Рішення № 102945889, 28.01.2022, Рубіжанський міський суд Луганської області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2022 Провадження № 2/425/117/22

Справа № 425/3700/21

місто Рубіжне Луганської області

Рубіжанський міський суд Луганської області, у складі: головуючого - судді Коваленка Д.С., секретар судового засідання - Брудницька О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні, у приміщенні зали судових засідань Рубіжанського міського суду Луганської області, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Рубіжанського індустріально-педагогічного фахового коледжу про визнання протиправним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулася до Рубіжанського міського суду Луганської області із позовною заявою до Рубіжанського індустріально-педагогічного коледжу, якою просила суд: визнати протиправним та скасувати наказ Рубіжанського індустріально-педагогічного коледжу №148-вк про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а також стягнути з Рубіжанського індустріально-педагогічного коледжу на її користь середню заробітну плату за весь час відсторонення від роботи, який на день подачі позову становить 12549 гривень 46 копійок, та судові витрати покласти на відповідача.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 14 грудня 2021 року було відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження, із проведенням судового засідання та викликом учасників справи.

06 січня 2022 року, відповідач подав відзив на позовну заяву.

А 14 січня 2022 року позивач подала відповідь на відзив та уточнену позовну заяву, якою по суті збільшила вимоги, в частині стягнення з відповідача середньої заробітної плати, з 12549 гривень 46 копійок на 33 465 гривень 04 копійки.

26 січня 2022 року відповідач подав заперечення на відповідь, якою також повідомила про зміну найменування відповідача.

В судове засідання 28 січня 2022 року сторони не з`явились, але просили розглянути справу без їх участі.

За таких обставин, а також в силу положень частини другої статті 247 Цивільного процесуального кодексу України (надалі за текстом - ЦПК України) розгляд справи здійснювався за відсутності учасників справи, а фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

І враховуючи повідомлення відповідача про зміну свого найменування, 28 січня 2022 року, у судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, на підставі частини 2 статті 258 ЦПК України та з урахуванням частини 1 статті 90 Цивільного кодексу України суд постановив, змінити найменування відповідача з "Рубіжанський індустріально-педагогічний коледж" на "Рубіжанський індустріально-педагогічний фаховий коледж".

28 січня 2022 року до суду надійшло клопотання позивачки про заміну відповідача та відкладення судового засідання, але оскільки воно надійшло вже після того, як суд розглянув справу і постановив рішення (вступну та резолютивну частини), суд не міг врахувати подане позивачкою клопотання. Але при виготовленні цього повного тексту, зазначає про це.

Позиції учасників справи.

Аргументи позивачки. наказ який вна оспорює є неправомірним, оскільки його видано без законних підстав, бо він суперечить приписам КЗпП, який не передбачає відсторонення працівника з таких підстав як відсутність щеплення від COVID-19; вакцини від COVID-19 за даними Всесвітньої організації охорони здоров`я перебувають в стадії клінічних випробувань, тобто є такими, у яких не встановлено ні повного переліку протипоказань, ні переліку всіх поствакцинальних ускладнень, що в свою чергу унеможливлює надання інформованої згоди у порядку статті 12 Закону України від 06.04.2000 року №1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб»; ці вакцини становлять реальну загрозу життю людини, а тому позивачка може скористатись своїм правом на відмову від медичного вручання, яке є небезпечним експериментом і за це її не можуть відсторонити від роботи; вона має право на таємницю пр стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також відомості, одержані при медичному остеженні, а тому вона не зобов`язана нікому давати такі відомості; і це право, а також її право на працю, можуть бути обмежені виключно в період воєнного або надзвичайного стану, які в Україні не вводились; оспорюваний наказ грунтується на пункті 41-6 Постанови КМУ №1236, яким в Україні введено карантин, але вона є неправомірною, оскільки введенню карантина передує введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану, а такий ні в Україні, ні в Луганській області не вводився; Конституційний Суд України в рішенні №10 від 28 серпня 2020 року наголосив на тому, що обмеження конституційних прав є можливим виключно законом, тож встановлення обмеження її прав постановою КМУ чи Наказом МОЗ є неправомірним; крім того, згідно п.3 Резолюції ПАРЄ 2361 (2021) вакцинація не є обов`язковою і ніхто не може зазнавати тиску для проходження вакцинації, ніхто не повинен піддаватись дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію, а в силу Наказу МОЗ №3018 від 24.12.2020 вакцинація від COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках повинна бути добровільною для всіх груп населення та професійних груп; разом з цим, відповідачем здійснено відсторонення не у порядку, встановленому законом, оскільки не існує закону, яким такий порядок був би передбачений.

