Рішення № 103083697, 03.02.2022, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 201/13529/21

Провадження № 2/201/1356/2022

РІШЕННЯ

Іменем України

03 лютого 2022 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Наумової О.С., за участю секретаря судового засідання Моренко Д.Г., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи,

ВСТАНОВИВ:

30.12.2021р. ОСОБА_1 звернулася до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із позовом до Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара (далі - ДНУ) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи (а.с. 1-10).

Ухвалою судді від 04.01.2022р. відкрито провадження по справі та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, витребувані докази (а.с. 51).

31.01.2022р. позивачка уточнила позовні вимоги (а.с. 68 - 69).

В обґрунтування позовних вимог позивачка посилалася на те, що 25.01.2016р. позивачка переведена на посаду старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ, де працює до цього часу.

У листопаді 2021 року з позивачки відповідач став вимагали надання медичної інформації про вакцинацію від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, застосовувати обмеження прав на повноцінну роботу.

27.10.2021р. директору ботанічного саду ДНУ ОСОБА_2 надійшло розпорядження ознайомити робітників з вимогою обов`язкового щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 до 08.11.2021р. і попередження про відсторонення від роботи до усунення причин, що зумовили відсторонення, які не зробили щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що мотивовано Наказом Міністерства охорони здоров`я України.

29.10.2021р. позивачка звернулася із листом-заявою до керівництва ДНУ про відмову від щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 з причини стурбованості від наслідків, які може спричинити щеплення. У заяві докладно виклала всі факти і посилання щодо ризиковості щеплення, навівши законодавче підґрунтя незаконного відсторонення її від роботи.

03.11.2021р. директором ботанічного саду ДНУ ОСОБА_2 ознайомив позивачку з витягом з наказу по ДНУ № 832к від 03.11.2021р. про її відсторонення від роботи. Копію наказу вона отримала 05.11.2021р.

Позивачка зверталася до керівництва ДНУ із запитами щодо з`ясування підстав відсторонення її через відмову від щеплення, про переведення на гнучкий графік роботи, про надання її посадових інструкцій, про надання порядку проведення атестації робочих місць ДНУ, протоколу про результати проведення атестації робочих місць, про надання роз`яснень щодо правових підстав відсторонення.

Зазначає, що ані у трудовому контракті, ані в посадовій інструкції, ані в будь-якому іншому документі, підписаному із відповідачем такого зобов`язання немає, так само, як і відсутні повноваження відповідача на відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення. Вона не порушувала законодавства про працю, яке б стало підставою для відсторонення. Не з`являлася на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, не відмовлялася та не ухилялася від обов`язкових медичних оглядів та не відмовлялася від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони.

Позивачка посилається на те, що оскаржуваним наказом порушено її конституційне право на працю, відсторонення від роботи через відсутність щеплення від коронавірусної хвороби не передбачено жодним нормативним актом.

На підставі викладеного, просила визнати незаконним та скасувати наказ ДНУ № 832к від 03.11.2021р. про відсторонення її від роботи, поновити на роботі, зобов`язати ДНУ виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 08.11.2021р., компенсувати судові витрати.

Відповідач позовні вимоги не визнав. 24.01.2022р. представник позивача - ректор Оковитий С. надав відзив на позовну заяву (а.с. 54-59), у якому не погодився із тим, що позивачка відсторонена незаконно. Зазначив, що відсторонення від роботи і порядок відсторонення були законними, розрахунок здійснений, просив у позові відмовити в повному обсязі.

Позивачка 31.01.2022р. надала відповідь на відзив (а.с. 71-79), у якій наполягала на задоволенні позову. 03.02.2022р. надала до суду заяву, у якій просила справу розглядати без її учсті, позовні вимоги задовольнити повністю (а.с. 80).

Представник відповідача в судове засідання не з`явився про дату, місце і час розгляду справи був повідомлений належним чином, заяви про відкладення розгляду справи не надав.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України за відсутності всіх осіб, які беруть участь у справі, суд проводить розгляд цивільної справи без фіксування технічними засобами, за наявними у справі матеріалами.

Суд, вивчивши в судовому засіданні позиції сторін, вивчивши матеріали справи, оцінивши позиції сторін та докази у справі, встановив такі обставини справи та відповідні ним правовідносини.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст.4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).

Судом встановлено, що 25.01.2016р. ОСОБА_1 переведена на посаду старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ, де працює до цього часу, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с. 19).

