Рішення № 10242399, 21.06.2010, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

21.06.10 р.                     Справа № 7/28пд                               

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Е.В. Сгара

При секретарі судового засідання Х.Р. Косьміній.

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу:

За позовом: Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” м. Донецьк

До відповідача: Відкритого акціонерного товариства „Донецький металопрокатний завод” м.Донецьк

Предмет спору: пункти 2.4, 2.5,2.8, 3.4, 3.6, 3.7, 6.3, 6.4, 7.1, 7.3, 7.4, 9.5,, 9.7, 9.10, 10.1 до Договору на транспортування природного газу від 16.12.2009р. № 521-П викласти в редакції позивача, яка міститься у підписаному з протоколом розбіжностей договорі на транспортування природного газу від 16.12.2009р. № 521-П між ВАТ по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” та ВАТ „Донецький металопрокатний завод”.

За участю представників сторін:

від позивача: Рябошапка Д.С. - дов.

від відповідача: Мельник Н.В. - дов.

СУТЬ СПОРУ:                     

                    У судовому засіданні 03.06.2010р. оголошувалась перерва до 16.06.2010р., у судовому засіданні 16.06.2010р. – перерва до 21.06.2010р. відповідно до ст. 77 ГПК України.

Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” м.Донецьк звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства „Донецький металопрокатний завод” м.Донецьк про пункти 2.4, 2.5,2.8, 3.4, 3.6, 3.7, 6.3, 6.4, 7.1, 7.3, 7.4, 9.5,, 9.7, 9.10, 10.1 до Договору на транспортування природного газу від 16.12.2009р. № 521-П викласти в редакції позивача, яка міститься у підписаному з протоколом розбіжностей договорі на транспортування природного газу від 16.12.2009р. № 521-П між ВАТ по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” та ВАТ „Донецький металопрокатний завод”.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на лист №б/н від 16.12.2009р.; лист №97/30 від 20.01.2010р.; договір на транспортування природного газу №521-п від 16.12.2009р.; протокол розбіжностей до договору на транспортування природного газу №521-п від 16.12.2009р.; постанову Вищого господарського суду №15/125-пд-06 від 22.02.2007р.

У письмових та усних поясненнях позивач зазначив, що він є монополістом у сфері з транспортування газу у м.Донецьку, укладення спірного договору є обов’язковим для обох сторін, а також на той факт, що всі контрагенти позивача мають однакові умови з транспортування природного газу, які й були запропоновані відповідачу. Надання відповідачу переваги перед іншими контрагентами не передбачено діючим законодавством. Позивач також зауважив про той факт, що відповідач пропустив 20-ти денний строк для надання позивачу протоколу розбіжностей.

У письмових та усних поясненнях відповідач зазначив, що в протоколі розбіжностей до договору №521-п від 16.12.2009р. не викладено умов, які б суперечили приписам чинного законодавства або змінювали б порядок транспортування природного газу, встановлений чинним законодавством, просить відмовити у задоволенні позову, посилаючись на його необґрунтованість. Підтвердив факт пропуску 20-денного строку для надання позивачу протоколу розбіжностей, разом з цим, зазначив, що діючим законодавством не визначено будь-яких наслідків в такому випадку.

Враховуючи той факт, що укладення спірного договору є обов’язковим в силу закону, а також те, що між сторонами виник спір по суті умов договору, суд вважає за можливе розглянути даний спір по суті.

Строк розгляду справи продовжено відповідно до ст. 69 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін суд ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів; підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

ВАТ по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” направило відповідачу проект договору на транспортування природного газу №521-п від 16.12.2009р. (далі по тексту Договір).

ВАТ „Донецький металопрокатний завод”, яке є відповідачем у справі, разом із супровідним листом №97/30 від 20.01.2010р. повернуло підписаний та скріплений печаткою екземпляр договору №521-п від 16.12.2009р. разом із протоколом розбіжностей до нього, який позивачем отриманий 21.01.2010р.

З наведеного вбачається, що відповідач пропустив 20-денний строк, встановлений ст. 181 Господарського кодексу України, для повернення позивачу договору з протоколом розбіжностей. Разом з цим, оскільки спір між сторонами виник по суті умов договору, суд вважає за доцільне розглянути даний спір по суті.

Відповідно до протоколу розбіжностей до договору, відповідач не погодився із п.п.2.4, 2.5, 2.8, 3.4, 3.6, 3.7, 6.3, 6.4, 7.1, 7.3, 7.4, 9.5, 9.7, 9.10, 10.1 та просить пункти 2.8, 3.4, 3.7, 9.5, 9.7 виключити із договору, інші – викласти в редакції ВАТ „Донецький металопрокатний завод”.

Позивач з редакцією відповідача, викладеною у протоколі розбіжностей не погодився та звернувся до суду з метою врегулювання розбіжностей у судовому порядку та викладення спірних пунктів договору в його редакції.

Укладення даного виду договору є обов’язковим для сторін відповідно до п.3 ст.179 Господарського кодексу України.

Пунктом 7 ст.179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Пункт 7 ст.181 Господарського кодексу України встановлює, якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона – виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Як вбачається з наведеного, п.7 ст.181 ГК України стосується тільки певного колу осіб та певних відношень та не містить положення стосовно того, що для передачі розбіжностей на розгляд суду необхідна згода іншої сторони.

Про монопольне становище ВАТ по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” на ринку по транспортуванню природного газу розподільними газопроводами свідчить Перелік підприємств-монополістів, щодо яких запроваджується регулювання фондів оплати праці в 2006р., затверджений наказом Міністерства економіки України №285 від 30.08.2006 р., зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.09.2006 за № 1054/12928.

На виконання вказаних вище приписів, позивач звернувся, у встановлений двадцятиденний строк (09.02.2010р.) після отримання протоколу розбіжностей до суду для врегулювання спору у судовому порядку.

