 84 бали, внаслідок чого був допущений до II етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27.10.2020, складання II етапу атестації призначено на 03.11.2020. Позивач зауважив, що напередодні проходження тестування, 02.11.2020 він звертався до КНП «Олешківський центр первинної медико-санітарної допомоги» з приводу поганого самопочуття та розуміючи свій обов`язок перед державою та ймовірні наслідки неявки на II етап атестації, від повного медичного огляду та відкриття лікарняного відмовився, та 02.11.2020 виїхав до м. Києва для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Враховуючи хворобливий стан здоров`я, втому через тривалий переїзд до місця проходження тестування та значний час очікування початку тестування, за результатами іспиту ОСОБА_1 набрав 91 бал. Після складання іспиту, на ім`я голови четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивачем було подано дві заяви, в яких вказав про поважність причин набрання такої кількості балів та з проханням допустити до повторного складання іспиту. Відповідно, на засіданні четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), що відбулося 24.11.2020, оформленого протоколом № 11, остання дійшла висновку щодо заяв ОСОБА_1 про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та заяву позивача було задоволено та прийнято рішення: про виключення його зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; призначення нового часу та дати складання вищевказаного іспиту відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації та внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; повідомлення заявників про результати розгляду заяви.

Таким чином, ОСОБА_1 25.11.2020 о 10-50 год. на свою електронну адресу отримав відповідь про результати розгляду заяви, у якій було зазначено, що четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянуто та задоволено заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап), а також повідомлено, що новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

ОСОБА_1 вказав, що за той час поки не було призначено нової дати складання іспиту ІІ етапу тестування, який мав проходити позивач, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур», п. 1 наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» за яким днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021, наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш про встановлення в структурах та штатному розписі обласних прокуратур окружні прокуратури, п.п. 2.21 п. 2 наказу № 2ш в структурі та штатному розписі Херсонської обласної прокуратури встановлено 6 окружних прокуратур, у тому числі Олешківська окружна прокуратура з місцем розташування у місті Олешки та відповідно у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур Херсонської області, керівником Херсонської обласної прокуратури було видано наказ від 15.03.2021 № 275 про тимчасове визначення робочого місця прокурорам місцевих прокуратур Херсонської області, посади яких ліквідовано наказами Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш і № 40. Цим наказом було визначено робоче місце позивача у Олешківській окружній прокуратурі.

Позивач зауважив, що довгий час очікував нової дати та часу визначеного для проходження ним ІІ етапу тестування, 29.10.2021 у відділі кадрової роботи та державної служби Херсонської обласної прокуратури його ознайомили з рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 137 про неуспішне проходження атестації та з наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 890к про звільнення з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

У подальшому позивачу стало відомо, що наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 (зі змінами) з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур. Відповідно, п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур було створено саме для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур.

ОСОБА_1 наполягає на порушенні п`ятнадцятою кадровою комісією положень Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій № 233 від 17.10.2019 (далі - Порядок № 233), а саме вказує, що члени вказаної комісії його атестацію відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації фактично не здійснили, склад комісії та її повноваження щодо його атестації не були відомі позивачу, що позбавило можливості заявити відвід її членам; про дату, час та місце проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації) йому не повідомлялось; сам іспит не проводився; на засідання комісії він не запрошувався. Вказав також на те, що не було повідомлено про дату, час та місце проведення п`ятнадцятою кадровою комісією засідання, на якому прийнято рішення від 13.09.2021 № 137 про неуспішне проходження ним атестації, засіданні даної комісії, саме 13.09.2021 при ухваленні рішення про неуспішне проходження позивачем атестації навіть не вивчався протокол від 24.11.2020 № 11 четвертої кадрової комісії, про що свідчить відсутність в переліку матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення відносно нього.

Позивач вважає, що спірне рішення від 13.09.2021 № 137 прийнято кадровою комісією, яка не була уповноваженою на проведення відносно нього атестації, формально, без належної аргументації та мотивації, без урахування матеріалів четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на підставі яких ОСОБА_1 було виключено зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначено нову дату складання цього іспиту; вказане рішення прийняте комісією лише на підставі того, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, який є менше прохідного балу, визначеного - 93. Такий результат, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними ним обов`язками прокурора, не може беззаперечно свідчити про його професійну некомпетентність чи неналежний рівень знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

Позивач вважає, що при винесенні п`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13.09.2021 № 137 не було забезпечено вимог закону щодо прозорості та публічності роботи кадрових комісій; рішення від 13.09.2021 № 137 про неуспішне проходження атестації є протиправним, оскільки ухвалене не уповноваженим органом, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, нерозсудливо, формально та з порушенням права особи на участь у процесі прийняття такого рішення.

