Рішення № 102226032, 13.12.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

13 грудня 2021 року м. Ужгород№ 260/1552/21 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ващиліна Р.О.

при секретарі судового засідання Неміш Т.В.

за участю:

позивача: представник - Доброріз Л.В.,

відповідача: представник - не з`явився,

третьої особи: представник - Мицай С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,-

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС», в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-19-001801-а.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що 19 травня 2020 року Службою автомобільних доріг у Закарпатській області оголошено про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів на ділянках км 151+400 – км 154+100, км 157+545 - км 157+905, км 159+590 - км 159+720, Закарпатська область». За результатами проведення процедури закупівлі 14 серпня 2020 року з Товариством з обмеженою відповідальністю «ПБС» було укладено договір. Разом з тим, 24 березня 2021 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної закупівлі з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами проведеного моніторингу відповідачем було оприлюднено висновок, відповідно до змісту якого замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору. Вважає, що зазначені у висновку недоліки не відповідають дійсності, носять суто формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель. Окрім того, звертає увагу суду на те, що висновок за результатами моніторингу зроблений поза межами предмету аналізу такого моніторингу та сформований з численними порушеннями законодавчих норм. Зазначає також, що жодні законодавчі вимоги не передбачають можливість розірвання укладеного за результатами проведеної публічної закупівлі договору за вимогами органу Держаудитслужби.

26 травня 2021 року відповідач надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив з мотивів безпідставності такого. Так, зазначив, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі №UA2020-05-19-001801-а виявлено ряд порушень вимог чинного законодавства, які були обґрунтовано включені до висновку. Зокрема, у складі тендерної пропозиції ТОВ "ПБС" надано файл під назвою "Транспортна схема АБЗ КМД-2067.pdf", яка не містить зазначення довжини відрізку маршруту, що проходить по дорогам та вулицям, чим не дотримано вимоги тендерної документації. Окрім того, переможцем торгів ТОВ "ПБС" не надано довідку Департаменту інформатизації МВС України у спосіб, визначений замовником у тендерній документації, оскільки така датується 23 липня 2020 року, тоді як повинна була бути видана станом на 27 липня 2020 року. Також зазначає, що оскаржений висновок в повній мірі відповідає законодавчим вимогам в частині форми та змістового наповнення, а також підписаний у порядку, встановленому Законом України "Про електронні довірчі послуги". Разом з тим, такий висновок не є документом, що містить норму права загальної або індивідуальної дії, а тому не має обов`язкового характеру для позивача та не порушує його прав.

03 червня 2021 року позивач подав до суду відповідь на відзив №409/01.3-12 від 01.06.2021, в якій вважає, що відповідач не спростував твердження та аргументи, наведені у позові. Зазначає, що тендерна документація не містила вимог щодо необхідності зазначення довжини кожного відрізку маршруту в кілометрах окремо, а виключно загальної протяжності такого за межами та поза межами населеного пункту. Вказана вимога була в повній мірі дотримана учасниками. Метою надання такої інформації є підтвердження технічної можливості перевезення асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС відповідно до вимог державних будівельних норм з урахуванням її температурних показників та допустимого часу транспортування. Окрім того, звертає увагу суду на те, що питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника не було віднесено до предмету моніторингу, а тому відповідний висновок був зроблений поза межами самостійно визначеного предмету аналізу. Наголошує на недотриманні відповідачем законодавчих вимог в частині форми та змісту висновку, а також не визначенні посадової особи, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівлі.

25 червня 2021 року на електронну пошту суду від відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких останній повторно наголошує на тому, що оскарженим висновком права позивача порушені не були. Окрім того, зазначає, що такий висновок є правомірним та обґрунтованим, а встановлені в ньому порушення відповідають фактичним обставинам.

