Рішення № 102200236, 21.12.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року

справа №380/8850/21

провадження № П/380/8983/21

Львівський окружний адміністративний суд

у складі головуючої судді Сподарик Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Суліковської У.І.,

представника позивача Броварська І.Д.,

представника відповідача Мартинюк І.Е.,

представника третьої особи Сопків С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник-1» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В :

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради (82100, Львівська область, м. Дрогобич, вул. Трускавецька, 4; код ЄДРПОУ 05447349) до Західного офісу Держаудитслужби (79000,Львівська область, м. Львів, вул. Костюшка, 8; код ЄДРПОУ 40479801) з вимогою:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-19-014972-b, яка оголошена та проведена Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради не погоджується з висновком за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-19-014972-b, вважає його таким, що не вiдповiдає чинному законодавству у сфері публічних закупівель, та фактичним обставинам, які мали місце під час проведення процедури закупівлі. У висновку неправомірно зобов`язано Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради здійснити заходи щодо усунення вказаного порушення шляхом розірвання договору. Так, представник позивача вказує на тому, що у Замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції ТзОВ «Комунальник-1» (переможця закупівлі) з підстав накладення на пропозицію некваліфікованого електронного підпису, оскільки останнім було накладено удосконалений електронний підпис, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідає вимогам, затверджених п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 р. №193. З урахуванням викладеного, в діях Замовника відсутні порушення, у зв`язку із чим відсутні підстави для вжиття заходів, шляхом розірвання договору.

Крім цього, позивач вказує, що відповідно до установчих документів, які подані ТзОВ «Комунальник-1» як учасника тендеру, у складі тендерної пропозиції, та беручи до уваги відомості розміщені у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником (виконуючим обов`язки директора) є Пак Іван Васильович, а отже саме він є уповноваженою особою для підписання тендерної документації, та в тендерній пропозиції наявні документи, які дозволяють провести його ідентифікацію, на противагу викладеного у висновку, що подані документи підписано не уповноваженою особою від ТзОВ «Комунальни-1», а підписано фізичною особою ОСОБА_1 .

Таким чином, позивач вважає, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, зазначені у висновку порушення не доведені відповідачем та не відповідають дійсності, вважає, що такий висновок за своєю правовою природою є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того наголошує, що відповідач не наділений повноваженнями до зобов`язання розірвання договору, а крім того, вимога щодо підписання тендерних пропозицій удосконаленим електронним ключем, а не кваліфікованим спростовано спростована Міністерством цифрової трансформації України та відтворена у рішенні комісією при Антимонопольному комітеті, яка наділяє правом підпису до 31.12.2021р. удосконаленим електронним підписом і печаткою, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Ухвалою від 07.06.2021 судом залишено позовну заяву без руху та надано позивачу десятиденний строк з дня одержання цієї ухвали для усунення виявлених недоліків позовної заяви шляхом подання заяви про усунення недоліків позовної заяви.

На виконання вимог ухвали суду позивач усунув вказані недоліки, звернувся із заявою від 23.06.2021 за вх.45049.

Ухвалою суду від 30.06.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за цим позовом та вирішено розглянути таку справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та проведення судового засідання. Копію ухвали про відкриття провадження у справі надіслано учасникам справи, відповідачу запропоновано у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання цієї ухвали подати суду відзив на позовну заяву, в якому вказати про визнання/заперечення позовних вимог.

Відповідач позовні вимоги не визнав, 26.07.2021 за вх.№8377ел. та 30.07.2021 за вх. №55170 подав до суду відзиви на позовну заяву, позовні вимоги вважає необґрунтованими та просить відмовити у задоволенні позову. Зазначив, що хоч і постанова Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» є чинною, проте наголошено, що самим замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо накладення саме кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника, яка має повноваження щодо підпису документів даної тендерної пропозиції. Відповідно, ця вимога повинна бути виконана. У роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 №1/06-3-1587 вказано, що якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим. Проведеною під час моніторингу перевіркою накладених 06.03.2021 та 19.03.2021 на тендерну пропозицію ТОВ «Комунальник 1» електронних підписів встановлено, що на тендерну пропозицію вказаного учасника накладено удосконалені електронні підписи, які з врахуванням норм Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованими електронними підписами (сертифікат - кваліфікований, тип носія особистого ключа - незахищений, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня).

Також відповідач зазначає, що перевіркою накладених 06.03.2021 та 19.03.2021 на тендерну пропозицію ТОВ «Комунальник 1» електронних підписів встановлено, що електронні підписи накладені ОСОБА_1 як фізичною особою з РНОКПП НОМЕР_1 , а не як уповноваженим представником (посадовою особою) ТОВ «Комунальник 1» (юридичної особи), відомості щодо назви юридичної особи та її коду ЄДРПОУ відсутні, що не відповідає вимогам законодавства.