Щодо спірного наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 890к про звільнення ОСОБА_1 , останній в позові вказав, що основним законом, який регулює статус прокурора, а саме Законом України «Про прокуратуру» не передбачено повноважень керівника обласної прокуратури на звільнення прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України № 113-ІХ, даним відповідачем невірно та без достатніх правових підстав застосовано щодо звільнення вказану норму Закону № 113-ІХ, та приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв усупереч вимогам ст. 19 Конституції України, а саме не мав наданих йому Законом повноважень звільняти ОСОБА_1 з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», вказав, що з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ (25.09.2019) усі прокурори були попередженні про можливе майбутнє звільнення з посади саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Закон України № 113-ІХ є спеціальним законом у спірних правовідносинах, водночас, положеннями ч. 4 ст. 40 КЗпП України, встановлено, що підстави, передбачені п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон України № 1697-VІІ. Разом з тим, на момент звільнення з посади, ст. 51 Закону України № 1697-VІІ, зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями, не передбачено звільнення прокурора з посади у разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, та Законом України № 113-ІХ не внесено відповідних змін або доповнень до ст. 51 Закону України № 1697-VІІ.

Позивач вважає, що норми Закону України № 1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, а тому і застосовуватись при звільненні повинні саме вони, а не норми Закону України № 113-ІХ.

В позовній заяві позивач також наголосив про те, що звільненню його з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора та крім того, оспорюваний наказ від 28.10.2021 № 890к, виданий керівником Херсонської обласної прокуратури без законної на те підстави, є протиправним як похідний від протиправного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 137.

Таким чином, позивач просить протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №137 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , та як наслідок похідне за вказаним рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії, визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 890к про звільнення.

Посилаючись на положення ч. 1 ст. 235 КЗпП України, висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 28.02.2018 у справі №817/280/16, враховуючи наказ Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, яким утворено Олешківську окружну прокуратуру та відповідні обставини не існування з 15.03.2021 такої посади як посада прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, просить суд поновити його в Олешківській окружній прокуратурі Херсонської області та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 30.10.2021.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України позивач просить суд стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 до дня постановлення рішення у справі та допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Також, посилаючи на норми процесуального законодавства та позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 28.12.2020 у справі № 640/18402/19, надавши до справи договір про надання правничої (правової) допомоги від 05.11.2021 № 10/21 та Додаток до договору від 09.11.2021 зазначає про понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн., яку просить відповідно стягнути за наслідками вирішення справи.

Ухвалою суду від 30.11.2021 позовну заяву було залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви. 07.12.2021 недоліки позову усунуто в повному обсязі.

08.12.2021, ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі, справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду, призначено підготовче засідання на 23.12.2021 о 09:30 год.

23.12.2021 судом отримано від Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-1) відзив на адміністративний позов, в якому представник зазначив про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають та зазначив, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання ними згоди на призначення, у зв`язку з чим для переведення прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_1 до окружної прокуратури він мав в обов`язковому порядку успішно пройти атестацію в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 подав 07.10.2019 Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій він просив перевести на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У подальшому до Херсонської обласної прокуратури надійшло рішення від 13.09.2021 №137 п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації», в якому зазначено, що прокурор Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Представник, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13.05.2021 по справі № 120/3458/20 щодо застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України №1697-VII «Про прокуратуру» та Закону №113- IX, рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(ІІ)/2020, до судів різних видів юрисдикції із застосування класичних для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali), вказує, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113- IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер і підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, відповідно до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VІІ.

Зазначає, що ОСОБА_1 , будучи згідно з пунктом 6 розділу II Закону № 113-ІХ попередженим у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», свідомо 07.10.2019 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій зазначив, що він підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції станом на 19.09.2019) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займали посади у місцевих прокуратурах підлягали звільненню керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із визначених підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. У подальшому цей пункт розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ викладено в новій редакції Закону України від 15.06.2021 № 1554-ІХ, набув чинності 11.07.2021) та установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Та підстава для звільнення прокурора з посади залишалась незмінною, а саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Відповідно при звільненні прокурорів після внесення змін Законом України від 15.06.2021 № 1554-ІХ, що набув чинності 11.07.2021, правомірно застосовано редакцію Закону, яка є чинною на час прийняття рішення.