10 серпня 2021 року 3-я особа надіслала до суду пояснення у справі, в яких встановлені в оскарженому висновку порушення вважає формальними та такими, що не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель. Також звертає увагу суду на те, що жоден нормативно-правовий акт не надає право Держаудитслужбі та її територіальному підрозділу зобов`язувати замовника закупівлі розглянути питання щодо припинення зобов`язань за вже укладеним договором. З висновку не вбачається, що ТОВ "ПБС" допущено порушення процедури закупівлі чи умов договору, а тому підстав для його розірвання нема. Зазначає, що частина зобов`язання за укладеним договором закупівлі вже виконана підприємством, а тому його розірвання завдасть сторонам значних збитків.

Представник позивача у судовому засіданні 13 грудня 2021 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві та відповіді на відзив, та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача у засіданні суду 13 грудня 2021 року не з`явився.

3-я особа в судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримала, обґрунтовуючи обставинами, наведеним у поданих до суду поясненнях.

Дослідивши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та 3-ї особи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 19 травня 2020 року Службою автомобільних доріг у Закарпатській області (далі – Служба автомобільних доріг) через систему електронних закупівель ProZorro оголошено проведення публічної закупівлі №UA-2020-05-19-001801-a за процедурою відкритих торгів, з публікацією англійською мовою: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів на ділянках км 151+400 – км 154+100, км 157+545 - км 157+905, км 159+590 - км 159+720, Закарпатська область, ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

06 липня 2020 року Службою автомобільних доріг було опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій, відповідно до якого бажання взяти участь у процедурі закупівлі виявило два учасника, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» (далі – ТОВ «ШБУ-77») та Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» (далі – ТОВ «ПБС»), які були допущені до участі в аукціоні.

За результатами проведеного 13 липня 2020 року аукціону переможцем оголошено ТОВ «ПБС», як учасника, що запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, з яким запропоновано укласти договір.

14 серпня 2020 року між Службою автомобільних доріг (замовник) та ТОВ «ПБС» (підрядник) укладено договір №26 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів на ділянках км 151+400 – км 154+100, км 157+545 - км 157+905, км 159+590 - км 159+720, Закарпатська область.

24 березня 2021 року у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі – Управління) №208 від 24 березня 2021 року та доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/866-2021 від 25.01.2020 розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-05-19-001801-а.

Так, за наслідками проведення вказаного моніторингу посадовою особою Управління складено висновок від 13 квітня 2021 року, відповідно до якого за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ПБС» та ТОВ «ШБУ-77» та визначення переможця торгів встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції в частині відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції ТОВ «ПБС» встановлено порушення абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору – порушень не встановлено.

З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління зобов`язало Службу автомобільних доріг здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» при оприлюднені інформації про закупівлю та вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні розгляду тендерних пропозицій учасників, а також розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ «ПБС» від 14.08.2020 № 26, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із зробленими посадовими особами Управління висновками, Служба автомобільних доріг подала заперечення від 20.04.2021, а також звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон).

Спірні правовідносини виникли з приводу протиправного, на думку замовника публічних закупівель, висновку уповноваженого органу щодо виявлених під час проведення моніторингу процедури публічних закупівель порушень законодавчих вимог.

Так, порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями ст. 8 Закону.

Ч. 1 зазначеної статті встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону).

Як вбачається з п. 1 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-05-19-001801-а, проведеним моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ПБС» встановлено, що у складі тендерної пропозиції вказаним учасником надано Транспортну схему (№15/06-63 від 15.06.2020, файл «Транспортна схема АБЗ КМД-2067.pdf»), у якій, всупереч вимог тендерної документації, не зазначено довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по маршруту транспортування (з точністю до 1 км). Також, транспортна схема (вих. № Т-2534 від 15.06.2020, файл « 60.Транспортна схема.PDF») подана у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77», не містить довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1 км), окрім переліку автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування (а/д Н-09, а/д Н-09 в межах с. Сокирниця Хустського р-ну Закарпатської обл., а/д Н-09 в межах с. Стеблівка Хустського р-ну Закарпатської обл., вул. Головна в смт. Буштино Тячівського р-ну Закарпатської обл., вул. Армійська, вул. Незалежності в м. Тячів Закарпатської обл. і т.д.), чим недотримано вимог примітки 2 до Таблиці 4 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовником не відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «ПБС» та ТОВ «ШБУ-77», якими не підтверджено відповідного кваліфікаційного критерію, встановленого Замовником у тендерній документації відповідно до ст. 16 Закону, а допущено вказаних учасників до аукціону.

