Рішення № 102826087, 27.01.2022, Хорошівський районний суд Житомирської області (до 25.04.2025 - Володарсько-Волинський районний суд Житомирської області)

Справа № 276/2062/21

Провадження по справі №2/276/137/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року смт. Хорошів

Володарсько-Волинський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Бобра Д.О.,

за участю секретаря судового засідання Свиридок А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області, Іршанського ліцею Житомирської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: директор Іршанського ліцею Житомирської області - Плисак Л.В., про визнання незаконним і скасування наказу про відстронення від роботи, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулось до суду із вказаною позовною заявою, відповідно до якої просить: визнати незаконним і скасувати наказ № 140-к/тр про відсторонення від роботи від 08.11.2021 та поновити ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою учителя зарубіжної літератури Іршанського ліцею Житомирської області з 08.11.2021 року; стягнути з відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по дату ухвалення рішення суду включно; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою учителя зарубіжної літератури Іршанського ліцею Житомирської області та у частині стягнення заробітку з відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області в межах суми стягнення за місяць; стягнути з відповідача 1 на користь позивача усі судові витрати, які сплачені та/або підлягають сплаті позивачем у зв`язку з розглядом справи.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 15.08.1981 року вона працює на посаді учителя зарубіжної літератури Іршанського ліцею Житомирської області. 29.10.2021 року представник відповідача 2 вручив їй повідомлення № 11 від 29.10.2021 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 з яким вона не погодилась, виклавши свої заперечення у вказаному документі. 08.11.2021 року представник відповідача 2 вручив їй витяг з наказу № 140-к/тр від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати, однак вона не погоджується з вказаним наказом, вважає його незаконним та таким, що підлягає негайному скасуванню, оскільки відстороняючи її від роботи без збереження заробітної плати за вказаним наказом з причин не надання документів про стан здоров`я, а саме щодо проведених профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, відповідач обмежує її у конституційному праві на працю, у тому числі на заробіток, а також у праві на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї та надає перевагу у реалізації цих прав іншим працівникам, які такі документи надали. Вважає, що жодна з вакцин від COVID-19 не пройшла усіх фаз досліджень, у тому числі щодо вивчення побічних ефектів і протипоказань та вони не можуть бути допущені до обов`язкових профілактичних щеплень в силу свого експериментального характеру. Також, зазначає, що щеплення проти COVID-19 не внесені до Календаря профілактичних щеплень в Україні, тому такі щеплення не можуть відноситися до обов`язкових профілактичних щеплень. В Україні відсутні рішення головного державного санітарного лікаря України та інших відповідних санітарних лікарів на місцях для встановлення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 за умови епідемічних показань. Отже відсторонення її від роботи було здійснено без одержання відповідачами подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про недопущення позивача до роботи. Звертає увагу на те, що повідомлення про відсторонення від роботи, це повідомлення про зміну істотних умов праці про яке працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Наголошує, що на сьогодні законом не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19. У зв`язку з чим наказ про відсторонення є незаконним і підлягає скасуванню, поновленню її на роботі, а також підлягає стягненню на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, який має бути обчислений з дати відсторонення від роботи по дату ухвалення рішення у справі. Вказує, що станом на дату подання позову – 08.12.2021 року, її середня заробітна плата, починаючи з 08.11.2021 року (дата відсторонення) складає: (23364,11 грн./сумарний заробіток за останні два календарні місяці – вересень, жовтень 2021 року/ : 44 відпрацьованих робочих дня/ за вересень і жовтень 2021 року/) x 28 робочих дні/вимушеного прогулу/ = 14868.11 грн.

Ухвалою судді від 28.12.2021 року відкрито провадження у справі, визначено справу розглядати в порядку спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, встановлено відповідачу строк для подачі відзиву.

21.01.2022 року на адресу суду від представника відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник відповідача позовні вимоги не визнає повінстю, вважає, що у задоволенні позову слід відмовити та зазначає, що позивачем не вірно обрано суб`єктний склад відповідачів у справі, а також вказує, що позивач була ознайомлена з повідомленням про обов`язкове щеплення від COVID-19 та правомірно відсторонена від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 року до моменту пред`явлення сертифікату щеплення від COVID-19.

В судове засідання позивачка не з`явилась, будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце судового засідання. 10.01.2022 року до суду позивачем ОСОБА_1 подано заяву, відповідно до якої позивач просить справу розглядати без її присутності та без присутності її представника.

Представники відповідачів:відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області та Іршанського ліцею Житомирської області, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового засідання, відповідно до статті 128 ЦПК України, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, заяв про відкладення судового розгляду не подавали.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - директора Іршанського ліцею Житомирської області Плисак Л.В., пояснень щодо позову або відзиву чи будь-яких заяв, клопотань до суду не надходило, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно частини 1 статті 174 ЦПК України, при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом, що є правом учасників справи.