У своєму відзиві представник зазначив про необґрунтованість тверджень позивача щодо відсутності повноважень у керівника обласної прокуратури на видання наказу про його звільнення посилаючись на дотримання відповідачем положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», якою визначено безпосередньо повноваження керівника обласної прокуратури, зокрема щодо звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку, видання наказів з питань, що належать до його адміністративних повноважень.

Абзацом 1 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до пункту 3 розділу 11 Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Відповідно до абзацу 3 цього пункту, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно, представник вважає, що керівником Херсонської обласної прокуратури правомірно видано наказ від 28.10.2021 № 890к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наполягає на тому, що твердження позивача про те, що положення Закону, якими запроваджено обов`язкове звільнення прокурорів у разі їх неуспішної атестації, суперечить Конституції України, не можуть прийматись до уваги, так як є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Також, представник відповідача зазначив, що безпідставними є вимоги позивача про поновлення його на посаді в Олешківській окружній прокуратурі Херсонської області та в органах прокуратури на посаді, вказавши про те, що за приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання ними згоди на призначення та водночас згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Посилаючись на висновки щодо застосування ч. 1 ст. 235 КЗпП України, викладені Верховним Судом у справах № 826/12916/15 (постанова від 04.07.2018), № 826/5593/16 (постанова від 05.09.2019), а саме: у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Відповідно, представник відповідача вважає, що правові підстави для скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

23.12.2021, ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача, підготовче засідання відкладено на 24.01.2022 о 09:30 год. у зв`язку із витребуванням додаткових доказів по справі від відповідачів Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури.

29.12.2021 судом отримано відзив від Офісу Генерального прокурора з додатковими документами (далі - відповідач-2). В даному відзиві представник вважає, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню та зазначив про те, що пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Нормами п.п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 11, пп 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

На виконання п. 9, п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Відповідно до положень п. 9 розділу І Порядку № 221, на виконання положень п. 10 даного розділу позивачем подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та відповідно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Представник зауважив, що така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації та за таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури. Дане твердження обґрунтовує посиланням на позицію Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.10.2021 по справі № 280/25298/19.

Щодо позиції позивача з приводу втручання у приватне життя зазначив, що у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідується абсолютно легітимна ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому за умови чинності Закону № 113-ІХ та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо неконституційності Закону № 113-ІХ, забезпечено баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та її приватним інтересом на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1 -в/2016, вважає, що порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону № 113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

Також, вказуючи на положення Порядку № 221 та Порядку № 233 щодо проходження прокурорами атестації, визначення порядку роботи, перелік та складу кадрової комісії, яка затверджується відповідно до п. 19 Порядку № 233 наказами Генерального прокурора та у разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Наказами Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422, 423, 434, 425 створено першу, другу, третю та четверту кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 223.

Вказуючи на положення п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо предмету атестації, а саме оцінки, яка поняття якої висвітлено в п. 5 розд. І Порядку № 221, відмітив, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Щодо етапів атестації вказує на те, що розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності.

Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, вважає виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР).

Таким чином визначний Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ та вказаний Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.

Представник відповідача у відзиві відзначив, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO-JUSTICE».

Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 № 10/1120 інструмент «PSYMETRICS» тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати та диференціювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Станом на 18.11.2020 за допомогою Інструменту було проведено оцінювання (тестування) більше 15000 осіб, в тому числі кандидатів в судді Верховного Суду та суддів Вищого антикорупційного суду. Отримані результати проведених досліджень свідчать, що за основними показниками надійності та валідності тести повністю відповідають існуючим психометричним стандартам (нормам). Тести мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність.

Інструмент «PSYMETRICS» це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних та інших характеристик особистості в систему якого закладено методики оцінювання (тестування) інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складаються з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь на кожне запитання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів.

Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів. Оцінювання (тестування) інтелекту (як абстрактно-логічного, так і вербального) проводиться виключно без попередньої підготовки, оскільки тестами оцінюється інтелект респондента, а не пам`ять за допомогою якої респондент запам`ятав правильні/неправильні відповіді на задані питання.

Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт.

Згідно з Актом від 04.11.2020 було проведено налаштування та підготовку інструменту «PSYMETRICS» для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.

Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом № ОД- 01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Пунктом 5 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», у разі відсутності Генерального прокурора його повноваження здійснює перший заступник Генерального прокурора, а в разі відсутності першого заступника - один із заступників Генерального прокурора, та зважаючи на викладене, наказ виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 видано в межах і спосіб, визначений законодавством України.

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, 03.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 91 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Вказані результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Відповідно до п. 7 розд. І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

На засіданні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 06.11.2020 (додаток № 2 до протоколу № 8) складено список прокурорів, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де під порядковим номером 75 додатку № 2 до протоколу № 8 від 06.11.2020 зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту у 91 бал. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

Представник зауважив, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

Позивач подав до кадрової комісії заяви від 05.11.2020 та 12.11.2020 про визначення йому повторної дати та часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поганим самопочуттям. Відзначив, що заяви позивача розглядались на засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 24.11.2020 (протокол засідання № 11, друге питання порядку денного). Кадрова комісія вирішила призначити нову дату складання іспиту.

Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У подальшому відповідними актами Комісією були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивача.

На виконання доручення Генерального прокурора від 29.09.2020 № 06/2/2562ВН-20, у межах повноважень, визначених Положенням, Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій (далі-Департамент) листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21, голові п`ятнадцятої кадрової комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Закон № 113-ІХ не містить вимоги щодо погодження розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації.

За результатами розгляду листа Департаменту від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (Протокол від 09.08.2021 № 1) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У подальшому, на підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 № 06/3/2-3039вн- 21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Комісія №15) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Так, 28.08.2021 (протокол № 8, п`ятдесят шосте питання порядку денного) на засіданні Комісії № 15 розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.

ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав кадровій комісії заяву, відповідно до п. 11 Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до пункту 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи викладене Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 137 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Представник відповідача зазначив про помилковість доводів позивача щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, оскільки жодним нормативно правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.

Також, представник вказує на безпідставність посилання позивача щодо зазначення у Законі № 113-ІХ, Порядках № 221 та № 233 про прийняття рішення відповідною кадровою комісією, тобто саме тією, за участі якої проведено тестування, з огляду на те, що відповідно до п. 11 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (з урахуванням змін, внесених Законом № 1554-ІХ від 15.06.2021). При цьому повноваження кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур Законом не розмежовано, що викликало необхідність врегулювання цих питань наказом Генерального прокурора від 19.02.2020 № 102. Зазначеним наказом п. 2 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації доповнено третім абзацом, відповідно до якого проведення атестацій прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (пункт 11, підпункт 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ). При цьому, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою та у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Таким чином Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання, проте позивач прибув для проходження тестування, пройшов іспит, що підтверджує його нормальний стан здоров`я і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернувся із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям та згідно матеріалів позову жодних підтверджень звернення позивача до кадрової комісії під час самого проходження атестації про погіршення його самопочуття чи до медичного працівника відсутні, а тому такі доводи не можуть братись до уваги, оскільки вказане нічим не обґрунтовано.

Щодо спірного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього, зазначає, що вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, містить в собі обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та з огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Щодо спірного наказу про звільнення представник відповідача вказує на те, що наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 №890к ОСОБА_1 правомірно звільнено з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 29.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, вважає, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Представник також вважає, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді. Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» визначено днем початку роботи окружних прокуратур 15.03.2021. За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У відзиві представник зауважив, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом серед вказаних: постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, тощо. Та оскільки ОСОБА_1 проходив службу на посаді прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача в окружній прокуратурі. Водночас посади прокурорів окружної прокуратури не є рівнозначними посадам прокурорів місцевої прокуратури, оскільки відповідно до вимог Закону № 113-ІХ переведення прокурорів на посади в окружну прокуратуру можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації. Вважає, що поновлення звільнених і, як наслідок, недопущення до проходження атестації прокурорів Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області безпосередньо в окружну прокуратуру без проходження ними атестації суперечитиме вимогам чинного законодавства України, створюватиме дискримінаційні умови щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені в окружну прокуратуру, та повністю нівелюватиме результати реформи органів прокуратури, спрямовані на підвищення авторитету органів прокуратури шляхом забезпечення виконання функцій прокуратури лише висококваліфікованими та доброчесними прокурорами.

Враховуючи викладене просить відмовити в задоволенні позову повністю.

11.01.2022 та 12.01.2022 до суду надійшли відповіді на відзиви від представника позивача, які містять позицію аналогічній зазначеній у позовній заяві щодо спростування аргументів відповідачів по справі, викладені у відзивах та наполягає за заявлених позовних вимогах, просить їх задовольнити.

