Рішення № 102391775, 16.11.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 року м. Київ № 640/25491/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Клименчук Н.М., за участю секретаря судового засідання Турчин М.М.,

за участю:

позивач - ОСОБА_1

представник відповідача - Вовк І.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді,

стягнення середнього заробітку

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні проголошено скорочену (вступну та резолютивну) частини рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - Позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою до Генеральної прокуратури України (надалі - Відповідач), у якій просив:

- визнати протиправним та скасувати Наказ Генерального прокурора № 1549ц від 15.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 20.11.2019;

- зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді рівнозначній посаді, яку обіймав 19.11.2019;

- зобов`язати Генерального прокурора забезпечити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20.11.2019;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на посаді заступника начальника управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про те, що з 22.10.2019 по 16.11.2019 позивач перебував на лікарняному, проте наказом Генерального прокурора України № 1549ц від 15.11.2019 його незаконно звільнено із посади заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.

Відповідач у відзиві проти позову заперечив, зазначаючи, що звільнення проведено відповідно до діючого законодавства. Зокрема, як вказує відповідач, відповідно до абзацу 6 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Під час розгляду справи позивачем подано заяву про зміну назви відповідача, а саме Генеральну прокуратуру України замінити на Офіс Генерального прокурора. Судом розглянуто зазначену заяву. Протокольною ухвалою судом постановлено здійснити заміну назви відповідача з огляду на положення пункту 1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", згідно якого наказано перейменувати юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора" без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 2011 року.

У зв`язку з прийняттям Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 подано заяву про надання згоди на проходження атестації, яку призначено позивачу на 23.10.2019.

Водночас, як вбачається з Виписки з історії хвороби № 19 від 08.11.2019 ОСОБА_1 22.10.2019 госпіталізовано до інфарктного відділення Міської клінічної лікарні №3 міста Києва.

Згідно листка непрацездатності серії АДХ № 607233 ОСОБА_1 з 22.10.2019 по 08.11.2019 перебував на лікарняному (стаціонар).

Згідно листка непрацездатності серії АДХ № 303071 (оригінал залучено до матеріалів справи) ОСОБА_1 з 11.11.2019 по 16.11.2019 перебував на лікарняному (амбулаторно).

26.10.2019 ОСОБА_1 письмово звернувся до Генерального прокурора та заступника Генерального прокурора - Голови Першої кадрової комісії та начальника кадрового підрозділу Генеральної прокуратури з листами, в яких через стан здоров`я повідомив, що не може проходити атестацію та попросив визначити для нього іншу дату проходження атестації.

Проте, наказом Генерального прокурора України № 1549ц від 15.11.2019 ОСОБА_1 звільнено із посади заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019.

Відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, в редакції станом на листопад 2019 року) не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року №6-р(II)/2019 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України.

Конституційний Суд України зазначив, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів. Положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.

Отже, звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності свідчить про порушення гарантій, передбачених трудовим законодавством.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постанові від 13.10.2021 у справі №1.380.2019.004407.

Згідно з пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина четверта статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому, маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Правовими положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд також зазначає, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон № 1697-VII).

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII (в редакції станом на час прийняття оскаржуваного наказу), відповідно до ч.1 якої прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону №1697, зокрема визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура (ст. 7 Закону №1697).

Прикінцевими і перехідними положеннями Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (п. 11).

Як вже було зазначено вище, Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Як зазначено в оспорюваному наказі, який виданий на підставі ст. 9 Закону №1697, пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з цим, як вже зазначав суд, пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної про-куратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Водночас, у даній справі ОСОБА_1 не проходив атестацію у зв`язку з перебуванням з 11.11.2019 по 16.11.2019 на лікарняному. Отже, відсутні підстави для прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, у відповідача відсутні підстави для прийняття рішення про його звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 та пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113.

Стосовно посилання відповідача на абз. 6 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Отже, на переконання суду, зазначений абзац 6 п.19 передбачає можливість звільнення прокурора, який перебуває на лікарняному, лише у випадках передбачений пунктами 1-4.

Проте, у даному випадку ОСОБА_1 подано заяву про проходження атестації. Атестацію ОСОБА_1 не пройдено у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Переведення даному випадку не розглядалось. Отже зазначені підстави також не можуть бути підставою для звільнення.

За наведених обставин посилання відповідача на абз. 6 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, на думку суду, є безпідставними.

Судом встановлено, що першою кадровою комісією 17.10.2019 затверджено графік складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача було визначено 23.10.2019.

Позивачем 22.10.2019 направлено Генеральному прокурору, голові першої кадрової комісії та до Департаменту кадрової роботи та державної служби лист про неможливість скласти іспит 23.10.2019 у зв`язку із перебуванням на стаціонарному лікуванні.

