Вирок № 102180853, 17.12.2021, Лисичанський міський суд Луганської області

№ 415/6909/17

№ 1-кп/415/85/21

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.21 року Лисичанський міський суд Луганської області

у складі головуючого судді Березіна А.Г.

за участю секретаря Литвиненко Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Лисичанського міського суду Луганської області кримінальне провадження № 42017130610000194 від 14.04.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Алчевськ Луганської області, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, працюючого головою Лисичанської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії, не судимого, яка зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України,

за участю сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження

прокурора Гуртового Б.О.

захисників Свистуна Г.В., Мураховського О.О.

обвинуваченого ОСОБА_1

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до обвинувального акту, досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до наказу № 8-к від 20 січня 2016 року обвинуваченого ОСОБА_1 призначено на посаду голови Лисичанської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії.

Відповідно до наказу № 78-к від 23 червня 2016 року ОСОБА_1 переведений на посаду лікаря-ортопеда-травматолога, спеціаліста з медико-соціальної реабілітації міжрайонної Лисичанської МСЕК.

Відповідно до статей 3, 8, 19, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до пункту 1 положення «Про медико-соціальну експертизу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1992 року № 83, медико-соціальна експертиза визначає ступінь обмеження життєдіяльності людини, причину, час настання, групу інвалідності, сприяє проведенню ефективних заходів щодо профілактики інвалідності, реабілітації інвалідів, пристосування їх до суспільного життя.

Відповідно до п. 5 Положення, медико-соціальні експертні комісії у своїй роботі керуються Конституцією і законами України, актами Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, цим Положенням, актами Міністерства охорони здоров`я України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту 5 положення «Про Міністерство охорони здоров`я України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 вересня 2015 року № 267, МОЗ з метою організації своєї діяльності, забезпечує в межах повноважень, передбачених законом, здійснення заходів щодо запобігання корупції і контролю за їх реалізацією в апараті МОЗ, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_1 , як голова Лисичанської МСЕК планує, організовує, координує та контролює виконання роботи з реабілітації інвалідів у районі діяльності Лисичанської МСЕК, систематично контролює спільно з лікарями стан здоров`я інвалідів, несе відповідальність за неякісну роботу і помилкові дії, так і за бездіяльність та не сприйняття рішень, що входять у сферу його обов`язків та компетенції, згідно чинного законодавства.

Також, відповідно до примітки 1 статті 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

З викладеного слідує, що відповідно до вищевказаних положень та функціональних обов`язків голови Лисичанської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії, ОСОБА_1 є уповноваженою особою Міністерства охорони здоров`я України, яка є службовою особою.

Так, згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупція – це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.

Також, відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», неправомірна вигода – це грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Статтями 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

В силу наявного досвіду роботи у Лисичанській МСЕК ОСОБА_1 знав та розумів, що відповідно до вищевказаного законодавства України, службовим особам заборонено застосовувати своє становище для одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб.

Однак, незважаючи на обізнаність з вимогами вищевказаного законодавства та усупереч обов`язку їх неухильного дотримання, будучи службовою особою, перебуваючи на посаді голови Лисичанської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії, ОСОБА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив злочин за наступних обставин:

Так, 18 лютого 2016 року, громадянка України ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка хворіє на дитячий церебральний параліч та є інвалідом дитинства, отримала направлення на медико-соціальну експертну комісію, для встановлення групи інвалідності.

15 березня 2016 року, Лисичанською медико-соціальною комісією проведено огляд ОСОБА_2 , в ході якого останній встановлено 2 групу інвалідності строком на один рік, до 1 березня 2017 року включно.

22 березня 2017 року, ОСОБА_2 з КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Лисичанськ» видано направлення на МСЕК, для підтвердження та продовження останній групи інвалідності.

Наприкінці березня та на початку квітня 2017 року, у достовірно не встановлений слідством час, ОСОБА_2 неодноразово звертаючись до Лисичанської МСЕК, яка розташована за адресою: пр-кт Перемоги, 56, м. Лисичанськ Луганської області, намагалась зареєструвати направлення для подальшого призначення комісії, з метою підтвердження та продовження групи інвалідності, однак вказані документи у останньої не приймались, у зв`язку із чим ОСОБА_2 вирішила звернутись до свого знайомого ОСОБА_3 , який погодився допомогти в процесі проходження медико-соціальної експертної комісії.

