Рішення № 102391777, 01.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2021 року м. Київ № 640/20792/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕЛЛОР ГРУП" про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 25.06.2021 №14403-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.08.2021 відкрито провадження в адміністративній справі.

На обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що оскаржуване рішення є протиправним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам законодавства у сфері публічних закупівель законодавства України.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти позову заперечив, зазначивши, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до чинного законодавства та в межах наданих повноважень.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.10.2021 залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕЛЛОР ГРУП".

Третьою особою пояснень щодо позовних вимог подано не було.

Позивачем 05.11.2021 та 15.11.2021 подано заяви про розгляд справи без участі представника позивача.

У зв`язку з неявкою представників сторін судове засідання 16.11.2021 постановлено здійснювати подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області (Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу було опубліковано оголошення за № UA-2021-05-16-000109-a про проведення процедури закупівлі - "Реконструкція стадіону комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивчанням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад "Еврика" Кам`янської міської ради за адресою: вул. Миру, 20.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі надали ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "БІЛДІНГ БУД", ТОВ "ТЕЛЛОР- ГРУП" та ТОВ "ДНІПРО-ІНВЕСТГРУП".

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 02.06.2021. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозицію Скаржника було відхилено Замовником, Переможцем Процедури закупівлі визначено ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "БІЛДІНГ БУД".

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області (Замовник) в процесі проведення процедури закупівлі було визначено переможцем закупівлі ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "БІЛДІНГ БУД". Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "БІЛДІНГ БУД" оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 03.06.2021.

ТОВ "ТЕЛЛОР- ГРУП" (скаржник) вважаючи безпідставним визначення переможцем закупівлі ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "БІЛДІНГ БУД" звернулося зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та повідомляв про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі, просив зобов`язати Замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Зокрема ТОВ "ТЕЛЛОР- ГРУП" (скаржник) зазначав, що у складі Пропозиції учасника ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "БТЛДТНГ БУД" було надано локальний кошторис № 2-1-3/2-1-3, який не відповідає технічній специфікації Замовника, викладеній у додатку 3 Документації, а саме в п.10 Розділу 1 "Майданчик для волейболу та баскетболу" технічної специфікації зазначено "улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (коригуванням на товщ. 25 мм)", проте вказаним учасником у пункті 10 Локального кошторису враховано "улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (коригуванням на товщ. 25 мм) НІ =2.5", що призведе до збільшення обсягів робіт. Аналогічне порушення зазначене учасником в п.23 локального кошторису № 2-1- 3/2-1- 3, в якому вказаний учасник вказав "Улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (з коригуванням на товщ. 25 мм) НІ =2.5" всупереч зазначеному в Документації "Улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (з коригуванням на товщ. 25 мм)", що призводить до збільшення обсягів робіт. Скаржник повідомляв, що зазначення коефіцієнтів, що не передбачені умовами технічної специфікації, під час виконання робіт, призведе до зміни якісних властивостей, показників, цінової вартості і найголовніше призведе до зміни проектного рішення.

В свою чергу Замовник, під час розгляду скарги зазначив, що виходячи з термінологічних визначень та зважаючи на характер робіт, які заплановано виконати згідно з дефектним актом, Замовник разом з проектною організацією визначили вид будівництва та перелік будівельних робіт, після чого Замовник розробив проектну документацію на реконструкцію. Кошторисна частина проектної документації по робочому проекту "Реконструкція стадіону комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивчанням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад "Еврика" Кам`янської міської ради за адресою: вул. Миру, 20" отримала позитивний експертний звіт №0070-21-Е від 19.02.2021. Том 2 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва містить "Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-3 на спортивні майданчики "Реконструкція стадіону комунального закладу "Навчально- виховний комплекс "Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивчанням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад "Еврика" Кам`янської міської ради за адресою: вул. Миру, 20", який включає в себе такі позиції, як: 10. Улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (з коригуванням на товщ.25 мм) Н1=2,5; 23. Улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (з коригуванням на товщ.25 мм) Н1=2,5. Ураховуючи викладене вище, локальний кошторис №2-1-3/2-1-3, який поданий у складі Пропозиції ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "БІЛДІНГ БУД" розроблений на підставі діючих нормативних документів, а саме затвердженої кошторисної частини проектної документації тобто відповідає проектному рішенню, яке містить опис конкретного технологічного процесу робіт. Локальний кошторис №2-1-3/2-1-3 відповідає технічній специфікації та вимогам Замовника, оскільки технічна специфікація лише може містити опис конкретного технологічного процесу робіт, а його уточнення у п.10 та п. 23 Локального кошторису №2-1-3/2-1-3 учасник зробив відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва "Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-3 на спортивні майданчики "Реконструкція стадіону комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивчанням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад "Еврика" Кам`янської міської ради за адресою: вул. Миру, 20", який пройшов Державну експертизу.