Як вказує позивачка у листопаді 2021 року відповідач став вимагали від неї надання медичної інформації про вакцинацію від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 27.10.2021р. директору ботанічного саду ДНУ ОСОБА_2 надійшло розпорядження про ознайомлення робітників з вимогою обов`язкового щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 до 08.11.2021р. і попередження про відсторонення працівників від роботи до усунення причин, що зумовили відсторонення, які не зробили щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

На запит позивачки від 03.11.2021р. № Ма-552-87, листом ДНУ від 04.11.2021р. № Ма-552-87 повідомлено, що наказом Міністерства охорони здоров`я України від 34.10.2021р. № 2153, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, згідно якого працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професіййо-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. У відповідності до ст.ст. 46, 94 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», у разі непроходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та у разі ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, з 08.11.2021р. її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на строк то усунення причин, що його зумовили (а.с. 20).

Позивачка зазначає, що 03.11.2021р. директором ботанічного саду ДНУ ОСОБА_2 ознайомлено її з витягом з наказу по ДНУ № 832к від 03.11.2021р. про відсторонення ОСОБА_1 - старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ з 08.11.2021р. Однак копію наказу вона не отримала, копію акта про відмову від підпису їй не надали.

А 05.11.2021р. вона отримала копію витягу з наказу по ДНУ № 832к від 03.11.2021р. без підпису ректора (а.с. 18, 35-36).

Як видно із наданого відповідачем на вимогу суду наказу ректора ДНУ № 832к від 03.11.2021р. «Про кадрові питання», відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 19.12.2020р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021р. № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021р. за № 1306/36928, відповідно до статей 46, 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», наказано відсторонити від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021р. на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, наступних працівників, які не зробили щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, ботанічного саду ДНУ:

ОСОБА_1 - старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ.

З наказом ознайомити вище вказаних працівників ботанічного саду ДНУ під підпис (відповідальний - директор ботанічного саду ДНУ ОСОБА_3 ). Підстава: доповідна записка керівника підрозділу (а.с. 62).

Позивачка вказує, що трудовим контрактом, посадовою інструкцією відсутнє її зобов`язання щодо щеплення. Вона не порушувала законодавства про працю, яке б стало підставою для відсторонення, не з`являлася на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, не відмовлялася та не ухилялася від обов`язкових медичних оглядів та не відмовлялася від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КЗпП України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів».

Частиною 1 ст. 15 ЦК України кожній особі гарантується право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу і способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути в тому числі й визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення.

За змістом статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За загальновідомими правилами, встановленими ст. 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158, 04.02.1994р. ратифікованої Верховною Радою України, яка набула чинності 16.05.1995р., яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного зі здібностями або поведінкою працівника, або викликаного виробничою необхідністю підприємства, установи або служби.

Згідно із ч. 2 ст. 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону, трудової дисципліни, тобто має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, тобто відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.

У відповідності до ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

Оспорюваний наказ мотивований тим, що оскільки у позивачки відсутнє відповідне щеплення та згідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України, роботодавець відсторонює позивача від його роботи на невизначений строк без збереження заробітної плати згідно ст. 46, 94 КЗпП України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Вказані конституційні гарантії не лише задекларовані у Конституції, але й знайшли своє відображення у численних законах, від соціальних гарантій і компенсацій до кримінальної відповідальності за різного роду порушення трудових прав.

Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов`язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

Враховуючи викладене та виходячи зі змісту ч. 3 ст. 21 КЗпП України, трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті 106 і 117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст. 6).

Стаття 2 Кодексу законів про працю передбачає основні трудові права працівників. Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першої статті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада1992 року № 9).

Звільнення працівника, відсторонення його від роботи з цієї підстави не є заходом дисциплінарного стягнення.

Наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Відповідно до ч. 2 ст. 14 цього Закону працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я».

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таке рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було лише прийнято рішення про затвердження переліку професій.

До цього часу не прийнято рішення уповноваженого органу, яке визнає СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 особливо небезпечною інфекційною хворобою або масове поширення небезпечної інфекційної хвороби. На даний час СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, згідно з постановами Головного санітарного лікаря України визнається ВАКЦИНОКЕРОВАНОЮ хворобою.

Етапи ж вакцинації та цільові групи населення для охоплення вакцинацією від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, визначаються відповідно до дорожньої карти для впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 і масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженої Міністерством охорони здоров`я.

Станом на сьогодні вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 для працівників є добровільною. Роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Незважаючи на широке поширення згаданої хвороби, показників епідемії на території України або в окремих регіонах не досягнуто і офіційного рішення влади про визнання СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 епідемією не було. Про це свідчать і численні відповіді МОЗ України на звернення громадян. Визнання ВООЗ коронавірус пандемією не передбачає автоматичне визнання коронавірусу епідемією в Україні.