10 квітня 2017 року, знаходячись за адресою: пр-кт Перемоги, 56, м. Лисичанськ Луганської області, громадянин України ОСОБА_3 звернувся до голови Лисичанської медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_1 , з проханням допомогти у проходженні комісії його знайомій, інваліду 2 групи ОСОБА_2 , з метою підтвердження та продовження групи інвалідності. З даного приводу голова комісії ОСОБА_1 , переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок ОСОБА_2 висунув незаконну вимогу на передачу йому, ОСОБА_1 неправомірної вигоди у розмірі 300 доларів США, та зазначив, що ОСОБА_3 може зареєструвати направлення ОСОБА_2 на призначення комісії, та виключно за умови надання обумовленої неправомірної вигоди, у останньої в подальшому не буде ніяких проблем, пов`язаних з проходженням комісії. Крім того, ОСОБА_1 вказав, що ОСОБА_3 повинен передати грошові кошти у сумі 300 доларів США після проходження медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_2 .

У подальшому, ОСОБА_3 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер злочинних дій ОСОБА_1 , 10 квітня 2017 року звернувся із відповідною заявою до працівників правоохоронних органів.

В цей же день, 10 квітня 2017 року Лисичанською міжрайонною МСЕК у журналі обліку інвалідів викликаних на комісію зареєстровано направлення з КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Лисичанськ» відносно ОСОБА_2 , та призначена дата проведення огляду на 20 квітня 2017 року.

20 квітня 2017 року, о 8 годині 42 хвилини ОСОБА_3 разом із ОСОБА_2 прибули до кабінету № 1 Лисичанської медико-соціальної експертної комісії, що розташована за адресою: пр-кт Перемоги, 56 м. Лисичанськ Луганської області, де знаходилась комісія, головою якої є ОСОБА_1 .

В цей же день, о 9 годині 41 хвилини Лисичанською медико-соціальною комісією проведений огляд ОСОБА_2 , в ході якого останній повідомлено, що наявна у неї 2 група інвалідності продовжується на один рік, та наступного року їй потрібно знову прийти на комісію, з метою підтвердження групи інвалідності.

Надалі, о 10 годині 09 хвилин, сидячи за робочим столом у за своєму кабінеті в приміщенні Лисичанської медико-соціальної експертної комісії, що знаходиться за адресою: пр-кт Перемоги, 56 м. Лисичанськ Луганської області, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді голови Лисичанської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії, переслідуючи корисливий мотив спрямований на незаконне збагачення за рахунок ОСОБА_2 , отримав від ОСОБА_3 , який діяв під контролем правоохоронних органів неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США, що дорівнює 8036,12 грн. за офіційним курсом НБУ станом на 20 квітня 2017 року, для себе, за не створення проблем, пов`язаних з проходженням комісії та за прийняття рішення стосовно продовження 2 групи інвалідності громадянці ОСОБА_2 на один рік.

Після цього ОСОБА_1 затриманий у порядку ст. 208 КПК України, працівниками військової прокуратури Луганського гарнізону та його злочинну діяльність припинено.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що кримінального правопорушення він не вчиняв. Просив виправдати його.

В якості підтвердження вини ОСОБА_1 державним обвинуваченням заявлено наступних свідків.

Свідок ОСОБА_3 показав, що восени 2016 року він познайомився з ОСОБА_4 . Наприкінці березня 2017 року ОСОБА_4 звернулася до нього по допомогу з проходженням комісії для отримання групи інвалідності. У квітні 2017 року він приїхав до МСЕК для вияснення причин, що перешкоджають проходженню комісії. Йому сказали, що комісію пройти реально. Він поцікавився за суму. Йому назвали суму 300 долларів США. Він звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання хабаря. Після цього він був залучений до проведення слідчо-оперативних дій. 20 квітня 2017 року він прийшов з ОСОБА_4 до військової прокуратури, де отримав гроші в сумі 300 долларів США для слідчого експерименту. У той же день він прийшов до кабінету номер один МСЕК та поклав гроші до шухляди письмового стола ОСОБА_5 за його вказівкою. Після цього йому сказали, що проблем не буде. Гроші збирала ОСОБА_4 , брала їх у родичів.

