Рішення № 102842564, 19.01.2022, Луцький міськрайонний суд Волинської області

Справа № 161/20997/21

Провадження № 2/161/1167/22

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2022 року м. Луцьк

Луцький міськрайонний суд Волинської області в складі:

головуючого судді Ковтуненка В.В.,

за участю секретаря судового засідання Камінського Ю.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Врона А.С. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №10 в м. Луцьк цивільну справу №161/20997/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу №33 Луцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом. Просить визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 126-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Зобов`язати відповідача допустити позивача до роботи шляхом поновлення на посаді машиніста із прання білизни Дошкільний навчальний заклад № 33 Луцької міської ради Волинської області. Стягнути із відповідача середньомісячний заробіток за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушений прогул із 08 листопада 2021 року і по дату набрання рішенням законної сили, та стягнути судові витрати по справі з підстав, викладених в позовній заяві.

Позивач в судовому засіданні заявлений позов підтримала з підстав у ньому викладених. Суду пояснила, що вона працює на посаді машиніста із прання білизни Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради Волинської області. Однак, з 08 листопада 2021 року її відсторонили від роботи через відсутність щеплення та залишили без роботи та засобів для існування. Просила позов задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні заявлений позов підтримав з підстав у ньому викладених. Суду пояснив, що відсторонення позивача від роботи через відсутність щеплення - це грубе порушення її конституційного права на працю та пряма дискримінація. Просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила проти задоволення позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Суду пояснила, що при видачі оспорюваного наказу діяла в межах своєю компетенції та повноважень, та керувалась, зокрема, Наказом МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року та постановою КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року, які є обов`язковими до виконання. Просила відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується заявлений позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи у їх сукупності і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що заявлений позов підлягає до часткового задоволення з наступних підстав

ОСОБА_1 , яка є позивачем по справі, офіційно працевлаштована на посаді машиніста із прання білизни Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради Волинської області (а.с. 14).

01 листопада 2021 року ОСОБА_1 була письмово повідомлена про необхідність надати до 08 листопада 2021р. один із таких документів: документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації; або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; або негативний результат тестування методом полімерної ланцюгової реакції; або довідку про одужання від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного електронного вебпорталу електронних послуг; або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 р.№595. ОСОБА_1 також була попереджена, що наслідками невиконання вищевказаних умов буде відстороненн її від роботи без збереження заробітної плати.

Наказом в.о. директора ЗДО № 33 Департаменту освіти Луцької міської ради Врони А.С. № 126-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відсторонено від роботи ОСОБА_1 , машиніста із прання білизни ЗДО № 33 з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 16).

Як вбачається із змісту акту № 2 від 08 листопада 2021 року, ОСОБА_1 , машиніст із прання білизни ЗДО № 33 категорично відмовилась підписати наказ про відсторонення від роботи ( № 126-к від 08 листопада 2021 року) та залишити своє робоче місце (а.с. 15).

Відповідно до статті 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статті 43 Конституції України Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі та сприятливі умови праці та захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за однакову роботу.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Протоколу N 12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ETS N 177) здійснення будь-якого передбаченого законом права забезпечується без дискримінації за будь-якою ознакою, наприклад за ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національної меншини, майнового стану, народження

або за іншою ознакою

Відповідно до вимог ч.1 ст. 10 ЦПК України суд при розгляді справи керується верховенством права. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, що прямо передбачено у статті 8 Конституції України. Відповідно до ст.12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 1 ЦК України цивільні відносини засновані на засадах юридичної рівності, вольного волевиявлення та майнової самостійності їх учасників. Основні засади цивільного законодавства визначені у статті 3 ЦК України. Неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини є однією із загальних засад цивільного законодавства, що передбачено у пункті 1 частини першої статті 3 ЦК України. Одним із основоположних принципів цивільного судочинства є справедливість, добросовісність та розумність, що передбачено у пункті 6 частини першої статті 3 ЦК України.

Згідно ст. ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (частина друга статті 3); органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України (частина друга статті 6); в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частини перша, друга статті 8); правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19).

Стаття 24 Конституції України гарантує громадянам рівні конституційні права і свободи та рівність перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (частини перша, друга статті 43); кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло (стаття 48); кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування (частина перша статті49); кожен має право на освіту (частина перша статті 53);

З метою реалізації зазначених конституційних положень, визначення організаційно-правових засад запобігання та протидії дискримінації, забезпечення рівних можливостей щодо реалізації прав і свобод людини та громадянина ухвалено і діє Закон «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», який вводить загальну заборону дискримінації за ознакою раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними.