Згідно з ч. 3 ст. 12 цього Закону у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена, як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.

На теперішній час не встановлено окремого порядку ЗАКОНОМ про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст. 46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 1 кітня 2020 у справі № 761/12073/18).

Згідно з положеннями ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання в ст. 46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.

А отже ні цією статтею ні іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Крім того, відповідно до постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію, як акт прямої дії. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Отже, з початку відповідач посилається як на основу законності своїх дій у відстороненні на Конституцію України, а саме ст. 117, де вказано, що, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

В той же час тією ж Конституцією, а саме ст. 113, чітко вказано, що Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та ЗАКОНАМИ України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та ЗАКОНІВ України. А також ч. 2 ст. 116 Конституції України зазначено, що Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст. 8 Конституції України). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України). Таким чином, я наголошую про законність моїх вимог, що без будь- яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави України повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції України.

Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок. Жодного ЗАКОНУ про обов`язковість щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 прийняло не було прийнято.

Надалі, відповідач посилається на наказ МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» запровадженого на період дії карантину.

Так, відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України. Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури. Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан. Так, згідно з підпунктом й) ч. 1 ст. 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»: головний державний санітарний лікар України у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину. Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності. При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може. Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено. Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин.

Окрім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020 року по справі за № 1- 14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законним актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить, поняття необгрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган. Позивач у передбачений законом спосіб було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, а тому у керівництва ДНУ імені Олеся Гончара не було законних підстав для запровадження наказу № 832к від 03.11.2021р. та відсторонення позивачки від роботи.

Відповідно до змісту ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Так відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України (ст. 1). Статтею 21 КЗпП України (далі Кодекс) проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь- яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 Кодексу встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Адже у відповідності до ст. 46 КЗпП України відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обгрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Як зазначено в спірному наказі за № 832-к від 03.11.2021р. про відсторонення від роботи, підставою про відсторонення є примусовість працівників зробити щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 ботанічного саду ДНУ.

За змістом значеного повідомлення керівник ДНУ імені Олеся Гончара, під загрозою відсторонення позивача від роботи без збереження оплати праці, тобто в примусовому порядку, вимагає від позивачки надання персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, або протипоказань до його застосування. Що, в сенсі вище зазначених норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу II Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 ст. 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в разі відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України (ст. 1). Статтею 21 КЗпП України (далі Кодекс) проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь- яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 Кодексу встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Щодо вимог профілактичних щеплень певної категорії працівників: Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, Пунктом 3 наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Стосовно позовної вимоги про виплату заробітної плати за час відсторонення.

За умови відсутності у наказі № 832к від 03.11.2021р. кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків ОСОБА_4 із фактом здійснення мною щеплення на СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, у зв`язку з чим відсторонення позивача від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, тому в даній ситуації за аналогією закону суд вважає можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України.

За змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995р. (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з дня відсторонення (08.11.2021р.) і по день ухвалення судового рішення.

Відповідно до положень Порядку № 100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Отже, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу за вересень і жовтень 2021 року, тобто за два місяці, що передують події відстороненню у листопаді 2021 року.

На підтвердження нарахованої і отриманої заробітної плати позивачка надала довідки про доходи № 554/646 від 17.125.2021р. і № 554/564 від 09.11.2021р., з яких видно, що позивачка ОСОБА_1 отримала за вересень 6035,91 грн. (3818,18 + 2217,73 відпускні), за жовтень 6000,00 грн., що без урахування податку з доходів фізичних осіб 18% складає відповідно за вересень 4949,44 грн. (6035,91 - податок 1086,46), за жовтень 4920,00 грн. (6000 - податок 1080) (а.с. 16-17).

Згідно абз. 3 п. 2, п. 8 вказаного Порядку середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів у періоді вимушеного прогулу, а середньоденна заробітна плата визначається шляхом діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

В період вимушеного прогулу включаються дні з 08.11.2021р. по 03.02.2022р.

Кількість робочих днів становить: у листопаді 2021 року (з 08.11.2021 року) - 17 робочих днів, у грудні 2021 року - 22 робочі дні, у січні 2022 року - 19 робочих днів, у лютому 2022 року (по 03.02.2022р. включно) - 3 робочих дні. Загальна кількість робочих днів становить 61.

Кількість робочих днів у вересні 2021 року - 22 дні, у жовтні 2021 року - 20 днів.