Свідок ОСОБА_2 показала, що їй необхідно було переоформити групу інвалідності. Вона приносила документи до МСЕК, але документи не приймали. Їй погодився допомогти ОСОБА_6 . Він дозбирав необхідні довідки. ОСОБА_6 сам заходив до кабінету лікарів з проханням швидкого проходження комісії, йому показали суму триста доларів США. Вона подзвонила родичам, просила назбирати зазначену суму. Назбиравши зазначену суму, вона обміняла гривні на долари в банку та передала їх слідчому.

Свідок ОСОБА_7 показав, що в квітні 2017 року йому було запропоновано бути понятим при огляду кабінету номер один в лікарні. Під час огляду було знайдено 300 долларів США в шухляді столу, всі дії знімались на відеокамеру. Дворецького впізнає, він був присутнім при проведенні огляду, також була присутня жінка. Під шухлядою також були знайдені гроші в конверті, банківські картки. Крім нього та працівників лікарні під час огляду був присутній його товариш ОСОБА_8 . Дворецькому світили на руки, був жовтуватий колір на руці. Після проведення огляду був складений протокол, який він підписав.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні надав пояснення, аналогічні поясненням ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_10 показав, що приймав участь у слідчіх діях – вилучені хабаря за надання інвалідності якійсь дівчині. З ним був ОСОБА_11 . При ньому гроші були помічені рідиною жовтого кольору та передані хлопцю на імя ОСОБА_12 . Були складені необхідня протоколи, зауважень не було.

Свідок ОСОБА_13 показала, що була присутня при проведенні обшуку. Бачила, як прокурор достав зі стола триста доларів США.

Свідок ОСОБА_14 показав, що йому подзвонила двоюрідна сестра ОСОБА_4 та попросила гроші в сумі триста доларів США на оформлення групи інвалідності. Він дав три тисячі гривень. Чи отримала ОСОБА_4 групу інвалідності, йому не відомо.

Свідок ОСОБА_15 показала, що ОСОБА_4 попросила у неї гроші на оформлення групи інвалідності. Вона дала дві тисячі гривень, для кого були потрібні гроші ОСОБА_4 не казала. ОСОБА_4 пояснила, що потрібно сім тисяч гривень як хабар за оформлення групи інвалідності. Їй відомо, що ОСОБА_4 з цього приводу зверталась до правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_16 показав, що наприкінці квітня 2017 року виїжджав на затримання голови МСЕК Дворецького Разом з іншими співробітниками та понятими зайшли до кабінету ОСОБА_5 , де крім останнього були інші працівники лікарні. Проводили огляд місця, в шухляді столу ОСОБА_5 знайшли 300 долларів США, вилучили, посвітили, помістили в пакет. Зробили змиви з рук ОСОБА_5 , де було видно жовтий колір. ОСОБА_5 сам відкрив шухляду та показав кошти. Під час слідчої дії проводилась відео зйомка. Проткол огляду він підписував, зауважень не було.

Свідок ОСОБА_17 показав, що 20 квітня 2017 року був присутнім при проведенні огляду в кабінеті, де крім нього знаходились ОСОБА_5 , інші працівники лікарні. Під час огляду було вилучено 300 долларів США в шухляді столу, де сидів голова МСЕК.Перед початком огляду понятим були роз`яснені їх права. Крім того, огляд проводився в інших столах. Після огляду був складений протокол, який він підписав.

Свідок ОСОБА_18 показала, що працює медсестрою МСЕК, реєструє осіб для проходження комісії. Корнєву вона знає, вперше вона пройшла комісію у 2016 році, була встановлена друга група інвалідності. У квітні 2017 року ОСОБА_4 знов звернулась до МСЕК. Документи приніс представник ОСОБА_4 . Голова МСЕК на встановлення черги проходження обстеження не впливає. В першу чергу розглядаються документи інвалідів дитинства.

Свідок ОСОБА_19 показала, що працює реєстратором у МСЕК, Дворецького знає з 2012 року. Інваліди приносять документи, які реєструються. ОСОБА_4 вона знає, у неї була друга група інвалідності, оскільки вона навчалась. Від ОСОБА_4 заходив брат, просив раніше пройти комісію.

Свідок ОСОБА_20 показав, що працює головним лікарем МСЕК. З Дворецьким працює з березня 2012 року. Рішення щодо призначення інвалідності приймається тільки комісіоною більшістю голосів членів комісії. Якщо хтось з членів не згоден, це вноситься до протоколу.