Третю позицію пункту 2.4 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Замовник зобов’язується в будь-який час допускати представників Міськгазу на територію замовника, де розташовано комерційний вузол обліку газу, забезпечити безперешкодний доступ до нього уповноваженим особам для здійснення огляду цілісності пломб або захисних елементів, які встановлені Міськгазом, а також цілісності відбитків повір очних тавр або пломб на ЗВТ, встановлених територіальними органами Держспоживстандарту України. Допускати представників Міськгазу для перевірки технічного стану ЗВТ робочими еталонами із застосуванням засобів обчислювальної техніки. В разі не допуску вищевказаних представників, Міськгаз складає акт про недопущення представників, а Замовник сплачує вартість послуг з транспортування природного газу, нарахованому Міськгазом по паспорту і потужності газовикористовуючого обладнання з розрахунку його цілодобової роботи з моменту останнього відвідування Замовника представником Міськгазу”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на той факт, що частиною 2 статті 236 Господарського кодексу України визначено не вичерпний перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті та сторони можуть передбачити у договорі інші оперативно-господарські санкції. Зазначив про той факт, що застосування до відповідача санкцій за не допуск повноважних представників Міськгазу зазначених в третій позиції п.2.4 Договору, є обґрунтованими, справедливими та такими, що не суперечать приписам діючого законодавства.

Відповідач вважає за потрібне виключити в третій позиції пункту 2.4 останнє речення.

В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на той факт, що зазначена умова не відповідає вимогам Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного та нафтового газу, затверджених постановою НКРЕ №12 від 13.01.2010р., зареєстрованої у Міністерстві Юстиції України 15.01.2010р. за №29/17324, постанові КМУ №1729 від 27.12.2001р. „Про забезпечення споживачів природним газом”, Положенню про порядок обліку обсягів розбалансування природного газу в газорозподільних мережах, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України №112 від 25.02.2004р. (із змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.06.2009р. за №566/16582.

Відповідно до п.3.4.5 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного та нафтового газу, затверджених постановою НКРЕ від 13.01.2010р. №12 (далі по тексту – Ліцензійні умови), ліцензіат зобов’язаний передбачати в договорах на транспортування газу розподільними трубопроводами умови, за яких замовник, газотранспортне та газопостачальне підприємство, мають право доступу до зчитувань показів засобів вимірювальної техніки, що встановлені на комерційних вузлах обліку газу ліцензіата.

Порядок проведення перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу та правильності розрахунків об'єму газу визначений розділом 12 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р. та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 р. за N 67/11941 (далі по тексту Правила).

З аналізу вищевикладених приписів, вбачається, що відповідач по справі зобов’язаний безперешкодно допускати представників газотранспортного підприємства (позивача) до зчитувань показів приладів обліку.

До того ж господарський суд звертає увагу сторін на той факт, що пунктом 5.13 Правил передбачений вичерпний перелік умов, за якими здійснюється перерахунок об'єму протранспортованого газу.

Правила не містять такої підстави для перерахунку об’єму протранспортованого природного газу, як не допуск до комерційного вузлу обліку газу.

Здійснення перерахунків протранспортованого газу визначається з урахуванням приписів Правил та у відповідності до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ України №983 від 04.09.2002р.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку, що зазначена позивачем у третій позиції у пункті 2.4 Договору умова перерахунків оплати за протранспортований природний газ, по суті є оперативно-господарською санкцією у розумінні статті 235 Господарського кодексу України за не допуск представника Міськгазу до приладів обліку замовника, яка закріплює за ним право самостійно здійснювати перерахунки протранспортованого газу, якою позивач вважає за потрібне забезпечити собі можливість безперешкодного доступу до зчитувань показів засобів вимірювальної техніки відповідача.

У статті 236 Господарського кодексу України перелічені види оперативно-господарських санкцій, в яких відсутній такий вид як здійснення перерахунку протранспортованого природного газу. При цьому, в частині 2 цієї статті зазначено, що даний перелік санкцій не є вичерпним і сторони можуть передбачити в договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Разом з цим, сторони не дійшли згоди щодо включення у договір вищезазначеної оперативно-господарської санкції.

З огляду на викладене, господарський суд дійшов висновку про викладення третьої позиції пункту 2.4 Договору у редакції протоколу розбіжностей до Договору (в редакції відповідача).

Першу позицію пункту 2.5 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Міськгаз зобов’язується забезпечити транспортування газу в мережі Замовника для подальшої передачі в об'ємах, погоджених у п. 1.1 з урахуванням виробничих можливостей”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на той факт, що цей пункт підтверджує, що обсяги газу визначені відповідачем по справі у п.1.1 Договору є не просто випадковими числами, а є саме тим обсягом газу, який відповідач здатний прийняти з урахуванням своїх виробничих можливостей (перш за все пропускної можливості лічильника).

Відповідач вважає за потрібне у першій позиції пункту 2.5 Договору слова „з урахуванням виробничих можливостей” виключити.

В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на те, що запропонована позивачем редакція спірного пункту ставить виконання обов’язку ВАТ по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” з транспортування природного газу в залежність від виробничих можливостей цієї установи. Вважає, що при визначені об’єму природного газу у пункті 1.1 Договору, який повинно бути про транспортовано мережами позивача, виробничі потужності позивача вже враховані, що також кореспондується із приписами Порядку доступу до газотранспортної системи, затвердженого наказом НАК „Нафтогаз України” №79 від 26.03.2001р. Зазначив, що постановою НКРЕ №12 від 13.01.2010р., зареєстрованої у Міністерстві Юстиції України 15.01.2010р. за №29/17324 передбачено, що суб’єкти господарської діяльності, що мають ліцензію на розподіл природного газу, забезпечують у межах виділених постачальниками планових обсягів природного газу його транспортування відповідно до договорів, укладених із споживачами.

Згідно з положенням п.12 Порядку забезпечення споживачів природним газом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. №1729 (далі – Порядок), суб'єкти господарської діяльності, що мають ліцензію на розподіл природного і нафтового газу забезпечують у межах виділених постачальниками планових обсягів природного газу його транспортування відповідно до договорів, укладених із споживачами.

При цьому, відповідно до пункту 2.1 Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затверджених наказом Державного комітету України по нафті і газу від 1 листопада 1994 р. № 355, кількість природного газу, передбаченого для поставки, визначається договором у відповідності з затвердженими для газопостачальних, газозбутових організацій і споживачів річними і квартальними лімітами. Місячні ліміти поставки природного газу споживачам встановлюються на підставі квартальних лімітів, виходячи з середньодобової норми споживання природного газу.

Таким чином, при визначенні місячних та квартальних лімітів споживання природного газу, за основу приймається середньодобова норма споживання природного газу, яка в свою чергу відповідає виробничим можливостям відповідача по справі.