І оскільки наказ, яким її було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати є протиправним, на її користь слід стягнути, як вказав Пленум ВСУ у своїй постанові №13 від 24.12.1993 року, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Аргументи відповідача. КЗпП України у статті 46 передбачає прямо, що працівник може бути відстороненим в інших випадках, передбачених законодавством, і такий випадок, передбачений статтею 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", статтею 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення"та Наказом МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року; позивачка не надає жодних доказів того, що вакцини від COVID-19 знаходяться на стадії клінічних випробувань; постанова КМУ та Наказ МОЗ України пройшли реєстрацію в МінЮсті, а тому повинні застосовуватись; і оскільки позивачка не надала ні документів про щеплення, ні документів щодо наявності у неї протипоказань до щеплення, наказ про її відсторонення є правомірним і підстав для задоволення позову не має. Крім того, в силу постанови КМУ №1236 керівники установ та організацій повинні були забезпечити відсторонення від роботи тих працівників, які повинні були зробити щеплення, але відмовились чи ухиляються від такого щеплення.

Оцінка суду щодо фактів.

З 03 вересня 2009 року, ОСОБА_1 займає посаду викладача Рубіжанського індустріально-педагогічного технікуму, що підтверджується записами у її трудовій книжці (а.с.6).

Наказом директора Рубіжанського індустріально-педагогічного коледжу №172 від 05 листопада 2021 року (а це була п`ятниця), наказано повідомити працівників що з 08.11.2021 року на період дії карантину профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 є обов`язковою умовою для допуску до роботи. Працівникам в строк до 08.11.2021 року (тобто, через два дні, які є вихідними днями) наказано надати до відділу кадрів документи на підтвердження наявності щеплень проти COVID-19 або медичний висновок, виданий медичним закладом охорони здоров`я на підтвердження наявності абсолютних протипоказань до таких щеплень. А також наказано повідомити працівників про відсторонення їх від роботи з 08.11.2021 року без збереження заробітної плати у разі не надання до відділу кадрів у строк до 08.11.2021 року (тобто, в понеділок) вказаних документів (а.с.7).

Наказом в.о. директору Рубіжанського індустріально-педагогічного коледжу №173 від 08 листопада 2021 року (тобто, в понеділок), наказано в навчальній частині провести заміни на 08.11.2021 року дисциплін, які викладають ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 іншими навчальними дисциплінами до з`ясування питання про їх вакцинацію,а також попередити останніх про відсторонення від роботи з 09.11.2021 року до подання ними документів про вакцинацію, ПЛР або експрес тесту на COVID-19 з негативним результатом (строк дії 72 години), довідки про одужання від COVID-19 або медичної довідки про медичні проти покази до вакцинації від COVID-19 (а.с.8).

І суд одразу відзначає, що відповідачем не надано суду будь-яких доказів на підтвердження того, що із змістом вказаних наказів позивачка була ознайомлена одразу після їх видання, або хоча би у день їх видачі (а.с.1-58).

08 листопада 2021 року, наказом в.о. директору Рубіжанського індустріально-педагогічного коледжу № 148, ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою прийняття вказаного наказу зазначається вказаний вище наказ №172 (а.с.9).

Також суд вважає встановленою ту обставину, що за вересень-жовтень 2021 року ОСОБА_1 було нараховану заробітну плату в розмірі 25 098 гривень 92 копійки, за 42 відпрацьованих дня (а.с.10). А ткож вважає встановленою ту обставину, що 21 січня 2022 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань було внесено запис про зміну найменування Рубіжанського індустріально-педагогічного коледжу, код ЄДРПОУ 02500698, на Рубіжанський індустріально-педагогічний фаховий коледж, код ЄДРПОУ 02500698, (а.с.53-55,56).