Свідок ОСОБА_21 показав, що в перших числах квітня 2017 року до МСЕК прийшов хлопець, який представиввся братом ОСОБА_4 , приніс документи. Було призначено дату огляду. В назначений час хлопець знов прийшов та пояснив, що ОСОБА_4 захворіла, спитав, чи можна пройти комісію без неї , йому відмовили, призначили іншу дату. В наначену дату хлопець і ОСОБА_4 прийшли удвох. Після цього, він був присутнім при проведенні огляді в кабінеті. Дворецькому зачитували, в чому він підозрюється, ОСОБА_5 декілька разів просив запросити адвоката, але відповіді йому не давали. Під час огляду вміст шухляд виклади вали на столи. Він не бачив, щоб брат ОСОБА_4 щось клав в стіл ОСОБА_5 . Приводу у ОСОБА_4 щось платити не було, всі дії стосовно неї прводились за законом. Прийняте комісією рішення в той же день було повідомлено ОСОБА_4 , але не набрало чинності.

Крім того, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_1 надано наступні письмові докази, які були досліджені в судовому засіданні:

?витяг з ЄРДР від 14.04.2017 року (т.1 а.п.3),

?постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 14.04.2017 року (т.1 а.п.4-5),

?постанову про призначення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 14.04.2017 року (т.1 а.п.6-7)

?повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 11.04.2017 року (т.1 а.п.8),

?рапорт про виявлені ознаки кримінального правопорушення від 10.04.2017 року (т.1 а.п.9),

?супровідний лист від 10.04.2017 року (т.1 а.п.10),

?заяву ОСОБА_3 про вимагання у нього неправомірної вигоди (т.1 а.п.11),

?заяву ОСОБА_3 про надання згоди на конфіденційне співробітництво від 14.04.2017 року (т.1 а.п.12),

?постанову про використання конфіденційного співробітництва від 19.04.2017 року (т.1 а.п.13-14),

?лист ОШ ЦУ СБУ на виконання доручення слідчого від 19.04.2017 року (т.1 а.п.21),

?лист ОШ ЦУ СБУ на виконання доручення слідчого від 19.04.2017 року (т.1 а.п.22-23),

?заяву ОСОБА_2 про залучення до конфіденційного співробітництва від 19.04.2017 року (т.1 а.п.24),

?постанову про використання конфіденційного співробітництва від 19.04.2017 року (т.1 а.п.25-26),

?заяву ОСОБА_3 про отримання коштів від ОСОБА_2 для передачі працівникам Лисичанської МСЕК від 19.04.2017 року (т.1 а.п.27),

?постанову про проведення освідування ОСОБА_3 від 20.04.2017 року (т.1 а.п.28),

?протокол освідування ОСОБА_3 від 20.04.2017 року (т.1 а.п.29-30),

?протокол огляду та вручення грошових коштів від 20.04.2021 року (т.1 а.п.31-32),

?постанову від 21.04.2017 року про внесення змін до протоколу огляду та вручення грошових коштів ввід 20.04.2017 року (т.1 а.п.35-36),

?протокол огляду місця події від 20.04.2017 року (т.1 а.п.37-38).

На підставі досліджених безпосередньо в судовому засіданні доказів, вирішуючи відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винний обвинувачений у його вчиненні суд виходить з наступного.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до положень ст.91 КПК України – у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення),

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення,

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат,

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження,

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання,

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення,

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

І, згідно з вимогами ст.94 КПК України, – жоден доказ не має наперед встановленої сили, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд – за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ст.92 ч.2 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та, в установлених КПК України випадках – на потерпілого (ст.92 ч.1 КПК України).

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суд керується стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

У основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Про недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема у справах "Тельфнер проти Австрії" від 20 березня 2001 року, "Капо проти Бельгії" від 13.01.2005 року.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Згідно з обвинувальним актом гроші в сумі 300 доларів США ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 за не створення проблем, пов`язаних з проходженням комісії та за прийняття рішення стосовно продовження II групи інвалідності громадянці ОСОБА_2 на один рік.