Окрім того, в ході моніторингу встановлено, що ТОВ «ПБС», як переможець процедури закупівлі 27.07.2020 (17:20 год.) завантажив довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності не знятої чи непогашеної судимості та не перебування в розшуку станом на 23.07.2020, тоді як повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель Замовником оприлюднене 27.07.2020 (14:55 год.). Отже, така довідка не відповідає вимогам тендерної документації та є підставою для відхилення пропозиції переможця закупівлі.

Ч. 10 ст. 8 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно ч. 11 ст. 8 Закону, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказане кореспондується також з положеннями пп. 7 п. 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №185, відповідно до яких Управління відповідно до покладених на нього завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Отже, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, територіальні органи Державної аудиторської служби України наділені правом при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі вимагати усунення виявлених порушень законодавства підконтрольною установою.

В свою чергу у разі незгоди з висновком, складеним за результатами проведеного моніторингу, замовник вправі оскаржити такий. Тобто висновок, в даному випадку, розглядається як акт індивідуальної дії в розумінні норм КАС України.

Оцінюючи правомірність вищезазначених висновків Управління про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-05-19-001801-а, суд зазначає наступне.

За результатами здійснення моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-05-19-001801-а посадова особа Управління, серед іншого, дійшла висновку про порушення позивачем положень п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, в частині не відхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ «ПБС» та ТОВ «ШБУ-77» у зв`язку з не підтвердженням відповідності поданих пропозицій кваліфікаційним критеріям.

Згідно ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

В свою чергу нормами п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до висновку Управління від 13.04.2021, невідповідність тендерної пропозиції учасників закупівлі кваліфікаційним вимогам та тендерній документації відповідач обґрунтовує не зазначенням довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по маршруту транспортування (з точністю до 1 км).

Зокрема, п. 8 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетоноого (их) заводу (ів), що буде (уть) залучений (і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» додатку 1 до тендерної документації Службою автомобільних доріг визначено, що відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4-2015, при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 “Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво” зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг/виконання робіт. В підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС Учасник надає транспортну схему за формою, наведеною в таблиці 4 (арк. спр. 76, т. 1).

В свою чергу, таблицею 4 «Транспортна схема» передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км).

Вказане положення технічної документації покликане забезпечити дотримання вимог державних будівельних стандартів в частині температури асфальтобетонних сумішей на момент виконання робіт з влаштування дорожнього покриття. При цьому, як вбачається з ДБН В.2.3-4-2015, зокрема: таблиці 20.2 та п. 20.8.2, такі містять виключно вимоги щодо оптимального температурного режиму асфальтобетонних сумішей.

На виконання зазначеної вимоги, учасники закупівлі долучили до своїх тендерних пропозицій транспортні схеми у формі запропонованої в тендерній документації таблиці 4, в яких вказали загальну відстань перевезення в кілометрах з диверсифікацією на відрізки в межах населених пунктів та поза межами таких, швидкості руху, а також загальну тривалість транспортування в годинах (арк. спр. 83 – 90, т. 1). Окрім того, в графі «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» наведено плановий напрямок руху по відрізках.

Відповідач вважає, що подані учасниками транспортні схеми не відповідають вимогам Таблиці 4, в частині не зазначення в графі «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по маршруту транспортування (з точністю до 1км).