Враховуючи той факт, що в пункті 1.1 Договору місячні обсяги транспортування газу зазначені вже з урахуванням виробничих можливостей ВАТ „Донецький металопрокатний завод”, суд вважає позицію відповідача щодо доцільності виключення із спірного пункту „з урахуванням виробничих можливостей” обґрунтованою.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку про викладення першої позиції пункту 2.5 Договору в редакції протоколу розбіжностей (редакції відповідача по справі).

Пункт 2.8 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „В разі знаходження Замовника на єдиному вводі з будь-яким із підприємств, якому припиняється, або скорочується поставка чи транспортування газу Міськгазом одночасно з цим підприємством припиняється, або скорочується постачання або транспортування газу і Замовнику, якого Міськгаз повідомляє одночасно з повідомленням, яке надсилає підприємству. Замовник може уникнути одночасного відключення, або скорочення поставки або транспортування газу разом з іншим підприємством-боржником, якщо отримає технічні умови на побудову відокремленого вводу для підключення до розподільчих міських мереж і побудує цей відокремлений ввід за власний рахунок”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на постанову КМУ „Про затвердження порядку пооб’єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення” №1687 від 08.12.2006р., вважає, що у разі виключення з Договору цього спірного пункту, позивач не зможе скористуватись своїм правом і відключити іншого споживача, з яким відповідач знаходиться на єдиному вводі, тобто, до газопроводу якого приєднаний його газопровід.

Відповідач вважає за потрібне виключити пункт 2.8 з Договору взагалі.

В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на той факт, що право позивача на обмеження або припинення газопостачання споживача (відповідача по справі) чітко визначені порядком пооб’єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, на який посилається позивач. Згідно вказаного порядку, у позивача відсутнє право припинення (обмеження) газопостачання відповідачу у разі припинення (обмеження) газопостачання іншим особам. Також відповідач вважає, що обмеження або припинення газопостачання є одним з видів відповідальності за порушення своїх зобов’язань та вважає, що такі умови понесення відповідальності, які викладені у пункті 2.8 Договору суперечать приписам ст.ст. 614, 618 Цивільного кодексу України та ст.ст. 216, 218 Господарського кодексу України.

Згідно з вимогами пункту 3.5 Ліцензійних умов, ліцензіат має право припинити транспортування газу розподільними трубопроводами споживачу: через відсутність ресурсів газу в газопостачального підприємства; на підставі звернення газопостачального підприємства щодо невиконання споживачем фінансових зобов'язань відповідно до умов договорів про постачання газу, укладених між газопостачальним підприємством та споживачем.

Крім того, відповідно до пункту 2.1.5 Ліцензійних умов, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе, зокрема, при забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Таким чином, при укладенні договору на транспортування природного газу розподільним трубопроводом, кожний споживач повинен мати відокремлену систему газових мереж та приладів обліку, яка б надавала можливість ведення обліку протранспортованого газу незалежно від інших суб'єктів господарювання.

У зв'язку з цим, заборгованість інших суб'єктів господарювання, з якими укладено окремі договори, за спожитий природний газ та припинення їм газопостачання, не має відношення до обсягів споживання природного газу ВАТ „Донецький металопрокатний завод” та не дає підстав на припинення йому газопостачання.

Як зазначається у пункті 3.4.1 Ліцензійних умов, ліцензіат зобов'язаний забезпечувати доступ до використання потужностей газорозподільних мереж замовникам, які мають намір отримувати послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами, на недискримінаційних засадах.

З матеріалів справи та пояснень обох сторін вбачається, що на момент укладення Договору (розгляду справи) замовник не знаходиться на єдиному вводі з будь-яким підприємством.

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що пункт 2.8 Договору в редакції позивача є таким, що обмежує права відповідача та не відповідає приписам діючого законодавства, а позиція відповідача щодо доцільності виключення спірного пункту з тексту Договору є обґрунтованою.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку щодо виключення пункту 2.8 з тексту Договору (редакція відповідача по справі).

Пункт 3.4 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „При виявленні представником Міськгазу підключених систем опалювання і приладів, які не оформлені двосторонніми актами, розрахунок відпуску газу виконується по максимальній потужності всіх встановлених приладів. Перерахунок проводиться за весь період від дня останньої перевірки представником Міськгазу”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на той факт, що цей спірний пункт передбачений для застосування його у випадках, коли представником позивача виявлено у відповідача не оформлені двосторонніми актами підключені системи опалювання і прилади перед лічильником. У такому разі визначити обсяг спожитого відповідачем природного газу іншим чином ніж за потужністю обладнання є фізично неможливим. Проте, якщо відповідач самовільно встановить такі прилади після лічильника, то застосування п.3.4 Договору буде неможливим, адже спожитий такими приладами газ буде рахуватися лічильником.

Відповідач наполягає на виключенні цього пункту з Договору.

У першу чергу відповідач зазначив про той факт, що тлумачення пункту 3.4 Договору наведене позивачем у тексті позову не співпадає із самою редакцією цього пункту. Посилається на той факт, що укладення двосторонніх актів про підключення систем опалювання не передбачено діючим законодавством України, кількість протранспортованого газу визначається за актами звітності, підготовленими на підставі даних комерційних вузлів обліку газу і споживання газу будь-якою підключеною відповідачем системою чи приладом буде враховано таким вузлом обліку, перерахунок кількості спожитого (протранспортованого) газу здійснюється у випадках, встановлених наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р., серед яких підстава зазначена позивачем у спірному пункті відсутня.

Відповідно до пункту 5.2. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р. та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 р. за N 67/11941, для визначення об'єму протранспортованого, поставленого та реалізованого споживачу газу приймаються дані комерційного вузла обліку газу облікової організації. У разі відсутності вузла обліку газу в облікової організації приймаються дані комерційного вузла обліку газу споживача.

Пунктом 5.13 зазначених Правил передбачений вичерпний перелік умов, за якими здійснюється перерахунок об'єму протранспортованого газу, а саме, у випадках:

- тимчасової відсутності засобів вимірювальної техніки (зняття засобів вимірювальної техніки на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт);

- непридатності до застосування (несправності) засобів вимірювальної техніки за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність засобів вимірювальної техніки).

Перерахунок протранспортованого газу здійснення з урахуванням приписів вищезазначених Правил та у відповідності до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ України №983 від 04.09.2002р.