24.01.2022, ухвалою суду задоволено заяву представника позивача, надано час для ознайомлення із матеріалами справи, підготовче засідання відкладено на 07.02.2022 о 09:30 год.

У зв`язку із перебуванням судді Войтович І.І. у учбовому відрядженні з 07.02.2022 по 11.02.2022 включно, підготовче засідання призначене на 07.02.2022 о 09:30 год. перенесено на 14.02.2022 о 09:30, про що сторони по справі повідомлені належним чином.

14.02.2022, ухвалою суду, за наявності клопотань від представників позивача та відповідача-1,-2, застосовуючи положення ч. 7 ст. 181 КАС України, у порядку письмового провадження закрито підготовче провадження по справі, розпочато розгляд справи по суті у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання.

Суд зазначає, що на час вирішення справи судом, від відповідача п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3, п`ятнадцята кадрова комісія) відзиву на адміністративний позов з належними доказами в обґрунтування правової позиції по справі, не надійшло, інших клопотань від даного відповідача по справі судом не отримано.

За ч. 6 ст. 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Таким чином, суд застосовує положення ч. 6 ст. 162 КАС України та розглядає справу у порядку письмового провадження на підставі наявних у ній матеріалів та доказів наданих сторонами.

В судовому засіданні 14.02.2022 представник позивача позовні вимоги підтримала, позов просила задовольнити в повному обсязі, представник відповідачів -1, -2 проти позову заперечувала, в задоволенні позову просила суд відмовити.

Заслухавши представників сторін, розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд приходить до таких висновків.

ОСОБА_1 з 31.08.2012 по 29.10.2021 працював в органах прокуратури Херсонської області на відповідних посадах.

Відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 14.12.2015 № 1002к ОСОБА_1 у зв`язку зі змінами у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області було призначено на посаду прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області (а.с. 29, Том І, копія трудової книжки НОМЕР_1 ).

Наказом прокурора Херсонської області від 22.05.2019 № 211 к у зв`язку зі змінами у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області - вважати прокурором Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області (а.с. 30, Том І, копія трудової книжки НОМЕР_1 ).

У зв`язку з прийняттям Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ним 07.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 185, Том І).

Позивач 21.10.2020 успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 84 бали зі 100.

Рішенням № 2 від 21.10.2020 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використання комп`ютерної техніки», позивача було допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с. 190, Том І).

Тестування 03.11.2020 відбувалось за допомогою програмного забезпечення - інструменту «PSYMETRICS», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс-Україна».

За результатом проходження 03.11.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до Додатку 2 до Протоколу №8 від 06.11.2020 четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено список прокурорів, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого за №75 включено ОСОБА_1

05.11.2020 позивач звернувся до голови четвертої кадрової комісії із заявою, в якій вказав про те, що під час проходження іспиту з вербального та абстрактно-логічного тесту у нього було погане самопочуття, викликане втомою через тривалий переїзд до місця проходження тестування (з м. Херсон до м. Київ) та значним часом очікування (з 08:00 години по 16.40 годину 03.11.2020), що значно вплинуло на проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використання комп`ютерної техніки, за результатами якого середній арифметичний бал склав 91, просив розглянути вказане питання та допустити до повторного складання зазначеного іспиту та повідомити (а.с. 36, Том І).

12.11.2020 позивачем було надіслано до голови четвертої кадрової комісії аналогічну за змістом заяву щодо обставин проходження тестування 03.11.2020 та додатково зазначено про те, що 02.11.2020 він звертався до КНП «Олешківський центр первинної медико-санітарної допомоги» з приводу поганого самопочуття, від повного медичного огляду та відкриття лікарняного відмовився, оскільки 02.11.2020 був запланований виїзд до м. Київ, для проходження другого етапу атестації місцевих прокуратур. Просив розглянути вказане питання та допустити до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використання комп`ютерної техніки (а.с. 37, Том І).

Із даною заявою ОСОБА_1 надіслав довідку від 02.11.2020, завірену КНП «Олешківський центр первинної медико-санітарної допомоги» (а.с. 38, Том І).

Згідно протоколу № 11 від 24.11.2020 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вбачається другим питанням на порядку денному розгляд заяви ОСОБА_1 та керуючись п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, серед інших, ухвалення рішення про задоволення заяви позивача та вказано про виключення указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників (а.с. 223-225, Том І).