Відповідно до частини 8 статті 178 ЦПК України, у разі ненадання учасником розгляду заяви по суті справи у встановлений судом або законом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно частини 2 статті 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

На підставі статті 247 ЦПК України, фіксування судового процесу не здійснювалось.

Відповідно до статті 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Згідно зі статтями 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.

Відповідно до статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених статтею 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.

Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

За змістом частини 1 статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Всебічно проаналізувавши обставини справи в їх сукупності, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному і об`єктивному розгляді справи, дослідивши докази у справі, керуючись законом, суд дійшов до наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач дійсно працює на посаді вчителя зарубіжної літератури в Іршанському ліцею Житомирської області, що підтверджується відомостями про роботу, які зазначені у Трудовій книжці серії НОМЕР_1 , дата початку заповнення 15.08.1981 (а.сп. 24-29) та копією строкового трудового договору № 39-21 від 26.05.2021 року (а.сп.31-33).

Відповідно до копії повідомлення працівнику про обов`язкове щеплення проти COVID-19 від 29.10.2021 № 11, вчителю зарубіжної літератури Іршанського ліцею Житомирської області ОСОБА_1 повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. З таким повідомлення позивач була ознайомлена 29.10.2021 та з яким не погодилась, виклавши свої заперечення у вказаному повідомлення наступного змісту «Не згодна зі змістом даного повідомлення, у ньому порушуються мої конституційні права» (а.сп. 18).

Згідно копії наказу Іршанського ліцею Житомирської області № 140-к/тр від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи працівників Іршанського ліцею, на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, позивача відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Крім того, серед підстав видання зазначеного наказу визначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від 29.10.2021. З таким наказом позивач була ознайомлена 08.11.2021, по що свідчить відповідний її запис з висловленим запереченням проти наказу. Пунктом 2 вказаного наказу передбачено повідомити централізовану бухгалтерію органу місцевого самоврядування відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради про відсторонення працівників з 08.11.2021 без збереження заробітної плати до фактичного допуску до роботи (а.сп.17).

Позивач зверталась із скаргами до директора Іршанського ліцею Житомирської області Плисак Л.В. та відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Коростенього району Житомирської області на неправомірні дії посадової особи директора Ірганського ліцею Плисак Л.В. (а.сп. 19,20) на які отримала лист відповідь від 17.11.2021 року № 166 (а.сп.21) та лист від 18.11.2021 року № 290 (а.сп.22), з яких вбачається, що відстронення позивача правомірне та наказ відповідає вимогам чинного законодавства.

Згідно довідок - додатків до собового рахунку співробіника ОСОБА_1 , заробітна плата позивача за період з 01.09.2021 по 30.09.2021 складала 11652,95 грн., а з 01.10.2021 по 31.10.2021 – 11711,16 грн. (а.сп.34-35).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

За статтею 64 Конституції конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією.

Зокрема, пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У своєму рішенні від 28 серпня 2020 року Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"» наголосив:

п. 3.2. Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції, Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень пункту41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 64, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

При цьому суд враховує, що статтею 12Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами 3, 4 статті 12Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Тому, ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Однак, відповідачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження ухвалення відповідним державним санітарним лікарем рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III, у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, а ніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Натомість відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення протии COVID-19 від 29.10.2021 № 11, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Отже, винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 29.10.2021 № 11, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п. 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу юридичну силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Крім того, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з якимись датами, як то 05.11.2021 чи то 08.11.2021 є незаконним.

В будь-якому випадку відповідач здійснюючи відсторонення позивача мав би діяти відповідно до закону.

Зокрема ст. 46 КЗпП України допускає відсторонення працівників працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Оцінюючи відповідність підстав та процедури відсторонення позивача від роботи іншим нормам національного законодавства України, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники відсторонюються від виконання певних видів робіт лише тоді, коли вони відмовляються чи ухиляються від проходження обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. В даному випадку порядок проходження обов`язкових профілактичних щеплень встановлений Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Так, перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення визначаються відповідним календарем, що встановлено статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Норми вказаного Календаря, який затверджений наказом МОЗ України, також визначають, що саме цей календар встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних територіях та за епідемічними показаннями.

Однак, захворювання COVID-19 та щеплення проти нього відсутні у будь-якому із розділів Календаря профілактичних щеплень. На думку суду, встановивши перелік певних професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, МОЗ України повинен був внести вказане захворювання, а також строки щеплення проти нього до відповідного Календаря. Без внесення відповідного захворювання та строків щеплення проти нього до Календаря, щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове.

Отже, позивач не могла відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного.