Правила не містять такої підстави для здійснення перерахунку об’єму протранспортованого природного газу, яка зазначена позивачем у п. 3.4 Договору.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку що редакція позивача пункту 3.4 Договору не обґрунтована останнім та суперечить приписам діючого законодавства, зокрема, Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р. та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 р. за N 67/11941.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку щодо виключення пункту 3.4 з тексту Договору (редакція відповідача по справі).

Пункт 3.6 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Перерахунки об’єму протранспортованого газу проводяться у випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт), і з не атестованістю припаду обліку;

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у раз друкованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ)”.

Відповідач у протоколі розбіжностей до Договору зазначив про необхідність доповнення пункту 3.6 Договору словами „у порядку передбаченому діючим законодавством України”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на той факт, що доповнення спірного пункту словами „у порядку передбаченому діючим законодавством України” суттєво не впливає на зміст Договору та його умови, оскільки позивач під час своєї діяльності у будь-якому разі керується приписами чинного законодавства.

Відповідач стосовно спірного пункту, зазначив, що запропоноване ним доповнення пункту 3.6 Договору словами „у порядку передбаченому діючим законодавством України” ніяким чином не ущемляє права позивача по справі чи будь-кого з його контрагентів, проте має суттєве значення.

Відповідно до пункту 5.13. Правил перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт);

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

          З наведеного вище вбачається, що редакція пункту 3.6 Договору, яка запропонована позивачем, повністю кореспондується із пунктом 5.13. Правил. До того ж під час виконання умов договору сторони зобов’язані керуватись діючим законодавством у будь-якому випадку, незалежно від того чи буде це прямо зазначено в договорі чи ні.

Таким чином, суд дійшов висновку, що пункт 3.6 Договору підлягає викладенню в редакції позивача.

Пункт 3.7 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „За нетривалої несправності приладів обліку природного газу у Замовника кількість використаного природного газу визначається газозбутовими організаціями по проектній номінальній потужності неопломбованого газового обладнання і кількості годин роботи обладнання за період несправності цих приладів. Кожне включення та відключення (пломбування та розпломбування) систем і обладнань, а також використання природного газу за нетривалої відсутності приладів обліку фіксується двосторонніми актами із зазначенням дати включення і відключення. Форма акту довільна”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на пункт 5.13.2 наказу Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р., який є подібним по змісту та однаковим по суті. Відповідно до зазначеного пункту наказу №618, перерахунки об’єму про транспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. Вважає, що його редакція відповідає приписам діючого законодавства.

Відповідач вважає за потрібне виключити пункт 3.7 з Договору. В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на той факт, що повний текст редакції пункту 5.13.2 наказу Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р. сторонами вже викладено у пункті 3.6.2 Договору, тоді як редакція пункту 3.7 Договору суперечить пункту 5.13.3 наказу Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р., тобто приписам чинного законодавства, яким передбачено, що у разі отримання позитивних результатів позачергової або експертної перевірки ЗВТ у всіх випадках об’єм про транспортованого газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодиними або середньодобовими даними попередніх п’яти аналогічних періодів.

З огляду на пояснення обох сторін, враховуючи той факт, що умови викладені у пункті 3.7 Договору прямо не передбачені приписами діючого законодавства, недосягнення сторонами згоди щодо включення цього пункту у текст Договору, суд дійшов висновку про те, що пункт 3.7 Договору підлягає викладенню в редакції протоколу розбіжностей (редакція відповідача), тобто підлягає виключенню.

Пункт 6.3 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Замовник оплачує Міськгазу передплату вартості місячного об'єму транспортування природного газу, відповідно до п. 1.1 Договору до 10 числа поточного місяця; остаточний розрахунок Замовник здійснює по факту споживання до 10 числа місяця наступного за місяцем отримання послуг з транспортування газу згідно актів на послуги з транспортування газу; в разі переплати, сума переплати зараховується в оплату транспортування газу за наступний місяць”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на те, що виклавши спірний пункт в своїй редакції, відповідач намагається виключити з Договору передплату за надання послуг з транспортування природного газу, що є неприпустимими умовами для позивача, оскільки природного газу всім категоріям споживачів здійснюється за умови забезпечення його 100% оплати грошима (п.13 постанови КМУ №1729 від 27.12.2001р. „Про забезпечення споживачів природним газом”). Посилається на Методику розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.09.2002р. №983, та на практику Вищого господарського суду України, зокрема на постанову ВГСУ від 22.01.2007р. №15/125пд-06.

Відповідач просить викласти спірний пункт в його редакції, а саме: „Замовник здійснює оплату вартості місячного об'єму транспортування природного газу відповідно до п. 1.1 Договору. Оплата здійснюється по факту споживання до 10 числа місяця наступного за місяцем отримання послуг з транспортування газу згідно актів на послуги з транспортування газу”.

В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на той же самий п.13 постанови КМУ №1729 від 27.12.2001р. „Про забезпечення споживачів природним газом” та вважає, що в ньому йдеться не про 100% попередню оплату послуг з транспортування природного газу, а про 100% оплату з послуг за постачання природного газу. Зауважив, що у відповідності до п.2.3.6 Порядку доступу до газотранспортної системи, затвердженого наказом НАК „Нафтогаз України” №79 від 26.03.2001р., оплата за транспортування газу здійснюється пропорційно обсягу протранспортованого газу і сплачується щомісячно за фактично про транспортовані обсяги газу. Вважає, що редакція позивача спірного пункту Договору не відповідає приписам чинного законодавства.

Відповідно до положень пункту 3.3 Ліцензійних умов з розподілу, ліцензіат здійснює розподіл газу на договірних засадах.

При цьому, у пункті 6 постанови Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2006 р. №605 „Деякі питання діяльності Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" зазначається що, Міністерству палива та енергетики, Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України" підготувати пропозиції щодо переходу до здійснення споживачами 100-відсоткової передоплати за природний газ.

У відповідності з п. 13 Постанови КМУ від 27.12.2001 N1729 ( 1729-2001-п ) "Про забезпечення споживачів природним газом", постачання природного газу всім категоріям споживачів здійснюється тільки за умови забезпечення його 100-відсоткової оплати грошима, а п. 10 Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затверджених наказом Держкомнафтогазу від 01.11.1994 N355 (z0281-94) визначено, що розрахунки за газ здійснюються за цінами та в порядку, передбаченому договорами, які укладаються між газопостачальною і газозбутовою організаціями та споживачами, а також між газозбутовими організаціями та споживачами. Термін оплати, порядок нарахування оплати і перевірки правильності нарахування обумовлюється договором між сторонами.