Про вказане рішення позивача було повідомлено на його безпосередню електронну пошту 25.11.2020 о 10:50 год.

Таким чином, заяву позивача від 05.11.2020 та 12.11.2020 четвертою кадровою комісією було розглянуто та одноголосно прийнято рішення про їх задоволення, надано можливість повторно здати другий етап тестування та про новий час та дату складання іспиту вказано про оприлюднення даної інформації на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно, конкретної календарної дати у вказаному вище рішенні четвертої кадрової комісії щодо складання іспиту не було визначено.

У подальшому наказом керівника Херсонської обласної прокуратури №275 від 15.03.2021, у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур Херсонської області позивачу, як прокурору Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, тимчасово визначено робоче місце в Олешківській окружній прокуратурі Херсонської області (а.с. 66, Том І).

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які 02.11.2020-09.11.2020 брали участь у тестуванні, та яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено (а.с. 232, Том І).

Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії №1 від 09.08.2021 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту (а.с. 244-245, Том І).

Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

Протоколом №8 від 28.08.2021 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач з`явився на іспит, до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я), завершив тестування і від нього не надходило звернень, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (а.с. 1, 3, 29-30, Том ІІ).

За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 - 09.11.2020.

Згідно Додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021 п`ятнадцятої кадрової комісії до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, яке відбулось 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93), і неуспішно пройшли атестацію під порядковим номером 137 включено позивача ОСОБА_1 (а.с. 60-62, Том ІІ).

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №137 від 13.09.2021 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с. 67, Том ІІ).

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 890к ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Підстава вказана рішення кадрової комісії від 13.09.2021 № 137 (а.с. 27, Том І).

Із зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомлений та копію отримав, особисто під підпис 29.10.2021, про що міститься відмітка на наказі № 890к від 28.10.2021.

Не погоджуючись із рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 137 та наказом № 890к від 28.10.2021, позивач звернувся до суду за захистом його порушених прав та законних інтересів.

Вирішуючи даний спір суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядком проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок №221), затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 «Порядком роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №223).

Статтями 1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону №1697-VII визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII унесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:

«Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження».

Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме:

«Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.».

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Та згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру».

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення «... комісія призначає новий час (дату) складання...», а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

У цьому ж конкретному спірному випадку позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак 03.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 91 балів, що є меншим за прохідний бал (93).

При цьому позивач звернувся до Четвертої кадрової комісії із заявою 05.11.2020 та 12.11.2020 щодо погіршення його стану здоров`я під час складання іспиту, що перешкоджало його належному складенню і відповідно вплинуло на негативний результат, надавши медичний лист від 02.11.2020, як доказ звернення до лікарняної установи щодо погіршення самопочуття, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.

Слід відзначити, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач і зробив.

Суд наголошує, що четвертою кадровою комісією було розглянуто вказані заяви позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, відповідно до якого вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки погане самопочуття, погіршений стан здоров`я могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Суд наголошує, що рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, і дотепер є чинним.

У подальшому наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 і четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, та наказом уповноваженого від 16.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийняті рішення від 13.09.2021 (протокол №11), яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13.09.2021 №137 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 91 балу при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 четвертою кадровою комісією.

Суд натомість вважає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, четвертою кадровою комісією було розглянуто заяви позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

З урахуванням викладених судом висновків, суд відхиляє за необґрунтованістю доводів відповідача по справі Офісу Генерального прокурора про те, що прийняті як четвертою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати його до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого він робить висновок про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії.

Також суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20 та від 20.10.2021 у справі №280/25298/19, оскільки обставини, що були предметом дослідження у вказаних справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, розглядались та досліджувались нормативна підстава звільнення прокурорів - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та фактологічна підстава - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. В даній справі суд встановлює та акцентує увагу на тому, що наявне чинне рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати), що є вирішальною обставиною у даному спірному випадку.

Таким чином суд приходить до висновку та зазначає, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 28.08.2021 (протокол №8), від 13.09.2021 (протокол №11) та від 13.09.2021 №137 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти вказаний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №137 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

При цьому суд враховує також й те, що згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що безальтернативним наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №137 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури №890к від 28.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора, суд зазначає наступне.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №137 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури «... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації..".