Разом з цим, суд не вважає встановленою ту обставину (на яку посилалась позивачка), що вакцини від COVID-19 за даними Всесвітньої організації охорони здоров`я перебувають в стадії клінічних випробувань, і не пройшли їх усіх, тобто є такими, у яких не встановлено ні повного переліку протипоказань, ні переліку всіх поствакцинальних ускладнень. А також ті обставини, що ці вакцини становлять реальну загрозу життю людини і те, що в місті Рубіжне померла людина саме від щеплення вакциною проти COVID-19; що всі вакцини від COVID-19 це генно-інженерний продукт, в якому містяться білки матричної РНК, що вбудовуються в геном людини, змінюють та модифікують його, що до складу вакцин входить абортивний матеріал людини (кліткова лінія НЕК-293). Оскільки наявність всіх цих обставин, не доведено позивачкою жодними доказами, жодними.

Оцінка суду змісту відносин сторін спору.

Встановлені судом обставини вказують на те, що між позивачкою та відповідачем дійсно виникли трудові правовідносини, в межах яких між ними виник спір з приводу правомірності втручання відповідачем у її право на працю та право на охорону свого здоров`я, включно з питанням використання інформації про стан свого здоров`я, шляхом відсторонення позивачки від роботи без збереження виплати їй заробітньої плати у зв`язку із ненаданням нею документів, які будуть підтверджувати здійснення нею щеплення вакциною проти COVID-19 або медичних документів про наявність у неї протипоказань до щеплення.

Оцінка суду щодо права позивачки.

Стаття 43 Конституції України, гарантує кожному право на працю, що включає в себе можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Разом з цим, ця ж стаття встановлює і те, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці.

Також суд враховує, що згідно з статтею 32 Основного Закону України, не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків визначених законом, і лише в інтересах нацональної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

А за положеннями статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я, проте держава повинна забезпечувати санітарно-епідемічне благополуччя.

Разом з цим, гарантії цих прав, а також основні обов`язки, в силу положень пункту 1 частини 92 Конституції України визначаються виключно законами України.

Тож враховуючи викладене, а також положення статті 64 Конституції України, з урахуванням висновку Конституційного Суду України викладеного ним у пункті 3.2. рішення від 28 серпня 2020 року по справі №1-14/2020, суд одразу відзначає, що жодне з названих прав, на порушення яких посилалась позивачка, не є абсолютним і, за загальним правилом, усі зазначені права людини можуть бути обмежені на підставі законів України, в тому числі і без введення воєнного або надзвичайного стану в країні, оскільки введення воєнного або надзвичайного стану є окремими і самостійними підставами для обмеження певних, хоча і не всіх, прав людини.

А тут суд враховує, що за положеннями частини 1 статті 46 Кодексу законів про працю України (надалі за текстом - КЗпП України), відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; а також - в інших випадках, передбачених законодавством.

При цьому саме законом України, зокрема частиною 2 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", а не підзаконними актами, як на те посилалась позивачка, прямо встановлено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб (тобто тих, що не вказані у частині 1 статті 12 цього ж закону). У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень (тобто, як тих, що передбачені частиною 1, так і тих, що передбачені частиною 2 цієї статті) у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина 2).

Отже, КЗпП України та вказаний закон, у своїй сукупності встановлюють підставу для втручання, як у право людини на працю, так і в інші зазначені позивачкою права, шляхом відсторонення працівника від роботи, у випадку його чи її відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, якщо працівник має професію, чи є працівником виробництв та організацій, працівники яких включені до переліку МОЗ України, як такі, що підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб. При цьому суд відзначає, що наведене втручання, вочевидь, переслідує легітимну мету - забезпечення санітарно-епідемічного благополуччя населення, а також права інших людей на належні, безпечні і здорові умови праці.