У відповідності з пунктами 1.3, 1.4, 1.5 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.09.2002 N 983 (v0983227-02), вартість послуг з транспортування та постачання природного газу є складовою відпускної ціни на природний газ для споживачів. Оплата послуг з транспортування та постачання природного газу здійснюється споживачами природного газу (замовниками) за тарифами, визначеними згідно з цією Методикою.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позивач є монополістом у сфері транспортування газу (ліцензія №224448).

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції” зловживанням монопольним становищем є застосування різних умов до рівнозначних угод без об’єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Укладення господарських договорів є обов’язковим для сторін, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов’язкового укладення договору для певних категорій суб’єктів господарювання.

Між сторонами укладається договір, обов’язковість якого передбачена діючим законодавством, у зв’язку з чим позивач позбавлений права надавати відповідачу більш вигідні (пільгові) умови транспортування природного газу у порівнянні з іншими його контрагентами.

З представлених позивачем аналогічних договорів з іншими юридичними особами вбачається, що вини містять умови оплати – 100% передплата.

Крім того, позивач у відповідності до умов Договору надає послуги по транспортуванню природного газу, а безпосередніми постачальниками природного газу відповідачу є інші організації, які поставляють природний газ на різних умовах оплати, (часткова передплата, а остаточний розрахунок – до 10 числа місяця, наступного за місяцем передачі газу).

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що здійснення відповідачем позивачу 100-відсоткової попередньої оплати за послуги з транспортування природного газу не суперечить положенням діючого законодавства України і повністю узгоджується з принципами державної політики в нафтогазовій галузі.

Таким чином, суд дійшов висновку, що пункт 6.3 Договору підлягає викладенню в редакції позивача.

Пункт 6.4 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Помісячно Міськгаз та Замовник проводять звірку обсягів протранспортованого газу, розрахунків за нього та складають акти звірки за підписом Сторін до 25 числа місяця, наступного за звітним. В разі не підписання в передбачений термін акта звірки ОДНІЄЮ із Сторін, акт вважається дійсним з підписом Сторони, яка направила акт звірки”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на те, що викладення спірного пункту Договору саме в такій редакції зумовлено намаганням позивача уникнути тяганини при звірці розрахунків між сторонами, що полегшує співпрацю ВАТ по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” з великою кількістю його контрагентів.

Відповідач просить виключити останнє речення з пункту 6.4 Договору, посилаючись на те, що односторонній акт звірки суперечить самому поняттю „акт звірки”, та на той факт, що виходячи з положень бухгалтерського обліку, акт звірки є випискою регістрів аналітичного обліку та підтверджує стан взаємних розрахунків сторін за Договором. Сторона за Договором не може самостійно, без згоди (підпису) іншої сторони констатувати стан бухгалтерського обліку іншої сторони за Договором самостійно. Вважає, що акт звірки розрахунків не може вважатись дійсним за підписом лише однієї сторони.

Згідно з положеннями пункту 12 Порядку, газотранспортні та газодобувні підприємства НАК "Нафтогаз України", а також суб'єкти господарської діяльності, що мають ліцензію на розподіл природного і нафтового газу, складають разом із споживачами та постачальником газу акти про обсяги газу, використаного за місяць, і на підставі цих актів складають до 10 числа місяця, що настає за звітним, реєстри обсягів реалізації газу.

Відповідно до пункту 3.4.7 Ліцензійних умов, ліцензіат зобов'язаний складати та підписувати разом із замовниками, та/або споживачами, та/або газотранспортними підприємствами, та/або газопостачальними підприємствами акти про обсяги протранспортованого газу відповідно до укладених договорів.

У загальному розумінні звірка (звіряння) передбачає перевірку точності та відповідності чомусь, зіставлення чогось із чимось. Акт звірки складається з метою встановлення (підтвердження) реальних обсягів протранспортованого газу та здійснених між сторонами розрахунків та може вважатись дійсним лише за умов підписання його обома сторонами.

Акт підписаний лише однією стороною за своєю природою не може вважатись актом звірки.

Таким чином, акти звірки обсягів протранспортовапого газу та розрахунків мають бути складені та підписані як Міськгазом, так і Замовником, у зв’язку з чим позиція відповідача щодо виключення останнього речення з пункту 6.4 Договору: „В разі не підписання в передбачений термін акта звірки ОДНІЄЮ із Сторін, акт вважається дійсним з підписом Сторони, яка направила акт звірки”, є обґрунтованою.

З огляду на наведене, господарський суд дійшов висновку про викладення пункту 6.4 Договору в редакції протоколу розбіжностей (редакція відповідача по справі).

Пункт 7.1 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „За несвоєчасну оплату за послуги по транспортуванню газу у строки, зазначені в пункті 6.2. даного договору, замовник сплачує на користь Міськгазу, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який нараховувалась пеня, за кожний день прострочки платежу, від суми простроченого платежу”.

Позивач вважає, що спірний пункт повинен бути викладений саме в його редакції, оскільки внесення змін в цей пункт є наслідком запропонованих відповідачем змін в пункт 6.3 Договору (виключення передплати), тому, від того як судом буде вирішено питання стосовно пункту 6.3 Договору, буде залежати чи можливо внести у пункт 7.1 Договору зміни.

Відповідач вважає за необхідно в пункті 7.1 Договору внести наступні зміни: після слова „несвоєчасну” доповнити словом „остаточну”; цифри „6.2” замінити цифрами „6.3”. При цьому, відповідач обґрунтованих письмових пояснень стосовно своєї позиції суду не надав.

У судових засіданнях обидві сторони зазначили, що вони не проти замінити у пункті 7.1 Договору „п.6.2” на „п.6.3”.

Дослідивши умови Договору, з огляду на той факт, строки оплати за послуги транспортування природного газу передбачені саме пунктом 6.3 Договору (а не пунктом 6.2 Договору), а також враховуючи умови пункту 6.3 Договору та приписи діючого законодавства, суд дійшов висновку про викладення спірного пункту у наступній редакції суду:

„За несвоєчасну оплату за послуги по транспортуванню газу у строки, зазначені в пункті 6.3 даного договору, замовник сплачує на користь Міськгазу, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який нараховувалась пеня, за кожний день прострочки платежу, від суми простроченого платежу”.