Також, суд звертає увагу на те, що зміст положень оскаржуваного наказу № 140-к/тр від 05.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи не відповідає фактичним обставинам спірних правовідносин, а також нормам трудового законодавства, оскільки оскаржуваний наказ було видано 05.11.2021 року, тобто за три дні до набрання чинності наказом МОЗ України від 04.10.2021р. № 2153 та пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. № 1236.

Тобто, станом на 05.11.2021 не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Оскаржуваний наказ мотивований нормами, які ще не набрали чинності станом на дату його видачі.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним і скасування наказу № 140-к/тр про відсторонення від роботи від 08.11.2021 є обгрунтованими та підлягають до задоволення. Разом з тим, вимога про поновлення виконання трудових обов`язків позивача задоволенню не підлягає, оскільки відповідачем 2 рішення про зупинення виконання таких обов`язків не приймалось.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 1 на її користь середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по дату ухвалення рішення, суд виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як визначено в ч. 1 ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 08.11.2021 - дня відсторонення від роботи позивача, останній було призупинено виплату заробітної плати.

У пінкті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

При цьому, пунктом 4 Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Таким чином, враховуючи, що відстронення без збереження заробітної плати ОСОБА_1 відбулося 08.11.2021 року, тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме за версень 2021 року та жовтнь 2021 року.

Разом з тим, з наданих позивачем доказів, у тому числі додатків до собового рахунку співробітника ОСОБА_1 , не вбачається число фактично відпрацьованих робочих днів (годин) за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, а також не проведення виплат, передбачених пунктом 4 Порядку, які не включаються при обчисленні середньої заробітної плати. Вказане не дає суду можливості самостійно провести розрахунок середньоденної (середньогодинної) заробітної плата позивача, а відповідно визначити розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

При цьому, позивачем на підтвердження своїх доводів про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, довідок про середню заробітну плату, видану роботодавцем, суду не надано, клопотань про їх витребування не заявлялось, конкретної суми в позових вимогам не висловлено та відповідного розрахунку на час прийняття судом рішення не надано.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України, частини першої статті 4 ЦПК кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово у своїх постановах від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18, звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Таким чином, застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 05.11.2021 №140-к/тр про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом відновлення порушеного права буде зобов`язання відповідача-1 нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день прийняття рішення судом.

У той же час, не підлягає до задоволення вимога позивача допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою учителя зарубіжної літератури Іршанського ліцею Житомирської області та у частині стягнення середнього заробітку з відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області в межах суми стягнення за місяць, оскільки нормами ст. 430 ЦПК України не передбачено права суду на допущення негайного виконання рішення із вказаних питань, а поновлення на робті незаконно звільненого або переведеного, а також стягнення заробітної плати (а не середнього заробітку) не є предметом даного позову. Зокрема, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16 (п.40) дійшла висновку, що середній заробіток не входить до структури заробітної плати.

Крім тог о, відповідно до статті 141 ЦПК України, з відповідачів на користь позивача підлягають стягненню судові витрати у виді судового збору по 908 грн з кожного відповідача.

З огляду на наведене, керуючись статтями 43, 64, 92 Конституції України, статею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», статтями 46, 94, 235 КЗпП, статтею 27 ЗУ «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, статтями 2, 10, 12, 13, 76-79, 81, 82, 141, 258, 259, 263-265, 268, 273, 274, 277-279, 280, 281, 352, 354 ЦПК України,

у х в а л и в:

Позовну заяву ОСОБА_1 до відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області, Іршанського ліцею Житомирської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: директор Іршанського ліцею Житомирської області - Плисак Л.В., про визнання незаконним і скасування наказу про відстронення від роботи, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Визнати незаконним і скасувати наказ від 05.11.2021 № 140-к/тр в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 8 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Зобов`язати відділ освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 27.01.2022.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області та Іршанського ліцею Житомирської області на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судові витрати у виді сплаченого судового збору по 908 грн з кожного відповідача.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 27.01.2022.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ; паспорт серії НОМЕР_2 виданий Володарсько-Волинським РВ УМВС України в Житомирській області 02.07.1998 року.

Відповідач 1: Відділ освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради Житомирської області, адреса місцезнаходження: 12110, смт. Іршанськ, вул. Гулія, 7, Житомирська область, код ЄДРПОУ: 43197409.

Відповідач 2: Іршанський ліцей Житомирської області, адреса місцезнаходження: 12110, смт. Іршанськ, вул. Шевченка, 20, Житомирська область, код ЄДРПОУ: 34152556.

Третя особа: директор Іршанського ліцею Житомирської області - Плисак Людмила Василівна, адреса: 12110, смт. Іршанськ, вул. Шевченка, 20, Житомирська область.

Головуючий суддя Д.О. Бобер