Відповідно до статті 2 Загальної декларації про права людини передбачила, що кожна людина повинна мати всі права і всі свободи, проголошені цією Декларацією, незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного чи соціального походження, майнового, станового або іншого становища.

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 2 (МПГПП) також встановлює загальну заборону дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, майнового стану, народження чи іншої обставини (стаття 2). Пакт покладає на держави обов`язок передбачити в національному законі заборону не тільки дискримінації будь-якого роду (стаття 26), але й будь-якого відступу на користь національної, расової чи релігійної ненависті, що являє собою підбурювання до дискримінації, ворожнечі або насильства (стаття 20). Крім того, стаття 4 Пакту передбачає, що під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою і про наявність якого офіційно оголошується, держави-учасниці цього Пакту можуть вживати заходів на відступ від своїх зобов`язань за цим Пактом тільки в такій мірі, в якій це диктується гостротою становища, при умові, що такі заходи не є несумісними з їх іншими зобов`язаннями за міжнародним правом і не тягнуть за собою дискримінації виключно на основі раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії чи соціального походження. Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (ЄКПЛ) у статті 14 та статті 1 Протоколу № 12 також закріплює принцип недискримінації.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про освіту» визначено:

Законодавство України про освіту ґрунтується на Конституції України та складається із цього Закону, спеціальних законів, інших актів законодавства у сфері освіти і науки та міжнародних договорів України, укладених в установленому законом порядку.

Підзаконні нормативно-правові акти не можуть звужувати зміст і обсяг конституційного права на освіту, а також визначених законом автономії суб`єктів освітньої діяльності та академічних свобод учасників освітнього процесу.

Листи, інструкції, методичні рекомендації, інші документи органів виконавчої влади, крім наказів, зареєстрованих Міністерством юстиції України, та документів, що регулюють внутрішню діяльність органу, не є нормативно-правовими актами і не можуть встановлювати правові норми.

Суб`єкт освітньої діяльності має право самостійно приймати рішення з будь-яких питань у межах своєї автономії, визначеної цим Законом, спеціальними законами та/або установчими документами, зокрема з питань, не врегульованих законодавством.

Постановою Кабінету міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 ,з відповідними змінами (надалі-Постанова №1236), визначено, що з 19 грудня 2020 р. до 31 грудня 2021 р. на території України запроваджено карантин. У зв`язку з цим на території регіонів, на яких установлений червоний рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, забороняється, зокрема:

- відвідування закладів освіти здобувачами освіти, крім здобувачів дошкільної освіти, учнів спеціальних закладів освіти та 1-4 класів закладів загальної середньої освіти, а також крім закладів освіти, усі працівники яких мають документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації; чи міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія); (п.п.10п.3-5 Постанови).

Крім того, Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. (п.41-6 Постанови).

Згідно з Постановою КМ № 1096 від 20.10.2021, пункт 41-6 Постанови набирає чинності з 8 листопада 2021 року.

Згідно Наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Мін`юсті 07.10.2021 за №1306/36928, на час карантину обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних підрозділів.

2. Місцевих державних адміністрацій.

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказ набирає чинність через один місяць з дня його публікації.

Згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 12 цього Закону рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Відповідно до статті 23 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено порядок відсторонення від роботи осіб, які є бактеріоносіями:

У разі якщо бактеріоносіями є особи, робота яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб, такі особи за їх згодою тимчасово переводяться на роботу, не пов`язану з ризиком поширення інфекційних хвороб. Якщо зазначених осіб перевести на іншу роботу неможливо, вони відсторонюються від роботи в порядку, встановленому законом. На період відсторонення від роботи цим особам виплачується допомога у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності.

Зазначені в частині першій цієї статті особи можуть бути визнані тимчасово або постійно не придатними за станом здоров`я для виконання певних видів робіт.

Рішення про тимчасову чи постійну непридатність осіб, які є бактеріоносіями, для виконання певних видів робіт приймається медико-соціальними експертними комісіями на підставі результатів лікування, даних медичних оглядів тощо. Таке рішення медико-соціальної експертної комісії може бути в установленому порядку оскаржено до суду.

Перелік видів робіт, для виконання яких особи, які є бактеріоносіями, можуть бути визнані тимчасово або постійно не придатними, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.