Проте, як вбачається з вікіпедії термін проблема тлумачиться як складне теоретичне або практичне питання, що потребує розв`язання, вивчення, дослідження. Проблема - об`єкт (питання, недолік чи потреба чогось, завада, перепона від надлишку чи наявності чогось, процес) явище збуджувального характеру як стимул діяльності спонукального характеру - незадоволений попит чи нереалізовані потреби (нестача або відсутність, надлишок або наявність будь-чого), дефект, вада, чи загроза що змушує цілеспрямовано ліквідувати проблему шляхом уникнення взаємодії чи зміни стану об`єкту, себе чи свого ставлення до подій. Проблема - ситуація, що потребує активних дій і є спонукальним чинником для цілеспрямованої діяльності людини (досліджень, проєктування та виконання), щоб ліквідувати наслідки чи запобігти їхнього виникнення. Проблема - це слово, яке використовують люди, що не хочуть розв`язувати питання та брати на себе відповідальність за свої дії чи бездіяльність. Така проблема формулюється переважно в питальній формі та не передбачає розв`язання порушеного питання. Цей термін рідко застосовують в діловому спілкуванні.

Тобто, якщо розуміти даний термін як перепону у проходженні комісії ОСОБА_2 , то він не узгоджується з посадовою інструкцією ОСОБА_1 , як голови Лисичанської МСЕК, згідно якої він організовує, планує, координує та контролює виконання роботи з реабілітації інвалідів, несе відповідальність за неякісну роботу і помилкові дії Лисичанської МСЕК.

Іншими словами, ОСОБА_1 відповідальний лише за роботу самої експертної комісії, утвореної з числа профільних лікарів, проте безпосередньо не відповідальний за прийом чи відмову в прийомі і реєстрації документів технічними працівниками установи від непрацездатної особи, яка звертається для проведення медико-соціальної експертизи після направлення лікарсько-консультативної комісії.

Втім, відповідно до п.7. Положенння про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1317 від 03.12.2009 року, комісія проводить огляд тимчасово непрацездатної особи, що звернулася для проведення медико-соціальної експертизи, протягом п`яти робочих днів з дня надходження направлення лікарсько-консультативної комісії та приймає рішення про наявність чи відсутність інвалідності.

Отже термін огляду тимчасово непрацездатної особи, що звернулася для проведення медико-соціальної експертизи, обмежується певним нормативним документом з визначеним п`ятиденним строком, а не волевиявленням голови МСЕК, тобто перебуває за межами його компетенції.

Таким чином, по-перше, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням становища, яке займає працівник в установі, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо ж службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості, пов`язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв`язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 19.11.2019 року у справі № 332/2723/15-к.

По-друге, на переконання суду, у ОСОБА_1 відсутні службові повноваження щодо одноосібного прийняття рішень про призначення групи інвалідності, оскільки відповідно до п.19 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 року за № 1317, комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою та він не міг вплинути на підставі свого службового становища на інших осіб щодо цього рішення, що у свою чергу виключає здійснення ОСОБА_1 будь-яких дій із використанням свого службового становища.

При цьому, кваліфікація дій службової особи за ст.368 КК України виключається, якщо дії, за сприяння у вчиненні яких вона отримала неправомірну вигоду, належать до виключної компетенції колегіального органу.

Подібний правовий висновок викладений у Постанові Верховного Суду у справі № 243/1573/17від 13.01.2021 року.

Прокурор задля доведення всіх елементів об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення надав суду наступні документи: витяг з ЄРДР від 14.04.2017 року (т.1 а.п.3), постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 14.04.2017 року (т.1 а.п.4-5), постанову про призначення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 14.04.2017 року (т.1 а.п.6-7), повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 11.04.2017 року (т.1 а.п.8), рапорт про виявлені ознаки кримінального правопорушення від 10.04.2017 року (т.1 а.п.9), супровідний лист від 10.04.2017 року (т.1 а.п.10), заяву ОСОБА_3 про вимагання у нього неправомірної вигоди (т.1 а.п.11), заяву ОСОБА_3 про надання згоди на конфіденційне співробітництво від 14.04.2017 року (т.1 а.п.12), постанову про використання конфіденційного співробітництва від 19.04.2017 року (т.1 а.п.13-14), лист ОШ ЦУ СБУ на виконання доручення слідчого від 19.04.2017 року (т.1 а.п.21), лист ОШ ЦУ СБУ на виконання доручення слідчого від 19.04.2017 року (т.1 а.п.22-23), заяву ОСОБА_2 про залучення до конфіденційного співробітництва від 19.04.2017 року (т.1 а.п.24), постанову про використання конфіденційного співробітництва від 19.04.2017 року (т.1 а.п.25-26), заяву ОСОБА_3 про отримання коштів від ОСОБА_2 для передачі працівникам Лисичанської МСЕК від 19.04.2017 року (т.1 а.п.27), постанову про проведення освідування ОСОБА_3 від 20.04.2017 року (т.1 а.п.28), протокол освідування ОСОБА_3 від 20.04.2017 року (т.1 а.п.29-30), протокол огляду та вручення грошових коштів від 20.04.2021 року (т.1 а.п.31-32), постанову від 21.04.2017 року про внесення змін до протоколу огляду та вручення грошових коштів ввід 20.04.2017 року (т.1 а.п.35-36), протокол огляду місця події від 20.04.2017 року (т.1 а.п.37-38).