І вказана підстава для втручання у права будь-якої людини може бути застосована без введення в Україні воєнного чи надзвичайного стану, а також без наявності чи відсутності в Україні чи окремих її місцевостях введеного режиму надзвичайного стану, оскільки встановлена вказаними вище законами підстава для відсторонення працівника не залежить від таких обставин взагалі.

Однак, можливість і правильність застосування відповідачем наведеної законної і легітимної підстави для втручання у права саме позивачки, суду слід оцінити окремо та ретельно.

І тут суд одразу погоджується з позивачкою, що підставою для втручання у її право на працю, її право на охорону свого здоров`я, включно із правом на інформацію про стан її здоров`я, може бути виключно випадок, встановлений законом.

Тож, статтею 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" встановлено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень (частина 1); працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина 2).

Отже, що стосується такої особливо небезпечної інфекційної хвороби, як COVID-19, що визнана такою Наказом МОЗ України №521 від 25 лютого 2020 року, то щеплення проти неї, в силу положень частини 1 статті 12 названого закону є обов`язковим для певних працівників, які включені до переліку МОЗ України, але до календаря щеплень, щеплення проти цієї хвороби можуть і не включатись, оскільки ця хвороба не входить до переліку хвороб, встановлених частиною 1 статті 12 вказаного закону.

Що стосується працівників, для яких щеплення проти цієї хвороби є обов`язковими, в силу положень частини 2 статті 12, то за положенням цієї норми права, це ті працівники, які мають професію, працюють на виробництві чи організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними вказаної інфекційної хвороби і якщо вони вказані у Переліку, що встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (тобто, МОЗ України).

І такий перелік був затверджений 04 жовтня 2021 року Наказом МОЗ України №2153, і до нього увійшли працівники закладів вищої освіти, незалежно від типу та форми власності. А в силу положень пункту 3 частини 1 статті 28 Закону України "Про вищу освіту", коледжі, яким є відповідач, відносяться до закладів вищої освіти.

Але суд одразу відзначає, що вказаний перелік набрав чинності тільки 08 листопада 2021 року, що для спору між позивачкою та відповідачем є істотною обставиною, про яку піде мова далі.

А зараз суд знову відзначає, що за положеннями частини 2 статті 12 названого закону, хоча МОЗ України і має компетенцію на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб (речення №3), ця ж норма права вказує на те, що обов`язковим профілактичним щепленням проти таких хвороб підлягають не всі працівники, а як вказано у законі - працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

А тут суд констатує, що не у кожному випадку працівники закладів вищої освіти можуть займатись діяльністю, яка може призвести до зараження цих чи інших працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб у тому числі й COVID-19. До такого висновку суд дійшов через те, що в силу положень пункту 1 частини 1 статті 1, пункту 1 частини 1 статті 32, частин 1 і 4 статті 49 Закону України "Про вищу освіту" заклади вищої освіти діють за принципом автономії - тобто самостійності, незалежність і відповідальності у прийнятті рішень стосовно, серед іншого, організації освітнього процесу, що охоплює питання форми здобуття вищої освіти суб`єктами освітнього процесу, який включає в себе і дистанційну форму навчання, яка за визначенням, виключає безпосередню взаємодію учасників освітнього процесу в спеціалізованому середовищі, тобто усувує безпосередній контакт викладача та учня в конкретному приміщенні. Що, вочевидь, свідчить про те, що якщо у певному закладі вищої освіти приймається рішення щодо застосування в роботі певними його працівниками (або всіма) дистанційної форми навчання, то у такому разі працівники, які працюють у такому режимі, можуть не підпадати під визначення працівників, які займаються діяльністю, яка може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб. І відповідно, обов`язок щодо здійснення щеплень такими працівниками вакцинами проти COVID-19 у такий період, може і не виникати.