Разом з тим, на думку суду, такі доводи відповідача є безпідставними з огляду на те, що в тендерній документації, зокрема, таблиці 4 та примітках до неї, відсутня вимога щодо зазначення довжини кожного окремого відрізку маршруту в км, що проходить по маршруту транспортування. В свою чергу учасниками закупівлі у поданих транспортних схемах було наведено довжину маршруту транспортування асфальтобетонних сумішей із зазначенням відрізку маршруту в км як в межах населених пунктів, так і поза їх межами.

Суд вважає, що наведені учасниками закупівлі в транспортних схемах дані дозволили замовнику – Службі автомобільних доріг встановити дотримання такими вимог державних будівельних стандартів в частині температури асфальтобетонних сумішей на момент виконання робіт з влаштування дорожнього покриття, метою чого було встановлення вказаної технічної вимоги.

В свою чергу Управлінням не доведено те, що надані учасниками закупівлі відомості через брак інформації могли будь-яким чином вплинути на можливість Служби автомобільних доріг встановити дотримання такими вимог ДБН В.2.3-4-2015 та здатність забезпечити постачання асфальтобетону для проведення робіт з улаштування дорожнього покриття належної якості. При цьому суд відхиляє посилання відповідача на подання ТОВ «ШБУ-77» в подальшому належної, на його думку, транспортної схеми, оскільки така стосується іншої процедури закупівлі (UA-2020-10-21-001486-с), а тому не може вважатися належним доказом на обґрунтування недотримання учасником в даній закупівлі вимог тендерної документації.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що у Служби автомобільних доріг не було підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «ПБС» із зазначених у висновку підстав.

Стосовно виявленого в ході проведеного моніторингу порушення абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону суд зазначає наступне.

Так, відповідно до абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

В обґрунтування наявності вказаного порушення посадова особа уповноваженого органу в оскарженому висновку зазначає, що довідка Департаменту інформатизації МВС України щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності не знятої чи непогашеної судимості та не перебування в розшуку, надана переможцем – ТОВ «ПБС» не відповідає вимогами тендерної документації в частині дати її складання.

Зокрема, п. 5.5 Розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно п. 1.3. цієї документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі: довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

З метою підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПБС» надав Службі автомобільних доріг довідку серії ААА №0912458, видану Департаментом інформації Міністерства внутрішніх справ України, про те, що директор товариства ОСОБА_1 станом на 23 липня 2020 року до кримінальної відповідальності не притягався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (арк. спр. 91, т. 1).

Разом з тим, як вбачається з відомостей веб-сайту «Prozzoro», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель Замовником оприлюднене 27 липня 2020 року.

Тобто фактично надана переможцем процедури закупівлі довідка складена раніше дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що суперечить вимогам п. 5.5 Розділу ІІІ Тендерної документації.

Відповідач вважає, що вказана обставина свідчить про порушення порядку проведення процедури закупівлі №UA-2020-05-19-001801-а та є підставою для розірвання зобов`язань за укладеним з ТОВ «ПБС» договором №26 від 14.08.2020.

Оцінюючи ступінь допущеного порушення в контексті доцільності та можливості застосування обраних Управлінням заходів на їх усунення, суд зазначає наступне.

Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Згідно ч. 3 ст. 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п.п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Отже, законодавчими нормами передбачена необхідність документального підтвердження відсутності у посадової особи переможця, яка підписала тендерну пропозицію, не знятої або не погашеної у встановленому законом порядку судимості за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів).

Тендерною документацією за процедурою закупівлі №UA-2020-05-19-001801-а встановлено, що така обставина підтверджується довідкою, виданою Департаментом інформатизації МВС України.

Поряд з цим Законом не регламентовано, що такі відомості повинні бути подані станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Вказане уточнення міститься виключено в п. 5.5 Розділу ІІІ Тендерної документації.

Судом встановлено, що за результатами проведеного електронного аукціону 13 липня 2020 року переможцем процедури закупівлі №UA-2020-05-19-001801-а було визначено ТОВ «ПБС». Після чого директору товариства ОСОБА_1 було видано передбачену п. 5.5 Розділу ІІІ Тендерної документації довідку, якою підтверджено не притягнення такої особи до кримінальної відповідальності, відсутність незнятої чи непогашеної судимості, не перебування в розшуку.

