Рішення № 102305806, 17.12.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

17 грудня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3527/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

судді: Кисельової Є.О.,

при секретарі: Суховій Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом комунального підприємства “Попаснянський районний водоканал” до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство “Попаснянський районний водоканал” (далі – позивач) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі – Держаудитслужба, відповідач), в якому просили суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-25-004181-b від 22 червня 2021 року (Ідентифікатор моніторингу: UА-М-2021-06-08-000014).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, складено висновок з інформацією про встановлені порушення позивачем у сфері публічних закупівель, а саме: пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення вимог частини 1 статті 10 Закону № 922. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено. Зобов`язанню! щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни торгів відповідно до статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення

Із посиланням на положення частини 5 розділу VII «ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» ЗУ «Про електронні довірчі послуги» зазначають, що з 07.11.2020 по 05.03.2022 приватний бізнес має право використовувати удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Згідно з існуючим законодавством з 05.03.2022 приватні суб`єкти господарювання зобов`язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів. Таким чином учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої тендерні пропозиції удосконаленими електронними підписами.

Із посиланням на положення частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (ділення предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів з публікацією оголошення англійською мовою) зазначають, що з метою недопущення порушень, замовник в 2021 році кожне оголошення про проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9) публікував в електронній системі закупівель РІЮ2(ЖІЮ англійською мовою.

Вважають оскаржуваний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки позивачем при проведенні процедури закупівлі дотримано положення Закону України «Про публічні закупівлі».

26.08.2021 до відділу діловодства та обліку звернень громадян (канцелярії) суду за вхідним реєстраційним номером 28511/2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просили у задоволенні позову відмовити з підстав відповідності висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-25-004181-b від 22 червня 2021 року (Ідентифікатор моніторингу: UА-М-2021-06-08-000014) (арк. спр. 38-42).

Представники сторін про розгляд справи повідомлялись належним чином (арк. спр. 152-154).

Ухвалою суду від 13.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі (арк. спр. 26-27).

Ухвалою суду від 19.08.2021 витребувано докази у справі (арк. спр. 32-33).

Ухвалою суду від 19.08.2021 вирішено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження (арк. спр. 34).

Ухвалою суду від 11.10.2021закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (арк. спр. 125).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених позовних вимог, оцінюючи обґрунтованість відзиву на позовну заяву, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлено наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки-закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частина перша статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) передбачає, що принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 1.3 розділу III тендерної документації, вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої особи учасника не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону, пункту 1.4 розділу III тендерної документації, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно пунктом 4.1 Додатку №1 до ТД. У відповідності до пункту 12, частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.

Згідно пункту 23, частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

07.11.2018 набув чинності оновлений Закон України «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до частини 5 розділу VII «ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Протягом двох років відбувався перехід на нові електронні підписи. За цей період закінчилася дія усіх ЕЦП, адже термін їх використання саме два роки.

Отже, усі електронні підписи, які видані протягом дії Закону України «Про електронні довірчі послуги», дійсні.

Відповідності до пункту 44, частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 №193 (далі - Постанова КМУ №193) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно з вимогами абзацу 2 частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (зберігаються на захищеному носії - токені чи у хмарі) мають: органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону.

Підпунктом 1 пунктом 3 Постанови КМУ №193 визначено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

Відповідно до пункту 1 Постанови КМУ №193 постановлено: погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі експериментальний проект).

Абзацом 2 пунктом 1 Постанови КМУ №193 визначено, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України “Про електронні довірчі послуги” щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5.03.2022 .

Отже, з 07.11.2020 по 05.03.2022 підприємства мають право використовувати удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Таким чином, даними нормами визначено право учасників публічних закупівель підписання тендерні пропозиції удосконаленими електронними підписами.

Оскільки чинним законодавством визначено право учасників публічних закупівель підписання тендерні пропозиції удосконаленими електронними підписами, суд дійшов висновку, що позивачем під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створені та подані з урахуванням положень Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно частини 3 статті 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг -133 тисячам евро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

З початку 2021 року замовником було оголошено проведення дев`яти процедур закупівель за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9), сумарна очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

З метою недопущення порушення вимог, встановлених частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (ділення предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів з публікацією оголошення англійською мовою) замовник в 2021 році кожне оголошення про проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9) публікував в електронній системі закупівель РІЮ2 (ЖІЮ англійською мовою).

При цьому, даним Законом не встановлюється відповідальності за оприлюднення в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі не перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг -133 тисячам евро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Отже, відповідальність згідно статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюється лише за не оприлюднення в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг -133 тисячам евро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Оскільки статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлений обов`язок щодо оприлюднення в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг -133 тисячам евро; для робіт - 5 150 тисячам євро, та не встановлюється відповідальності за оприлюднення в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі не перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг -133 тисячам евро; для робіт - 5 150 тисячам євро, відтак відповідні дії позивача щодо розміщення оголошення про проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9) та опублікування в електронній системі закупівель РІЮ2 (ЖІЮ англійською мовою) не суперечить положенням вказаної норми.

За наслідками встановлених обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, відтак позов слід задовольнити.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

З урахуванням зазначеного суд не надає оцінку іншим доводам відповідача, оскільки вони не спростовують обставини, встановлені судом під час розгляду справи.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн, що підтверджено платіжним дорученням від 2206.2021 № 347 (арк. спр. 8)

Оскільки позов задоволено, судові витрати у розмірі 2270,00 грн, суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов комунального підприємства “Попаснянський районний водоканал” (ідентифікаційний код: 38817874, місцезнаходження юридичної особи: Луганська обл., Попаснянський район, м. Попасна, вул. Дніпровська, буд. 89) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код: 40478572, місцезнаходження юридичної особи: Харківська обл., м. Харків, Майдан Свободи, буд. 5) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-25-004181-b від 22 червня 2021 року (Ідентифікатор моніторингу: UА-М-2021-06-08-000014).

Стягнути на користь комунального підприємства “Попаснянський районний водоканал” (ідентифікаційний код: 38817874, місцезнаходження юридичної особи: Луганська обл., Попаснянський район, м. Попасна, вул. Дніпровська, буд. 89) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код: 40478572, місцезнаходження юридичної особи: Харківська обл., м. Харків, Майдан Свободи, буд. 5) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст повного судового рішення складено 28 грудня 2021 року.

Суддя Є.О. Кисельова