Крім цього, відповідач стверджує, що всупереч вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, переможцем торгів ТОВ «Комунальник 1» не надано позивачу документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у такому наведено конкретні підстави його прийняття, а отже, у задоволенні позову слід відмовити.

Ухвалою суду від 02.09.2021 вирішено перейти із спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін до розгляду адміністративної справи № 380/8850/21 за позовом Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

23.09.2021 за вх. №69198 від представника відповідача надійшло клопотання про долучення додаткових доказів, долучено копії документів, які були подані для участі у закупівлі UA-2021-02-19-014972-b.

26.10.2021 за вх. №77920 від позивача надійшли письмові пояснення по суті спору. Зазначив, що відповідачем у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-20-014972-b, затвердженому 11.05.2021 №196 не правильно застосовано норми Закону України «Про електронні довірчі послуги» (а саме п.17, п.23 ч. 1, ст. 1, ч. 2 ст.18 та ст.23), Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Закону України «Про публічні закупівлі» (зокрема ч.4 та ч. 5 ст. 17). Вказує, що за результатами проведеної закупівлі відкритих торгів UA-2020-11-20-014972-b, 26.05.2021 укладено договір підряду №79, який станом на сьогодні перебуває на стадії виконання.

11.11.2021 за вх. №11556ел від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з карантинними обмеженнями.

Судове засідання, призначене на 11.11.2021 не відбулось у зв`язку з посиленими протиепідемічними заходами у Львівському окружному адміністративному суді.

07.12.2021 за вх. №91700 від представника позивача надійшли додаткові письмові пояснення по суті спору. Зазначив, що висновок відповідача є неконкретизованим, бо не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що суперечить вимогам ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Також зазначив, що під час перевірки електронного підпису, який накладено на тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Комунальник-1», на офіційному сайті центрального засвідчувального органу в мережі Інтернет встановлено дійсність електронного підпису. Вважає, що формат та відомості електронного підпису, який накладено на тендерну пропозицію учасника - ТзОВ «Комунальник-1» відповідає вимогам Закону України «Про довірчі послуги» та «Про публічні закупівлі».

Протокольною ухвалою суду від 07.12.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник -1» (82400, Львівська область, м. Стрий, вул. Нижанківського, 50).

Представник позивача в засіданні суду позовні вимоги підтримала в повному обсязі, просила суд позов задоволити. Наголосила, що договір виконується, оплата проводиться, збитків не завдано, а також на відсутність повноважень з боку контролюючого органу, щодо розірвання договору, окрім того вважає, що нормативними актами спростовано порушення, щодо підпису електронним ключем тендерної документації.

Представник відповідача щодо задоволення позову заперечив, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити, наполягає на тому, що тендерні пропозиції зі сторони ТзОВ «Комунальник-1» підписано не уповноваженою особою і за відсутністю підпису тендерної документації саме кваліфікованим електронним підписом, просить відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на встановлення під час моніторингу порушення процедури розгляду тендерних пропозицій.

Представник третьої особи у засіданні суду позовні вимоги підтримав, просив суд позов задоволити.

Суд заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши зміст позовних вимог, дослідивши долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінивши їх в сукупності та встановив такі фактичні обставини справи та відповідні правовідносини:

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 27.04.2021 за №288 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 90 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, зокрема, щодо закупівлі за ID UA-2021-02-19-014972-b, де замовником виступав Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради.

Назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі: Капітальний ремонт дороги по вул. Проектована-2 (мікрорайон М-7) відповідно до генплану м. Дрогобич Львівської області ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт.

Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності складання договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради на 2021 рік (UІА-Р-2021-02-19-013720-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 19.02.2021; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення тендерного комітету від 16.03.2021 щодо продовження розгляду тендерної пропозиції; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1»; опубліковане Замовником повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей до 19.03.2021 та опублікований 19.03.2021 учасником ТОВ «Комунальник-1» документ на усунення вказаних невідповідностей; протокол засідання тендерного комітету від 19.03.2021 про прийняття рішення за результатами розгляду тендерної пропозиції; повідомлення про намір укласти договір від 19.03.2021; оприлюднені ТОВ «Комунальник 1» після аукціону документи та інформацію на виконання вимог статті 17 Закону. За результатами моніторингу складено висновок.