Оцінюючі кожний з доказів з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд виходячи з вимог ст.84 КПК України, відповідно до яких доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, не бере до уваги наступні документи, надані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого: витяг з ЄРДР від 14.04.2017 року (т.1 а.п.3), постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 14.04.2017 року (т.1 а.п.4-5), постанову про призначення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 14.04.2017 року (т.1 а.п.6-7), повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 11.04.2017 року (т.1 а.п.8), рапорт про виявлені ознаки кримінального правопорушення від 10.04.2017 року (т.1 а.п.9), супровідний лист від 10.04.2017 року (т.1 а.п.10), заяву ОСОБА_3 про надання згоди на конфіденційне співробітництво від 14.04.2017 року (т.1 а.п.12), постанову про використання конфіденційного співробітництва від 19.04.2017 року (т.1 а.п.13-14), заяву ОСОБА_2 про залучення до конфіденційного співробітництва від 19.04.2017 року (т.1 а.п.24), постанову про використання конфіденційного співробітництва від 19.04.2017 року (т.1 а.п.25-26), постанову від 21.04.2017 року про внесення змін до протоколу огляду та вручення грошових коштів ввід 20.04.2017 року (т.1 а.п.35-36), протокол огляду місця події від 20.04.2017 року (т.1 а.п.37-38), з огляду на те, що вони не є процесуальними джерелами доказів.

Надаючи оцінку заяві ОСОБА_3 про вимагання у нього неправомірної вигоди працівниками Лисичанської МСЕК від 10.04.2017 року (т.1 а.п.11), суд звертає увагу, по-перше, на те, що дана заява не містить вказівки на вимагання неправомірної вигоди саме ОСОБА_1 .

По-друге, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься протягом 24 годин до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За змістом ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення з огляду на їх зміст має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого приймає рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

У цьому кримінальному провадженні досудове розслідування щодо службових осіб було розпочато з порушенням визначеної кримінальним процесуальним законом процедури. Так, дії, передбачені ч. 1 ст. 214 КПК України, були реалізовані на підставі заяви ОСОБА_22 від 10.04.2017 року на адресу керівника оперативної групи № 9 ОШ ЦУ СБ України в районі проведення АТО, у якому не було зазначено конкретних обставин, які б свідчили про наявність ознак злочину, а лише загальне повідомлення від імені не уповноваженої особи в інтересах третьої особи. Відомості ж до ЄРДР було внесено лише 14.04.2017 року на підставі нібито матеріалів правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення кримінального правопорушення без зазначення прізвища, ім`я, по батькові заявника.

Тому суд приходить до висновку, що таке звернення, зміст якого не відповідає вимогам ч. ч. 1, 5 ст. 214 КПК України, у цьому випадку не могло бути безальтернативною підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення щодо осіб до ЄРДР та, відповідно, початку досудового розслідування.

Подібний правовий висновок викладений в постанові ККС ВС у справі № 556/450/18 від 30.09.2021 року.

По-третє, заява не містить попередження заявника ОСОБА_3 про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, що суперечить вимогам кримінального процесуального кодексу та робить її є недопустимим доказом, що узгоджується з постановою ВС у справі № 752/7047/18 від 09.04.2020 року.