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №137 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Верховний Суд України в постанові від 16.10.2012 у справі № 21-267а12 дійшов висновку, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

Ураховуючи приписи ч.1 ст. 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Суд зазначає, що позивач по справі спірним наказом № 890к від 28.10.2021 був звільнений з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури, та у зв`язку із задоволенням позовних вимог з викладених вище підстав, суд частково задовольняє вимогу позивача в часині поновлення на посаді, а саме вважає необхідним поновити позивача на посаді прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури, з якої останнього було звільнено.

Щодо вимоги позивача про поновлення на посаді з 30.10.2021, суд вказує на її необґрунтованість, у зв`язку з тим, що вказана дата для поновлення є не робочим днем, а вихідним днем, у зв`язку з чим в даній прохальній частині позову суд відмовляє.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на вказаній посаді з першого робочого дня, наступного за днем звільнення, а саме з 01.11.2021.

Щодо позовних вимог про стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2021 року по день вирішення справи судом, слід зазначити наступне.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 12.01.2022 №21-5вих22 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 9677,71 грн. (серпень 2021 року - 2150,60 грн., вересень 2021 року - 7527,11 грн.), а середньоденна заробітна плата становить 345,63 грн.

Учасники справи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивача не заперечують і не спростовують.

Позивача звільнено з 29.10.2021, а рішення судом про поновлення його на посаді ухвалюється 14.02.2022.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 01.11.2021.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 01.11.2021 по 14.02.2022 - 106 календарних або ж 73 робочих дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 25 230,99 грн. (345,63 грн. х 73 р.дн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 01.11.2021 та в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 7603,86 грн. без обов`язкових відрахувань.

При розрахунку суми стягнення за один місяць суд виходить з кількості робочих днів за два місяці, в середньому значенні (22 дні), що передували звільненню та середньоденної заробітної плати позивача (345,63 грн.), вказаної у довідці Херсонської обласної прокуратури 12.01.2022 №21-5вих22.

Також суд зазначає, що відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Херсонська обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана на виконання цього рішення суду нарахувати і виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 25 230,99 грн., утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Щодо вимоги позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у сумі 5 000,00 грн. суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Стаття 59 Конституції України гарантує кожному право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009, передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Згідно ч.3 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною 4 статті 134 КАС України визначено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.5 ст.134 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

З викладеного вбачається, що розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації сторін, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інші витрати, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 815/4300/17, від 11.04.2018 у справі № 814/698/16.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "East/West Alliance Limited" проти України", оцінюючи вимоги заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходить з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16 суд висловив правову позицію про те, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

На підтвердження понесених витрат на оплату правничої допомоги позивач надав копії договору про надання правничої (правової) допомоги №10/21 від 05.11.2021, Додаток до договору від 09.11.2021, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ХС №000310, Ордер на надання правничої допомоги від 25.11.2021, квитанцію до прибуткового касового ордеру №12 від 09.11.2021.

Відповідно, позивачем надано до справи докази укладення договору про надання правничої допомоги, докази визначеної фіксованої суми гонорару адвоката за надання правничої допомоги у розмірі 5000,00 грн. та докази сплати такого гонорару позивачем.

Суд погоджується із позицією позивача та враховує висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.12.2020 у справі № 640/18402/19) щодо обставин відсутності обов`язку подавати детальний опис виконаної роботи адвокатом.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 134 КАС України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд зазначає, що в даній справі відповідачами не подано до суду заяв щодо зменшення розміру витрат на правничу допомогу, щодо не співмірності їх заявлення, від представників відповідачів до суду не надходило.

Таким чином, враховуючи наслідки прийнятого рішення судом в даній справі, суд вважає необхідним задовольнити частково вимоги позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомоги, стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Херсонської обласної прокуратури 4800 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, з урахуванням вказаних вище висновків, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.

Застосовуючи положення ст. 139 КАС України суд відповідно стягує за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора понесені позивачем витрати на сплату судового збору в сумі 908,00 грн.

Інші доводи сторін по справі не впливають на викладені вище висновки суду.

В судовому засіданні 14.02.2022 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду та повідомлено про дату складення повного тексту рішення.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №137 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 890к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на посаді прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури - з 01.11.2021.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2021 року по 14 лютого 2022 року включно в сумі 25 230 (двадцять п`ять тисяч двісті тридцять) грн. 99 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на посаді прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури - з 01.11.2021.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7603 (сім тисяч шістсот три) грн. 86 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) витрати по сплаті судового збору у сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4800 (чотири тисячі вісімсот) грн. 00 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 15 лютого 2022 р.

Суддя І.І. Войтович

кат. 106030000