11.05.2021 Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-19-014972-b за №196.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Західним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Комунальник 1» та визначення його переможцем встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про державні закупівлі» та частини сьомої статті 33 Закону України «Про державні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про державні закупівлі», правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про державні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону України «Про державні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, шляхом відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Комунальник 1» та вчинення визначених частиною одинадцятою статті 29 та частиною сьомою статті 33 Закону України «Про державні закупівлі» дій або вжиття заходів відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про державні закупівлі» (у разі не укладення договору за результатами тендеру) або письмово звернутися до ТОВ «Комунальник 1» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Крім цього, не допускати виявлених порушень у подальшому. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На час завершення моніторингу в електронній системі закупівель замовником інформація щодо укладення договору з переможцем тендеру ТОВ «Комунальник 1» не опублікована. Кінцевий строк для укладення договору про закупівлю з переможцем тендеру на дату завершення моніторингу не минув.

Як встановлено судом, за результатами закупівлі відкритих торгів UA-2020-11-20-014972-b, 26.05.2021 між Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради, в особі Пошивака Р.О., що діє на підставі положення та розпорядження і ТОВ «Комунальник» в особі в.о. директора Пака І.В. укладено договір підряду №79.

Відповідно до вказаного договору, підрядник зобов`язується виконати роботи, а саме: капітальний ремонт дороги по вул. Проектована-2 (мікрорайон М-7) відповідно до генплану м. Дрогобич Львівської області; ҐДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт.

Вважаючи висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939)

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на час вчинення спірних правовідносин).

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»)

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі») форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Як встановлено судом в оскаржуваному Висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Комунальник-1», установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII.

Щодо встановлених порушень суд зазначає наступне.

У висновку від 11.05.2021 відповідачем зазначено, що моніторингом таке: умовами тендерної документації замовника (пункт 2 частини 1 розділу 3) визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис уповноваженої особи учасника, яка має повноваження щодо підпису документів даної тендерної пропозиції, повноваження якої підтверджуються документально згідно вимог додатку №3 цієї тендерної документації. Отже, замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо накладення саме кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника, яка має повноваження щодо підпису документів даної тендерної пропозиції. За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису – апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону. Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки визначає переможця процедури закупівлі серед тих учаснику, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог частини 7 ст.33 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Комунальник-1», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Як встановлено судом, на тендерні пропозиції ТзОВ «Комунальник-1» дійсно накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно яких: Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений.

Наведена інформація дозволяє зробити висновок, що підпис, яким підписано тендерну пропозицію «Комунальник-1», є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації позивачем було встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», шляхом накладення учасником кваліфікованого електронного підпису на всю тендерну пропозицію.

Тобто, у тендерній документації позивачем була передбачена умова про обов`язкову наявність у тендерних пропозиціях учасників накладеного електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. Тендерна документація не містить вимог щодо наявності виключно кваліфікованого електронного підпису, а тому твердження відповідача про відсутність кваліфікованого підпису є необґрунтованим та безпідставним.

Згідно пп. 23 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Підпунктом 1 пункту 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 року за №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п. 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Відтак, усе вищезазначене дає змогу стверджувати, що підпис, який накладено на тендерну пропозицію «Комунальник-1», є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідає вимогам, затверджених п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Слід звернути увагу, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Таким чином учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією Замовника.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Щодо вжиття заходів для розірвання укладеного договору, як способу усунення порушень, що зазначені у оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Суд констатує, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень навіть із посиланням на Господарський та Цивільний кодекси України не може на переконання суду вважатися конкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити на підставі Цивільного та Господарського кодексів України для усунення виявленого порушення протягом 5 робочих днів, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі № 826/3350/17.

Таким чином, всі вищенаведені обставини спростовують висновки відповідача про встановлений факт порушення Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради процедури проведення державних закупівель Капітальний ремонт дороги по вул. Проекгована-2 (мікрорайон М-7) відповідно до генплану м. Дрогобич Львівської області. ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт UА-2020-02-19-013720-b, а тому висновок відповідача від 11.05.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з положеннями ч. 1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, судом за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Західним офісом Держаудитслужби негативного висновку процедури закупівлі позивачем.

Враховуючи викладене та зважаючи на встановлені обставини, суд вважає позовні вимоги Позивача обґрунтованими, підставними та такими, що підлягають до задоволення в повному обсязі.

Згідно із ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради (82100, Львівська область, м. Дрогобич, вул. Трускавецька, 4; код ЄДРПОУ 05447349) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, Львівська область, м. Львів, вул. Костюшка, 8; код ЄДРПОУ 40479801) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» (82400, Львівська область, м. Стрий, вул. Нижанківського, 50; код ЄДРПОУ 25240544) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-19-014972-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті) гривень 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 24.12.2021.

Суддя Сподарик Н.І.