Таким чином, переможцем фактично було підтверджено відсутність підстав, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону.

Суд погоджується з доводами відповідача, що вказана довідка, всупереч вимог п. 5.5 Розділу ІІІ Тендерної документації видана на 4 дні раніше, аніж передбачено тендерною документацією, однак вважає, що вказана обставина не може слугувати єдиною підставою для розірвання укладеного за наслідками проведеної процедури закупівлі договору.

Так, Управлінням не було доведено належними та допустимими доказами те, що після опублікування повідомлення про намір укласти з ТОВ «ПБС» договір щодо директора товариства змінилися обставини, необхідність підтвердження яких вимагає п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону.

Окрім того, суд враховує те, що 14 серпня 2020 року між Службою автомобільних доріг (замовник) та ТОВ «ПБС» укладено договір №26 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів на ділянках км 151+400 – км 154+100, км 157+545 - км 157+905, км 159+590 - км 159+720, Закарпатська область.

Тобто станом на день складання оскарженого висновку договір за результатами проведеної публічної закупівлі вже було укладено.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (ч. 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України).

П. 16.2 розділу 16 договору №26 від 14 серпня 2020 року визначено підстави, за яким замовник наділений правом розірвати укладений договір в односторонньому порядку.

В свою чергу, п. 16.4 розділу 16 договору передбачено, що сторона, з вини якої розривається договір, відшкодовує іншій стороні зумовлені цим рішенням збитки.

У складеному висновку відповідач не заявляє про існування підстав, передбачених п. 16.2 розділу 16 договору, що зумовлюють виникнення у замовника обов`язку розірвати укладений з ТОВ «ПБС» договір.

Окрім того, ст. 43 Закону, що є спеціальним нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель, визначено виключні випадки, що зумовлюють нікчемність укладеного за результатами проведення процедури публічної закупівлі договору. Такими, зокрема, є:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Жодних зауважень щодо змісту договору, його невідповідність нормам Цивільного та Господарського кодексів України, укладення такого з порушенням передбачених Законом строків відповідач не заявляє.

За результатами розгляду даної справи судом не встановлено існування обставин, визначених ст. 43 Закону, що доводили б обґрунтованість вимоги уповноваженого органу про припинення зобов`язань за укладеним договором.

Водночас, вирішуючи даний спір, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем. Окрім того, суд бере до уваги те, що значна частина зобов`язань за договором вже виконана (арк. спр. 114 – 152, т. 2).

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

З огляду на вищезазначене, враховуючи формальний характер недоліків поданої ТОВ «ПБС» тендерної пропозиції, суд вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання укладеного договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «ПБС» та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди державі, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Про існування жодних інших підстав, які б зумовлювали виникнення у позивача обов`язку відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ПБС» , відповідач не заявляє.

За правилами, встановленими ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, всупереч ч. 2 ст. 77 КАС України жодних належних доказів на підтвердження правомірності свого висновку суду не надав.

Отже, провівши правовий аналіз законодавчих норм, що регулюють спірні правовідносини крізь призму встановлених судом обставин справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Позов Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (місцезнаходження: вул. Собранецька, 39, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 25449824) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (місцезнаходження: пл. Народна, 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88008, код ЄДРПОУ - 40922492), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» (місцезнаходження: вул. Тичин, буд. 8-А, м. Івано-Франківськ, 76018, код ЄДРПОУ - 32872788) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-19-001801-а.

3. Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (місцезнаходження: пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88008, код ЄДРПОУ – 40922492) на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (місцезнаходження: вул. Собранецька, 39, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 25449824) за рахунок бюджетних асигнувань 2270,00 грн. (Дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.) судових витрат.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення виготовлено 23 грудня 2021 року.

СуддяР.О. Ващилін