У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталів). Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.

До відміни карантину його територію можуть залишити особи, які пред`явили довідку, що дає право на виїзд за межі території карантину.

Організація та контроль за дотриманням встановленого на території карантину правового режиму, своєчасним і повним проведенням профілактичних і протиепідемічних заходів покладаються на місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.

У Статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» дано визначення поняттю «календар профілактичних щеплень» (далі - календар щеплень) нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення;

Статтею 11 ЗаконуУкраїни «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів у межах територій, об`єктів, частин і підрозділів, підпорядкованих центральним органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Службі безпеки України, забезпечують зазначені органи, підпорядковані їм установи державної санітарно-епідеміологічної служби, медичні служби, а також керівники зазначених об`єктів, частин, підрозділів.

Проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Прикінцевими положеннями Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено:

«2-1. Тимчасово, на час дії карантину, запровадженого у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та/або запровадження надзвичайного стану у зв`язку із запобіганням виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) та з метою забезпечення виробництва дезінфекційних засобів, дозволити:

виробництво дезінфекційних засобів (код згідно з УКТ ЗЕД3808 94 90 00) без їх державної реєстрації у встановленому законодавством порядку, за умови відсутності у такому дезінфекційному засобі діючих речовин, небезпечних для здоров`я людини;

застосування дезінфекційних засобів (код згідно з УКТ ЗЕД3808 94 90 00), не зареєстрованих у встановленому законодавством порядку, за умови відсутності у такому дезінфекційному засобі діючих речовин, небезпечних для здоров`я людини.

2-2. Тимчасово, на період здійснення заходів щодо запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), передбачених карантином, встановленим Кабінетом Міністрів України, громадяни України, які повертаються до України з країн, де виявлено особливо небезпечні інфекційні хвороби, зобов`язані виконувати обмежувальні протиепідемічні заходи, встановлені уповноваженими органами, у тому числі щодо перебування в ізоляції на визначений цими органами термін.

2-3. Тимчасово, на період здійснення заходів щодо запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), передбачених карантином, встановленим Кабінетом Міністрів України, з урахуванням епідемічної ситуації, можуть бути запроваджені обмежувальні протиепідемічні заходи щодо фізичних осіб.

За порушення встановлених обмежувальних протиепідемічних заходів особи несуть відповідальність згідно із законом».

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

В п.п.3.2п.3 Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020р. №10-р/2020 в справі № 1-14/2020(230/20), Суд зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3,6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відповідно до резолюції ПАРЄ від 27.01.2021 №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування», асамблея закликала держави-члени забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинації. Більше того, цей документ зобов`язує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації!

У рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13 і 5 інших) ЄСПЛ підкреслив, що обов`язок вакцинації стосується тих хвороб, проти яких вакцинація вважається науковою спільнотою ефективною та безпечною. І безпека використовуваних вакцин залишається під постійним контролем компетентних органів. При цьому обов`язкова вакцинація не є абсолютною.

Згідно із ст. 2-1 КЗпП України, забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частиною 1 ст. 94 КЗпП України визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

На підставі ст. 15 ЗУ "Про оплату праці" від 24.03.1995р. оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов`язань щодо оплати праці, а згідно ст. 24 цього Закону своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості.

За вимогами ч. 1 ст. 21 Закону України «Про оплату праці», працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Відповідно до ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця.

В абз. 5 п. 6постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно ст. 27 ЗУ "Про оплату праці" за правилами передбаченими положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100. Відповідно до п.5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з абзацом І п.8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються, із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадку передбаченим чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 76 ЦПК України визначено, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ч. 1 ст. 95 ЦПК України).

Відповідно до вимог ст.81ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За правилами ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Вирішуючи даний спір, на думку суду, необхідно перевірити чи дотрималась держава негативних обов`язків покладених на неї Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, який полягає в тому, що обов`язок держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини. У разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Суд звертає особливу увагу, що оспорюваним наказом № 126-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » на позивача фактично покладено обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові.

Судом достовірно встановлено, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Крім того, Наказ про відсторонення суперечить Постанові КМУ №1236 від 09.12.2020 р., оскільки вакцинація передбачена лише на час дії карантину, який згідно Постанови КМУ №1236 було встановлено до 31.12.2021 року.