За результатами розгляду скарги Відповідач прийняв оспорюване рішення № 14403-р/пк-пз від 25.06.2021, яким зобов`язано Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради скасувати рішення про визначення ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "БІЛДІНГ БУД" переможцем процедури закупівлі - "Реконструкція стадіону комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивчанням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад "Еврика" Кам`янської міської ради за адресою: вул. Миру, 20" (за ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва")", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-05-16-000109-а.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 № 3659-XII (далі - Закон № 3659-ХІІ).

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Згідно з пунктом 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівелью.

За змістом частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю

Вимоги до Тендерної документації наведені у ст. 22 Закону № 922-VIII, відповідно до якої Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 922-VIII Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), інформації про субпідрядників/співвиконавців (повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений учасником, до виконання робіт, як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг), внесення інформації в електронні поля під час подання пропозиції підтверджуються документом складеним у довільній формі із зазначенням даних особи, та завантаження файлів, зокрема, з підтвердженням відповідності Пропозиції учасника необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у тому числі відповідній технічній специфікації (у разі потреби - планам, кресленням, малюнкам чи опису предмета закупівлі) - згідно пункту 6 розділу 3 та додатку 3 Документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації технічні, якісні та кількісні характеристики до предмета закупівлі, які зазначено у додатку 3 до цієї Документації, визначені Замовником без встановлення жодних дискримінаційних вимог до учасників.

В підтвердження вимог (технічні, якісні та кількісні характеристики) щодо предмету закупівлі учасник у складі Пропозиції повинен надати: заповнену форму передбачену додатком 3 до цієї Документації, лист у довільній формі про те, що якість робіт, які будуть надаватися/виконуватися буде відповідати нормам чинного законодавства.

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі.

Учасник Процедури закупівлі повинен надати в складі Пропозиції договірну ціну та пояснювальну записку до неї (на об`єкт зазначений у додатку 3 Документації), локальний кошторис (на об`єкт, зазначений у додатку 3 Документації), підсумкову відомість ресурсів (на об`єкт, зазначений у додатку 3 Документації), розрахунок загально- виробничих витрат до локального кошторису (на об`єкт, зазначений у додатку 3 Документації), розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні), розрахунок прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ-Н БД. 1.1- 3:2013 (додатки Д та Е) (на об`єкт, зазначений у додатку 3 Документації). Дані документи повинні бути розроблені на підставі діючих нормативних документів.

Відповідно до додатку 3 Документації зазначено технічні характеристики предмету закупівлі, зокрема, спортивні майданчики, зокрема: Розділ 1. Майданчик для волейболу та баскетболу: 10 Улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (з коригуванням на товщ. 25 мм); 23 Улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (з коригуванням на товщ. 25 мм).

У складі Пропозиції Переможця міститься Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-3/2-1-3 (файл "Кошторис.РПЕ"), в якому зазначено, зокрема: 10 ЕН11-25-1 Улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (з коригуванням на товщ.25 мм) Н1=2,5; 23 ЕН11-25-1 Улаштування гумового наливного покриття товщиною 10 мм (з коригуванням на товщ.25 мм) Н1=2,5.

Таким чином, слід дійти висновку, що умовами Документації не передбачено зазначення коефіцієнтів в кошторисах.

Отже Антимонопольним комітетом України під час розгляду скарги ТОВ "ТЕЛЛОР- ГРУП" та прийняття оскаржуваного у даній справі рішення від 25.06.2021 №14403-р/пк-пз було обгрунтовано встановлено, що пропозиція переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Документації.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зазначена норма є імперативною та не передбачає виключень, обов`язок Замовника відхиляти пропозицію учасника в разі встановлення зазначених вище обставин.

Враховуючи наведене, у Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області (Замовник) були наявні підстави для відхилення пропозиції переможця, визначені абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Не відхиливши пропозицію переможця Замовник порушив вимоги статті 31 Закону № 922-VIII, застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників, чим порушив право Скаржника на об`єктивне та неупереджене визначення Переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що є порушенням вимог статті 5 Закону № 922-VIII.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись положеннями статей 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя Н.М. Клименчук