Згідно з протоколом засідання № 4 першої кадрової комісії за результатами розгляду вказаного листа 24.10.2019 першою кадровою комісією прийнято рішення щодо перенесення дати складання іспиту на 04.11.2019.

Проте позивачем 01.11.2019 подано заяви № 56, № 57, 58 до Генерального прокурора України, виконуючого обов`язки начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби та до Заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Голові першої кадрової комісії, в яких позивач повідомляв про те, що він знаходиться на стаціонарному лікуванні в Міській клінічній лікарні №3 міста Києва та не може з`явитися 04.11.2019 для проходження тестування.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок № 221) врегульовано чіткий алгоритм дій прокурора у разі неможливості прибути на тестування.

Так, пунктом 11 розділу 1 Порядку № 221 (в редакції станом на листопад 2019 року) передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Суд доходить висновку, що перебування ОСОБА_1 23.10.2019 та 04.11.2019 на стаціонарному лікуванні в Міській клінічній лікарні №3 міста Києва є поважними причинами що унеможливило яку на атестацію, у зв`язку з чим позивачем завчасно, з дотриманням вимог Порядку № 221, були подані відповідачу відповідні заяви.

В свою чергу, відповідач повинен був визнати поважність причин неявки позивача та ухвалити рішення про перенесення тестування.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання Відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14.03.2002; у справі "Броньовський проти Польщі" від 22.06.2004; у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16.02.2000; у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006; у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12.07.2001; у справі "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005.

З огляду на викладене суд вважає обґрунтованими твердження Позивача щодо невідповідності оскаржуваного наказу про звільнення вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно Позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, а обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на суб`єкта владних повноважень частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України.

На переконання суду, оскаржуваний Наказ Генерального прокурора № 1549ц від 15.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 не відповідає критерію обґрунтованості.

В силу вимог статей 72 - 76 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Однак, відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження правомірності рішень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Згідно з ч.2 ст.233 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Конституційний Суд України неодноразово надавав офіційне тлумачення ч.2 ст.233 КЗпП України.

Так, у рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року №8-рп/2013 у справі за конституційним зверненням громадянки ОСОБА_2 щодо офіційного тлумачення положень ч.2 ст.233 КЗпП України, ст.ст.1, 12 Закону України «Про оплату праці» зазначив, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.

У п.2.1 мотивувальної частини вказаного рішення Конституційний Суд України розкрив сутність вимог працівника до роботодавця, зазначених у ч.2 ст.233 КЗпП України, строк звернення до суду з якими не обмежується будь яким-строком.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що під заробітною платою, яка належить працівникові, або, за визначенням, використаним у ч.2 ст.233 Кодексу, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.

Однією з таких гарантій Конституційний Суд України визнав оплату за час простою, який мав місце не з вини працівника.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом також є державною гарантією, право на отримання якої виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.

Згідно з ч.4 ст. 63 Закону України «Про Конституційний Суд України» рішення і висновки Конституційного Суду України мотивуються письмово, підписуються окремо суддями Конституційного Суду України, які голосували за їх прийняття і які голосували проти їх прийняття, та оприлюднюються. Вони є остаточними і не підлягають оскарженню.

Відповідно до ст. 69 Закону України «Про Конституційний Суд України» рішення і висновки Конституційного Суду України рівною мірою є обов`язковими до виконання.

Також, право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід`ємним правом Позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню ч. 7 ст. 235 КЗпП України).

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до частини третьої пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що вказано у постанові Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі №201/12340/16-а(2а/201/1042/2016).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 звільнено відповідно до наказу Генерального прокурора № 1549ц від 15.11.2019 з займаної посади з 20 листопада 2019 року.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки № 18-1417зп від 28.12.2019 Генеральної прокуратури України про середню заробітну плату, складеної відповідно до вимог п.2 розділу ІІ Постанови КМ України № 100, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за вересень та жовтень 2019 року становила 2 057,22 грн.

Рішення у справі постановлено 16.11.2021, відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу слід розраховувати за період роботи з 20.11.2019 по 16.11.2021.

Таким чином, сума середнього заробітку позивача яка підлягає стягненню з відповідача за період з 20.11.2019 по 16.11.2021 становить 1 026 552,78 грн. (499 робочих днів х 2 057,22 грн.) (суму визначено без утримання податку).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

За наведених вище обставин суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ Генерального прокурора № 1549ц від 15.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 20.11.2019.

3. Зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 , на посаді рівнозначній посаді заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.11.2019 по 16.11.2021 у розмірі 1 026 552,78 грн. (один мільйон двадцять шість тисяч п`ятсот п`ядесят дві гривні 78 копійок).

5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 20.11.2019 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 43 201,62 грн. (сорок три тисячі двісті одна гривня 62 коп.).

7. Присудити на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 810,80 грн. (вісімсот десять гривень вісімдесят копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Позивач: ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса для листування: АДРЕСА_2 ).

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 28.12.2021.

Суддя Н.М. Клименчук