Пункт 7.3 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „За недопоставку газу Замовнику з вини Міськгазу останній сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості природного газу недопоставленого у визначений договором термін. Міськгаз не несе відповідальності за недопоставку газу внаслідок аварійних ситуацій на газопроводі, при капітальному ремонті газопроводу, при приєднанні газових мереж та в разі не підтримання тиску на вході в м. Донецьк УМГ „Донбастрансгаз” ДК „Укртрансгаз” НАК „Нафтогаз України”, а також при значному скороченні поставок або повного припинення цих поставок за імпортом.”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на той факт, що позивач фактично не може нести відповідальність за умови транспортування природного газу магістральними трубопроводами, оскільки не має відповідної ліцензії. Крім того, вважає, що пункти 4.2 та 7.3 Договору пов’язані між собою, а пункт 4.2 Договору є не спірним, отже відповідач повинен прийняти редакцію позивача пункту 7.3 Договору. Зазначив, що предметом спірного Договору є транспортування (розподіл) мережами Міськгазу (розподільними, а не магістральними газопроводами) по території міста Донецька, а не транспортування газу магістральними газопроводами.

Відповідач просить внести в пункт 7.3 Договору наступні зміни: перше речення доповнити словами „за кожний день прострочення”; в другому реченні виключити слова „та в разі не підтримання тиску на вході в м. Донецьк УМГ „Донбастрансгаз” ДК „Укртрансгаз” НАК „Нафтогаз України”. А також при значному скороченні поставок або повного припинення цих поставок за імпортом”; в другому реченні після слів „газових мереж” доповнити „за умови завчасного попередження Замовника згідно з чинним законодавством України”.

В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається, що його редакція ґрунтується на нормах діючого законодавства України. Зокрема, саме Цивільним кодексом України (ч.3 ст.549 цього кодексу) передбачено, що пеня нараховується за кожен день прострочення. Крім того, позивач надає відповідачу послуги з транспортування, а не постачання природного газу. Вважає, що тиск газу на вході до мереж відповідача – це один з показників якості надання послуг.

Посилання відповідача на ч.3 ст.549 Цивільного кодексу України судом до уваги не приймається з огляду на той факт, що цією частиною зазначеної статті передбачена відповідальність за кожен день прострочення виконання грошового зобов’язання, тоді як у пункту 7.3 Договору йдеться про недопоставку газу, що за своє суттю не є грошовим зобов’язанням.

До того ж, алгоритм нарахування пені сам по собі передбачає нарахування цього виду неустойки саме за кожен день прострочення і зазначення цього у Договорі не є обов’язковим.

У зв’язку з наведеним, суд дійшов висновку, що редакція позивача першого речення пункту 7.3 Договору відповідає приписам чинного законодавства та не порушує права відповідача.

Стосовно другого речення пункту 7.3 Договору, суд звертає увагу на те, що у відповідності до п.п.1, 2 ст.614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відповідно до пункту 3.4.6 Ліцензійних умов, ліцензіат зобов'язаний передбачати в договорах на транспортування газу розподільними трубопроводами, укладених із замовником або газопостачальним підприємством, величину тиску, параметри якості газу та умови, за яких ліцензіат має право обмежити або припинити надання послуг з транспортування газу розподільними трубопроводами.

Виходячи із пункту 4.2 Договору, відповідальність за підтримання тиску на вході в місто Донецьк несе УМГ „Донбастрангаз” ДК „Укртрансгаз” НАК „Нафтогаз України”, а не Позивач.

За наведених обставин, абзац другий пункту 7.3 Договору є таким, що відповідає вимогам Ліцензійних умов, приписам діючого законодавства.

Таким чином, суд дійшов висновку щодо необхідності викладення пункту 7.3 Договору в редакції позивача, яка відповідає приписам діючого законодавства та іншим умовам Договору.

Пункт 7.4 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 8.12.2006 р. N1687 Міськгаз, у разі своєчасної не сплати Замовником послуг по транспортуванню газу, має право скоротити або припинити транспортування газу Замовнику шляхом відключення. Відновлення транспортування газу здійснюється після того, як Замовник розрахується з Міськгазом по основному боргу, та сплатить витрати останнього по припиненню та відновленню газопостачання”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на той факт, що порядок обмеження або припинення газопостачання споживачам визначено та затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8.12.2006 р. N1687, а отже позивач і так має право вчинити зазначені дії тільки у відповідності до приписів чинного законодавства, у зв’язку з чим викладення чи додавання таких слів у спірний пункт Договору є необов’язковим.

Відповідач просить в першому реченні слова „шляхом відключення” замінити словами „у порядку та строки передбачені чинним законодавством України” посилаючись на невідповідність такої редакції тому ж наказу №1687, на який посилається позивач. Вважає, що вищевказаним порядком встановлений зовсім інший порядок припинення або обмеження газопостачання, у зв’язку з чим, редакція спірного пункту запропонована відповідачем цілком відповідає приписам діючого законодавства.

Порядок процедури припинення (обмеження) газопостачання підприємствам - споживачам природного газу (далі - споживач) у разі порушення ними строку розрахунків за спожитий природний газ або за надані послуги з його транспортування визначений приписами діючого законодавства, зокрема, Порядком пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 грудня 2006 р. N 1687, та є більш розширеним, ніж порядок припинення визначений позивачем у проекті Договору.

У зв’язку з наведеним, позиція відповідача щодо заміни в першому реченні пункту 7.4 Договору слів „шляхом відключення” на „у порядку та строки передбачені чинним законодавством України” є цілком обґрунтованою, такою, що відповідає приписам чинного законодавства України та не порушує охоронювані законом права позивача.

Таким чином, суд дійшов висновку про викладення пункту 7.4 Договору в редакції протоколу розбіжностей до Договору (редакція відповідача).

Пункт 9.5 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Міськгаз має статус платника податку на додану вартість на загальних умовах, передбачених Законом України „Про податок на додану вартість”.

Пункт 9.7 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Замовник має статус платника податку на прибуток _____ (зазначається відповідний статус Замовника або те, що Замовник не є платником зазначеного податку взагалі)”.