Покладення Постановою КМУ на відповідача обов`язку відстороняти від роботи без збереження заробітної плати працівника, який не має протипоказань до вакцинації, але не вакцинований від COVID-19, тоді як інша категорія осіб не має вакцинації від COVID-19, але має протипоказання, на думку суду має ознаки дискримінації. В цьому випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивача, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Конституцією України. Становище, в якому опинилася позивач, у зв`язку втручанням держави у її права, виявляється ще більш несправедливим, якщо зауважити, що Постановою КМУ №1236 не вимагається від будь-яких працівників, які не мають вакцинації від COVID-19, але мають протипоказання до вакцинації, підтверджувати при виході на роботу відсутність у них позитивного результату на Коронавірус. Не можна назвати справедливим залишення позивача без засобів до існування, тоді як відповідно до ст. 23 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» за працівниками, які не можуть виконувати свої обов`язки в колективі за станом здоров`я з тих чи інших причин у зв`язку з чим відстороняються від роботи, на період відсторонення від роботи цим особам виплачується допомога у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності.

Крім того, суд звертає увагу, що на території України не було запроваджено воєнного або надзвичайного стану.

З огляду на це, Наказ відповідача про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності вакцинації від COVID-19, на думку суду, суперечить статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 8 (право на приватне життя) та ст.1 Протоколу №1, оскільки не обмеження її прав є не пропорційним поставленій меті за наявності можливості досягти поставлену мету (запобігання зараженню вірусом всіх учасників освітнього процесу) менш інтрузивними за характером заходами.

Оспорюваний Наказ № 126-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » суперечить Закону України "Про захист від інфекційних хворобо", оскільки вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що Наказ № 126-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » підлягає визнанню протиправним та скасуванню. При цьому, для відновлення прав позивача визнання Наказу незаконним Законом не вимагається.

А тому за таких обставин, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову шляхом визнання протиправним та скасування наказу закладу дошкільної освіти №33 департаменту освіти Луцької міської ради від 08.11.2021 року №126-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », та стягнення з закладу дошкільної освіти №33 департаменту освіти Луцької міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з часу відсторонення з 08.11.2021 року до часу фактичного виконання цього рішення суду, обрахованого відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року.

При цьому, не підлягає до задоволення позовна вимога про зобов`язання відповідача допустити позивача до роботи саме шляхом поновлення на посаді машиніста із прання білизни Дошкільний навчальний заклад № 33 Луцької міської ради Волинської області.

При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків, але тут не йдеться про звільнення з роботи. У зв`язку з цим вимога про поновлення на посаді машиніста із прання білизни Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради Волинської області задоволенню не підлягає за не обґрунтованістю.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судом при розгляді справи встановлено, що позивачем ОСОБА_1 при зверненні до суду з позовом було понесено та документально підтверджено судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1 816,00 гривень (а.с. 1, 24). При цьому, суд прийшов до висновку про задоволення позову. А тому за таких обставин, суд приходить до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача понесених і документально підтверджених судових витрат по сплаті судового збору в сумі - 1 816,00 гривень.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Судом при розгляді справи встановлено, що позивачем ОСОБА_1 при зверненні до суду з позовом та в подальшому в ході розгляду справи було понесено та документально підтверджено судові витрати пов`язані з правничою допомогою адвоката в сумі 3 200,00 гривень. А тому за таких обставин, суд приходить до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 понесених і документально підтверджених судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката в сумі 3 200,00 гривень.

Керуючись ст. 22, 43, 64 Конституції України, ст. 46 КЗпП України, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.ст. 10-18, 81, 141, 263-268 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позовну заяву ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу №33 Луцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Наказ закладу дошкільної освіти №33 департаменту освіти Луцької міської ради від 08.11.2021 року №126-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » - визнати протиправним та скасувати.

Стягнути з закладу дошкільної освіти №33 департаменту освіти Луцької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення з 08.11.2021 року до часу фактичного виконання цього рішення суду, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року.

Стягнути з закладу дошкільної освіти №33 департаменту освіти Луцької міської ради на користь ОСОБА_1 понесених і документально підтверджених судових витрат в сумі 1816 гривень.

Стягнути з закладу дошкільної освіти №33 департаменту освіти Луцької міської ради на користь ОСОБА_1 понесених і документально підтверджених витрат на правову допомогу в 3200 гривень.

В задоволенні решти позову - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Волинського апеляційного суду шляхом подання апеляційної протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення в повному об`ємі

складено 28 січня 2022 року.

Суддя В.В. Ковтуненко