Також, саме тут і зараз, суд вважає за необхідне вказати, що суд не може погодитись із аргуменатми відповідача про те, що постанова КМУ №1236, а саме пунктом 41-6, керівників закладів вищої освіти зобов`язано відсторонювати від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових щеплень проти COVID-19. Оскільки положеннями цього пункту вказується на необхідність забезпечити контроль за проведенням таких щеплень і забезпечити відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових щеплень проти COVID-19, проте не вказується як, і протягом якого часу це потрібно зробити. Тим більше цією постановою не було встановлено обов`язку керівників здійснювати відсторонення людей одразу - 08 листопада 2021 року - у день виникнення обов`язку у певних працівників здійснити щеплення. А це вказує на те, що директори закладів вищої освіти повинні, у цьому питанні, керуватись у першу чергу нормами Конституції України, профільного закону про вищу освіту, а також іншими законами України, що регулюють такі питання, а якщо потрібно й іншими нормами законодавства України, і як наслідок, приймати рішення виключно на їх основі, з дотриманням принципів справедливості, добросовісності та розумності, що є універсальними аспектами принципу верховенства права, який на підставі частини 1 статті 8 Конституції України діє на всій її території.

Але у цій справі, суду не надано доказів того, що у відповідача, або щодо всіх викладачів, або щодо позивачки застосовується дистанційна форма освітнього процесу. Тому суд вважає, що позивачка у період прийняття відповідачем оспорюваного нею наказу, підпадала під дію і статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" і Наказу МОЗ України №2153 від 04 жовтня 2021 року, яким було затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб.

Проте, як вже було встановлено судом, тільки з 08 листопада 2021 року у працівників закладів вищої освіти, а тому і у позивачки (оскільки ні позивачка, ні відповідач не довели суду, що виконання нею своїх трудових обов`язків не може призводити до її зараження чи зараження інших працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб) виник обов`язок зробити профілактичне щеплення проти COVID-19.

Однак в силу примітки до цього переліку, обов`язок здійснити щеплення, виник би у позивачки тільки в разі відсутності у неї абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595. Але пункт 3 цього переліку встановлює, що протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем, який вирішує питання щодо проведення вакцинації відповідно до рекомендацій, викладених у цьому Переліку та інших національних настановах. За потреби для отримання додаткової інформації щодо верифікації діагнозу, перебігу захворювання, необхідності додаткових обстежень лікар скеровує пацієнта до профільного спеціаліста, за висновком якого остаточно приймає рішення щодо проведення вакцинації.

Що повністю узгоджується з положеннями частини 6 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" за якими, профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. При цьому повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Таким чином, стаття 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" дійсно передбачає, що підставою для відсторонення працівника є його відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у порядку, встановленому законом. І цей порядок встановлений саме цим законом, і саме цією статтею, оскільки інший закон який би регулював такий порядок дійсно відсутній. Але стаття 12 цього закону прямо передбачає, що проведенню обов`язкового профілактичного щеплення повинен передувати медичний огляд людини, під час якого лікар, у першу чергу, повинен встановити наявність або відсутність у людини відповідних медичних протипоказань до щеплення проти COVID-19.

Тобто, виходячи із встановлених судом обставин у цьому спорі, 08 листопада 2021 року, позивачка підлягала обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19 виключно за відсутності у неї відповідних медичних протипоказань, які міг встановити тільки лікар, і тільки після проведення медичного огляду позивачки.

Але, встановлені судом обставини у цій справі, прямо вказують на те, що позивачка була позбавлена реальної можливості, як і сам відповідач, аби з`ясувати чи дійсно у неї були відсутні медичні протипоказання до щеплення, оскільки без встановлення саме цього факту, фактичний обов`язок здійснити щеплення - не виникає взагалі.