В обґрунтування своєї позиції щодо спірних пунктів 9.5 та 9.7 Договору позивач посилається на те, що володіння інформацією у спірних пунктах є важливою для обох сторін при оформленні передбачених діючим законодавством податкових документів та надає можливість обом сторонам визначитись із необхідністю відображати у своєму податковому обліку відповідні відомості та надавати іншій стороні по Договору податкові накладні по ПДВ за результатами здійснення господарських операцій в межах цього Договору.

Відповідач просить пункти 9.5 та 9.7 з Договору виключити, посилаючись на те, що той факт чи є сторона Договору платником податку на додану вартість чи ні, вбачається з реквізитів цих сторін, визначених у пункті 11 Договору. Проте правового обґрунтування своєї позиції не надав.

Зазначення інформації про те, платниками яких саме податків є сторони Договору не суперечить діючому законодавству та не впливає на їх права та охоронювані інтереси. До того ж дотримання сторонами норм діючого податкового законодавства, зокрема щодо оформлення податкових документів, є обов’язковим незалежно від того чи міститься відповідно інформація в договорі чи ні.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про викладення пунктів 9.5 та 9.7 Договору у редакції позивача.

Пункт 9.10 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Замовник та Міськгаз мають право достроково розірвати цей Договір у разі зміни власника (орендаря, балансоутримувача) об’єкту (об’єктів) нерухомості (місця споживання), зазначених у п. 1.1. цього Договору. В такому разі цей Договір вважається розірваним з дня направлення Замовником чи Міськгазом іншій Стороні письмово повідомлення”.

В обґрунтування своєї позиці позивач посилається на той факт, що у випадку зміни власника (орендаря, балансоутримувача) об’єкту (об’єктів) нерухомості, зазначених у пункту 1.1 Договору, новий власник скоріш за все побажає укласти із позивачем на ці об’єкти договір про транспортування природного газу, тоді як у позивача не буде можливості розірвати вже діючий Договір із відповідачем.

Відповідач просить в пункті 9.10 Договору друге речення доповнити: „за умови відсутності взаємної заборгованості сторін або з дня завершення повних взаєморозрахунків”.           З огляду на приписи діючого законодавства, з урахуванням нормативних строків пересилання поштових відправлень, визначених Наказом Міністерства транспорту та зв'язку, від 12.12.2007 № 1149 "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів", зареєстрованих в Міністерстві юстиції України19 грудня 2007р. за N 1383/14650 (із змінами і доповненнями, внесениминаказом Міністерства транспорту та зв'язку Українивід 8 грудня 2009 року N 1267), а також враховуючи доводи та інтереси обох сторін, суд дійшов висновку щодо викладення п. 9.10 Договору в наступній редакції суду:

          „Замовник та Міськгаз мають право достроково розірвати цей Договір у разі зміни власника (орендаря, балансоутримувача) об’єкту (об’єктів) нерухомості (місця споживання), зазначених у п. 1.1. цього Договору. В такому разі цей Договір вважається розірваним через сім днів з дня направлення Замовником чи Міськгазом іншій Стороні письмового повідомлення про розірвання Договору. При цьому, факт розірвання Договору не звільняє Сторони від обов’язку здійснити взаєморозрахунки, які залишились невиконаними під час дії цього Договору”.

Пункт 10.1 Договору позивач вважає за потрібне викласти в наступній редакції: „Термін дії Договору: вступає в силу з 01.01.2010р. року; кінець дії 31.12.2010р., а в фінансових розрахунках і відповідальності згідно п.7.1, п.7.4, за неоплату транспортування газу, до повного завершення розрахунків”.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на викладення спірного пункту Договору у відповідності до приписів чинного законодавства, зокрема ст.180 Господарського кодексу України, згідно якого закінчення строку дії Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії Договору.

Відповідач просить виключити з пункту 10.1 Договору слова „і відповідальності, згідно п. 7.1., п. 7.4., за не оплату транспортування газу”, посилаючись на ст.631 Цивільного кодексу України, згідно якої закінчення строку Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії Договору. Тому вважає, що умова щодо встановлення дії Договору до завершення розрахунків в частині відповідальності суперечить чинному законодавству, а пункт 7.4 взагалі не передбачає ніяких розрахунків.

Статтею 180 Господарського кодексу України та статтею 631 Цивільного кодексу України передбачено, що строком дії договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Оскільки відповідальність за порушення умов Договору передбачена обома сторонами в розділі 7 Договору, а відповідальність сторін за невиконання/неналежне виконання договірних зобов’язань прямо передбачена як умовами Договору так і приписами діючого законодавства, у разі закінчення терміну дії Договору, така відповідальність не припиняється, внесення у пункт 10.1 Договору слів „і відповідальності, згідно п. 7.1., п. 7.4., за не оплату транспортування газу” ніяким чином не вплине на права та обов’язки обох сторін.

Крім того, відповідальність визначена сторонами у пункті 7.4 Договору не може бути застосована після припинення дії Договору, оскільки із закінченням терміну дії Договору, автоматично припиняється транспортування газу.

У зв’язку з наведеним, суд дійшов висновку про викладення пункту 10.1 Договору в редакції протоколу розбіжностей (редакція відповідача).

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи наведене, позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

День набрання рішенням чинності вважається днем укладення договору згідно ч.2 ст.187 Господарського кодексу України.

Враховуючи той факт, що спірні пункти Договору викладені в редакції суду, в редакції позивача та відповідача, судові витрати покладаються на обидві сторони відповідно до ст. 49 Господарського процесуального Кодексу України.

У судовому засіданні оголошено рішення відповідно до ст. 85 Господарського процесуального Кодексу України.