Середньоденна заробітна плата позивачки після вирахування податків і зборів становить (4949,44 грн. + 4920,00 грн.) : (22 днів + 20 днів) = 234,98 грн.

Середній заробіток за час відсторонення (після вирахування податків і зборів) становить: 234,98 грн. * 61 робочих днів = 14 333,78 грн.

Згідно приписів п. 6 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Про правильність проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням податків і зборів також підтверджується у постанові Верховного Суду від 25.03.2021р. по справі № 185/2109/18-ц (номер в ЄДРСР 95907359).

Враховуючи викладене, вимоги позивачки підлягають задоволенню та з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу (без урахування податків і зборів) становить за період з 08.11.2021р. по 03.02.2022р. в розмірі 14 333,78 грн.

Відповідно до роз`яснень, наданих в п. 10 Постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Статтею 117 КЗпП України передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Тому суд вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на її користь 14 333,78 грн. середнього заробітку за час незаконного відсторонення.

Суд враховує і наступне: пунктом 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій, затверджених постановою Держкомпраці СРСР за погодженням з ВЦРПС від 20 липня 1984 року № 213 (які зберегли свою чинність в частині, що не суперечить законодавству України), визначено, що порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків. Отже, відмова працівника від незаконної вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09 лютого 2021 року № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Та сама правова позиція ДОБРОВІЛЬНОГО надання медичної допомоги встановлена в ч. 3 ст. 284 ЦК України (Надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою), ст. 43 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (Згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта необхідна для застосування методів діагностики, профілактики та лікування. Пацієнт, який набув повної цивільної дієздатності і усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними, має право відмовитися від лікування.) ст. 2-1 КЗпП України (Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, тендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я).

Згідно зі ст. З КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КЗпП України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Отже, виходячи з положень КЗпП України, Закону України «Про оплату праці», заробітна плата працівникам виплачується за умови виконання ними своїх функціональних обов`язків на підставі укладеного трудового договору з дотриманням установленої правилами внутрішнього трудового розпорядку тривалості щоденної (щотижневої) роботи за умови провадження підприємством господарської діяльності. Нарахування та виплата заробітної плати працівникам проводиться на підставі документів з первинного обліку праці та заробітної плати: штатний розклад, розцінки та норми праці, накази та розпорядження (на виплату премій, доплат, надбавок тощо), табель обліку використаного часу, розрахункова-платіжна відомість.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що підлягають задоволенню вимоги позивачки про визнання незаконним наказу ДНУ ім. О.Гончара № 832к від 03.11.2021р. про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від займаної посади старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду ДНУ та поновити на роботі.

Що стосується позовної вимоги про скасування наказу, то така вимога позивачки не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Установлено, що оспорюваний наказ виданий відповідною посадовою особою і в межах його компетенції, тобто жодних підстав для скасування наказу немає, а оскільки, позивачка відсторонена від роботи з порушенням норм трудового законодавства, тобто незаконно, то цей наказ про відсторонення позивачки може бути визнаний лише незаконним.

Суд вважає, що обставини позовних вимог знайшли своє об`єктивне підтвердження в ході судового засідання, позовні вимоги підлягають задоволенню частково - шляхом визнання незаконним наказу і стягнення середнього заробітку за період відсторонення.

Судове рішення про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць (п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України) і поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, підлягає негайному виконанню (п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України).

Як було указано відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, тому в даній ситуації за аналогією закону суд застосовує положення пп. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до ст. 141 ЦПК України, з урахуванням часткового задоволення позову, суд вважає за необхідне розподілити судові витрати таким чином. Приймаючи до уваги, що при подачі позову позивачкою сплаченій судовий збір у загальному розмірі 1816,00 грн. (по 908,00 грн. за кожну позовну вимогу) (а.с. 11-12), що є мінімальною ставкою судового збору за вимоги немайнового і майнового характеру, менше якої не сплачується), то на користь позивачки підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1816,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 4, 10, 12, 13, 19, 76-81, 82, 89, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ ректора Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара № 832к від 03.11.2021р. про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від займаної посади старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого лаборанта навчальної лабораторії квітникарства ботанічного саду Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара з 08 листопада 2021 року.

Стягнути з Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара (код ЄДРПОУ 02066747) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення за період з 08 листопада 2021 року по день ухвалення рішення в розмірі 14 333,78 грн. без утриманні з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні іншої частини позову - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць.

Стягнути з Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара (код ЄДРПОУ 02066747) на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1816,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 273 ЦПК України.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.

Повний текст рішення складений 10 лютого 2022 року.

Суддя Наумова О.С.