Суд вражений наскільки необгрунтовано, поспішно і без будь-яких належних перевірок, відповідач прийняв оскаржуваний позивачкою наказ. Суд взагалі не розуміє, як можна було відсторонити працівника від роботи 08 листопада 2021 року за те, що ним не надано документів про щеплення або наявність протипоказань до щеплення в цей же день, якщо обов`язок щеплення за відсутності протипоказань виник тільки 08 листопада 2021 року, а встановити наявність або відсутність протипоказань може тільки лікар, і то - тільки після медичного огляду. Позаяк, в силу положень статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" працівник може бути відстороненим тільки у разі відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у порядку, встановленому законом. А цей закон, зокрема ця стаття прямо передбачає, що такі факти можуть мати місце тільки після медичного огляду, час на проходження якого, і реальну можливість проходження якого позивачці повинен був надати і забезпечити саме відповідач. Бо тільки так можна було забезпечити реалізацію випадку, передбаченого статтею 12 вказаного закону на втручання у право позивачки на працю, на охорону її здоров`я і право на непоширення без її згоди інформації про стан її здоров`я. Позаяк, виключно якщо у позивачки було би встановлено відсутність протипоказань ддо щеплення проти COVID-19 у неї виник би обов`язок здійснити таке щеплення, але, як вона правильно зазначала, виключно після того, як їй буде надано об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення аби вона могла прийняти поінформоване рішення про надання згоди на вакцинацію чи про відмову від цього. При цьому, в силу положень статті 12 названого закону, таку інформацію їй повинні надати медичні працівники, які проводять профілактичні щеплення та мають відповідну підготовку з питань їх проведення.

Таким чином, з підстав і мотивів викладених вище, суд вважає, що наказ відповідача, який оспорює позивачка дійсно є протиправним, оскільки його прийнято не на підставі та з неправильним розумінням дійсних умов застосування частини 2 статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб". І тому суд вважає, що право позивачки на працю і можливість заробляти нею собі на життя саме цією працею дійсно було порушено відповідачем і її право слід захистити у судовому порядку шляхом визнання протиправним та скасування наказу відповідача № 148-вк від 08 листопада 2021 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Що стосується позовних вимог позивачки про стягнення на її користь середнього заробітку за час її відсторонення, то тут суд виходить з наступного.

В силу положень частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже, якщо виходити з буквального тлумачення цієї норми права, то рішення про виплату прцівникові середнього заробітку виплачується виключно коли орган, який розглядає трудовий спір виносить рішення про поновлення на роботі працівника, що в силу положень частини 1 статті 235 КЗпП України має місце тільки при звільненні працівника, чого у спорі між сторонами не відбулось.

Проте у цій справі, право на працю позивачки було порушено не тільки її відстороненням від роботи, а й припиненням виплати їй заробітної плати на період її відсторонення, через що, позивачка фактично опинилась в умовах вимушеного прогулу і не з власної вини. Отже, визнанням протиправним та скасуванням наказу відповідача про відсторонення позивачки від роботи, її порушене право на працю, в частині можливості заробляти собі на життя цією працею буде відновленим тільки з моменту її повернення до роботи. Але, за період з моменту її відсторонення - 09 листопада 2021 року по день ухвалення судом рішення її право, у такому разі, поновленим не буде взагалі.

Тож суд, у зв`язку із цим, вважає, що для обмежувального тлумачення цієї норми права не має підстав, і слід застосувати метод розширювального тлумачення вказаної норми права, з огляду на мету її існування, та погодитись із правовим висновком Пленуму Верховного суду України, який ним надано у пункті 10 постанови №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці". Зокрема у тій частині, що якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку із цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

І хоча позивачка в мотивувальній частині свого позову так і вказала, зокрема що просить стягнути на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, а у предметі позову - за час відсторонення її від роботи, суд не вважає таке формулювання іншими позовними вимогами. Тут, суд застосовує правову позицію КЦС ВС, висловлену ним у постанові від 15 вересня 2021 року, справа №372/2583/18, за якою, некоректне, з точки зору лінгвістики, формулювання вимог позову не може бути перешкодою для захисту порушеного права особи, яка звернулась до суду, оскільки надмірний формалізований підхід щодо дослівного розуміння вимог позову, як реалізованого способу захисту, суперечить завданням цивільного судочинства.

Тому, на користь позивача, суд приймає рішення про стягнення середнього заробітку за весь час її вимушеного прогулу, тобто починаючи з 09 листопада 2021 року по 28 січня 2022 року (день ухвалення рішення судом), оскільки вини позивачки у тому, що в цей період вона не працювала немає. І за час розгляду справи судом, суд не побачив в діях позивачки ознак зловживання своїми правами чи бажання затягнути розгляд справи.