На підставі ст.ст.4, 549, 614, 625, 627, 628 Цивільного кодексу України, ст.ст.29, 67, 179, 180, 181, 187, 193, 216-218, 235, 236 Господарського кодексу України, Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” від 22.11.1996р. №543-96-ВР, Закону України „Про захист економічної конкуренції” №2210-ІІІ від 11.01.2001р.; Закону України „Про податок на додану вартість”; Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р. та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 р. за N 67/11941; Порядку забезпечення споживачів природним газом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. №1729; Постанови Кабінету Міністрів України „Про затвердження Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення” від 8 грудня 2006 р. N 1687; Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного та нафтового газу, затверджених постановою НКРЕ №12 від 13.01.2010р., зареєстрованої у Міністерстві Юстиції України 15.01.2010р. за №29/17324, постанові КМУ №1729 від 27.12.2001р. „Про забезпечення споживачів природним газом”; Положення про порядок обліку обсягів розбалансування природного газу в газорозподільних мережах, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України №112 від 25.02.2004р. (із змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.06.2009р. за №566/16582; Постанови КМУ від 27.12.2001 N1729 ( 1729-2001-п ) "Про забезпечення споживачів природним газом"; Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затверджених наказом Держкомнафтогазу від 01.11.1994 N355 (z0281-94); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.09.2002 N 983 (v0983227-02), керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 30, 33, 34, 38, 43, 49, 69, 82-85 Господарського процесуального Кодексу України, господарський суд

В И Р I Ш И В :

Позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” м. Донецьк до Відкритого акціонерного товариства „Донецький металопрокатний завод” м.Донецьк про пункти 2.4, 2.5,2.8, 3.4, 3.6, 3.7, 6.3, 6.4, 7.1, 7.3, 7.4, 9.5,, 9.7, 9.10, 10.1 до Договору на транспортування природного газу від 16.12.2009р. № 521-П викласти в редакції позивача, яка міститься у підписаному з протоколом розбіжностей договорі на транспортування природного газу від 16.12.2009р. № 521-П між ВАТ по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” та ВАТ „Донецький металопрокатний завод” задовольнити частково.

Викласти третю позицію пункту 2.4 Договору в редакції: „Замовник зобов’язується в будь-який час допускати представників Міськгазу на територію замовника, де розташовано комерційний вузол обліку газу, забезпечити безперешкодний доступ до нього уповноваженим особам для здійснення огляду цілісності пломб або захисних елементів, які встановлені Міськгазом, а також цілісності відбитків повір очних тавр або пломб на ЗВТ, встановлених територіальними органами Держспоживстандарту України. Допускати представників Міськгазу для перевірки технічного стану ЗВТ робочими еталонами із застосуванням засобів обчислювальної техніки”.

Викласти третю позицію пункту 2.5 Договору в редакції: „Міськгаз зобов’язується забезпечити транспортування газу в мережі Замовника для подальшої передачі в об'ємах, погоджених у п. 1.1”.

Виключити пункт 2.8 з тексту Договору.

Виключити пункт 3.4 з тексту Договору.

Викласти пункт 3.6 Договору в редакції: „Перерахунки об’єму протранспортованого газу проводяться у випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт), і з не атестованістю припаду обліку;

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у раз друкованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ)”.

Виключити пункт 3.7 з тексту Договору.

Викласти пункт 6.3 Договору в редакції: „Замовник оплачує Міськгязу передплату вартості місячного об'єму транспортування природного газу, відповідно до п. 1.1 Договору до 10 числа поточного місяця; остаточний розрахунок Замовник здійснює по факту споживання до 10 числа місяця наступного за місяцем отримання послуг з транспортування газу згідно актів на послуги з транспортування газу; в разі переплати, сума переплати зараховується в оплату транспортування газу за наступний місяць”.

Викласти пункт 6.4 Договору в редакції: „Помісячно Міськгаз та Замовник проводять звірку обсягів протранспортованого газу, розрахунків за нього та складають акти звірки за підписом Сторін до 25 числа місяця, наступного за звітним”.

Викласти пункт 7.1 Договору в редакції: „За несвоєчасну оплату за послуги по транспортуванню газу у строки, зазначені в пункті 6.3 даного договору, замовник сплачує на користь Міськгазу, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який нараховувалась пеня, за кожний день прострочки платежу, від суми простроченого платежу”.

Викласти пункт 7.3 Договору в редакції: „За недопоставку газу Замовнику з вини Міськгазу останній сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості природного газу недопоставленого у визначений договором термін. Міськгаз не несе відповідальності за недопоставку газу внаслідок аварійних ситуацій на газопроводі, при капітальному ремонті газопроводу, при приєднанні газових мереж та в разі не підтримання тиску на вході в м. Донецьк УМГ „Донбастрансгаз” ДК „Укртрансгаз” НАК „Нафтогаз України”, а також при значному скороченні поставок або повного припинення цих поставок за імпортом”.

Викласти пункт 7.4 Договору в редакції: „Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 8.12.2006 р. N1687 Міськгаз, у разі своєчасної не сплати Замовником послуг по транспортуванню газу, має право скоротити або припинити транспортування газу Замовнику у порядку та строки передбачені чинним законодавством України. Відновлення транспортування газу здійснюється після того, як Замовник розрахується з Міськгазом по основному боргу, та сплатить витрати останнього по припиненню та відновленню газопостачання”.

Викласти пункт 9.5 Договору в редакції: „Міськгаз має статус платника податку на додану вартість на загальних умовах, передбачених Законом України „Про податок на додану вартість”.

Викласти пункт 9.7 Договору в редакції: „Замовник має статус платника податку на прибуток _____ (зазначається відповідний статус Замовника або те, що Замовник не є платником зазначеного податку взагалі)”.

          Викласти пункт 9.10 Договору в редакції: „Замовник та Міськгаз мають право достроково розірвати цей Договір у разі зміни власника (орендаря, балансоутримувача) об’єкту (об’єктів) нерухомості (місця споживання), зазначених у п. 1.1. цього Договору. В такому разі цей Договір вважається розірваним через сім днів з дня направлення Замовником чи Міськгазом іншій Стороні письмового повідомлення про розірвання Договору. При цьому, факт розірвання Договору не звільняє Сторони від обов’язку здійснити взаєморозрахунки, які залишились невиконаними під час дії цього Договору”.

Викласти пункт 10.1 Договору в редакції: „Термін дії Договору: вступає в силу з 01.01.2010р. року; кінець дії 31.12.2010р., а в фінансових розрахунках – до повного завершення розрахунків”.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства „Донецький металопрокатний завод” (83009, м. Донецьк, вул. Новоросійська, 13, ЄДРПОУ 05838512) на користь Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Донецькміськгаз” (83001, м. Донецьк, пр. Театральний, 1, ЄДРПОУ 03361081, п/р 26005301534297 у філії „Київське відділення Промінвестбанку у м. Донецьку”, МФО 334635) державне мито у сумі 42, 50 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 118,00грн.

Видати наказ після набрання рішенням чинності.

День набрання рішенням чинності вважається днем укладення договору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, а у разі подання апеляційної скарги або внесення апеляційного подання рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.

Суддя