Також, суд узяв до уваги те, що стягнення середнього заробітку є частиною позовних вимог позивачки, але з огляду на зміст частини 2 статті 235 КЗпП України, суд і сам повинен вирішити це питання, а тому суд не пов`язаний із тими розрахунками, які зробила позивачка, як і з тим періодом, який вона заявила до стягнення, і відхід від них не може означати вихід суду за межі позовних вимог.

Питанню нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу присвячені положення постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 „Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", які суд і застосовує.

Зокрема, на виконання положень абзацу 3 пункту 2 Розділу ІІ цього порядку суд констатує, що за останні два календарні місці роботи: вересень та жовтень 2021 року відповідач нарахував позивачу заробітну плату в розмірі 25098 гривень 92 копійки; на виконання абзацу 3 пункту 3 Розділу ІІІ суд враховує всю суму виплат, без вирахування податків; на виконання пункту 5 та абзацу 1 пункту 8 Розділу IV, суд відзначає, що: кількість фактично відпрацьованих робочих днів позивачем за ті два місяці (що не заперечували сторони) складає 42 дні, а тому її середньоденний заробіток складає 597 гривень 59 копійок (а.с.10)

Тож, зважаючи на викладене, число робочих днів, що має бути оплачено середнім заробітком та сам заробіток за період 09 листопада 2021 року по 28 січня 2022 року (56 робочих днів), складає 33465 гривень 04 копійки (56 робочих днів помножені на 597 гривень 59 копійок - середньоденний заробіток).

Таким чином, на користь позивача з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 33465 гривень 04 копійки, за період з 09 листопада 2021 року по 28 січня 2022 року.

Отже вимоги позивача, в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, підлягають задоволенню у визначеному судом обсязі.

При цьому, в силу положень пункту 2 частини 1 та частини 2 статті 430 ЦПК України, з допуском рішення до негайного виконання, в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - у повному обсязі. Тут суд також виходить з розширювального тлумачення ввказаної норми процесуального права та враховує, що у суду не має будь-яких даних про те, що у вказаний період її відсторонення вона мала можливість заробляти собі на життя іншою працею.

Щодо судових витрат.

Позивач на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" №3674-VI від 08.07.2011 року звільнений від сплати судового збору, розмір якого у справах даної категорії, виходячи з положень статті 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2021 рік" складає 908 гривень.

Але на підставі частини 1 статті 141 ЦПК України, і у зв`язку із задоволенням позовних вимог, судовий збір покладається до стягнення на відповідача, на користь держави Україна.

Таким чином, керуючись статтями 2,3,5,10,19,23,34,76-83,89,133,141,227-247,258,259,263-265,272,273,351-355,430 Цивільного процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 до Рубіжанського індустріально-педагогічного фахового коледжу про визнання протиправним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ № 148-вк виконуючої обов`язки директора Рубіжанського індустріально-педагогічного фахового коледжу від 08 листопада 2021 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Рубіжанського індустріально-педагогічного фахового коледжу (ідентифікаційний код у ЄДРПОУ: 02500698; місцезнаходження: 93009, Луганська область, місто Рубіжне, вулиця Померанчука, будинок 28) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, у розмірі 33465 (тридцять три тисячі чотириста шістдесят п`ять) гривень 04 (чотири) копійок, за період з 09 листопада 2021 року по 28 січня 2022 року.

Рішення, в частині стягнення середньої заробітної плати, допустити до негайного виконання у повному обсязі.

Стягнути з Рубіжанського індустріально-педагогічного фахового коледжу (ідентифікаційний код у ЄДРПОУ: 02500698; місцезнаходження: 93009, Луганська область, місто Рубіжне, вулиця Померанчука, будинок 28) на користь держави Україна в особі Державної судової адміністрації України (місцезнаходження: 01601, місто Київ, вулиця Липська, будинок 18/5; отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106; код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UА908999980313111256000026001; код класифікації доходів бюджету: 22030106) судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги до Луганського апеляційного суду через Рубіжанський міський суд Луганської області протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя Д.С. Коваленко