Стосовно листа ОШ ЦУ СБУ на виконання доручення слідчого від 19.04.2017 року (т.1 а.п.21) та листа ОШ ЦУ СБУ на виконання доручення слідчого від 19.04.2017 року (т.1 а.п.22-23), суд зазначає, що, по-перше, обидва листа датовані однією датою 19.04.2017 року, при цьому перший лист (т.1 а.п.21) надає установчі дані фігуранта кримінального провадження ОСОБА_23 , а наступний лист (т.1 а.п.22-23) надає установчі дані інших трьох фігурантів, таких як: ОСОБА_24 , ОСОБА_21 та ОСОБА_1 . Разом з цим, відповідно до обвинувального акту обвинуваченим у справі є лише ОСОБА_1 , якому інкримінується ч.3 ст.368 КК України, скоєна без попередньої змови будь з ким, а відносно інших фігурантів прокурором суду не надавалася постанова про закриття відносно них кримінального провадження або виділення відносно них матеріалів в окреме кримінальне провадження, по-друге, дані листи, ані прямо ані непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, а тому в розумінні ст.85 КПК України визнаються судом неналежними доказами.

Далі прокурор посилається на заяву ОСОБА_3 від 19.04.2017 року, щодо якої суд зазначає наступне. Даною заявою, написаною на ім`я старшого слідчого військової прокуратури Луганського гарнізону ОСОБА_25 , ОСОБА_3 повідомляє його, що ним від ОСОБА_2 отримано належних їй 300 доларів США для подальшої передачі працівникам Лисичанської МСЕК, проте заяви ОСОБА_3 на передачу цих коштів співробітникам військової прокуратури Луганського гарнізону за для використання в будь-яких слідчих діях прокурором не надано суду.

Отже, суд вважає, що були відсутні законні підстави для залучення і використання у слідчих діях особистих грошових коштів ОСОБА_2 , вилучених під час огляду службового кабінету МСЕК та долучених до матеріалів справи в якості речових доказів, що має наслідком недопустимість таких доказів, а тому суд відхиляє дану заяву як доказ і не буде посилатися на неї при ухваленні судового рішення.

Про необхідність встановлення таких підстав під час судового розгляду зокрема наголошується у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 369/10396/13-к.

Прокурор також обґрунтовує провину ОСОБА_1 постановою про проведення освідування ОСОБА_3 від 20.04.2017 року (т.1 а.п.28) та протоколом освідування ОСОБА_3 від 20.04.2017 року (т.1 а.п.29).

Однак суд, вивчивши ці докази, зазначає, що відповідно до ч.1 ст.241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Проте як вбачається з даної постанови та протоколу, єдиною метою проведення даної слідчої дії були не сліди на тілі свідка ОСОБА_3 , а наявність чи відсутність у нього грошових коштів та інших речей, а отже фактично відносно свідка ОСОБА_3 фактично був проведений особистий обшук, оформлений протоколом освідування особи.

До того ж згідно з ч.3 тієї ж статті, перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора, після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово, проте ані дана постанова, ані протокол не мають підтвердження у вигляді підпису свідка про оголошення цієї постанови до початку слідчої дії.

Таки чином, суд, виходячи з вимог ст.86 КПК України, відновідно до якої доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, відхиляє цей доказ сторони обвинувачення і не буде посилатися на нього при ухваленні судового рішення.

Стосовно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 20.04.2017 року, то суд вважає його недопустимим доказом виходячи з наступного.

Так, з вступної частини протоколу вбачається, що гроші вручаються у зв`язку із заявою ОСОБА_3 про вимагання ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та ОСОБА_1 неправомірної вигоди за переведення ОСОБА_2 до I групи інвалідності, а з описової частини протоколу вбачається, що гроші вручаються для участі у проведення негласних слідчих дій для отримання фактичних даних про вимагання у ОСОБА_3 членами Лисичанської МСЕК ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та ОСОБА_1 неправомірної вигоди за видачу паспорту громадянина України.

Подібні формулювання мети отримання неправомірної вигоди викликають обґрунтований сумнів в достовірності зазначених даних, оскільки впливають на їх повноваження і суперечать як одна одній, так і зазначеній меті у формулюванні обвинувачення ОСОБА_1 , в якому зазначено, що грошові кошти він отримав за не створення проблем, пов`язаних з проходженням комісії та за прийняття рішення стосовно продовження II групи інвалідності громадянці ОСОБА_2 на один рік.

Як зазначалося вище, прокурором не надано суду документів, які б підтверджували факт передачі грошових коштів в сумі 300 доларів США від ОСОБА_3 слідчому прокуратури Ребенко П.С. для проведення їх попередньої ідентифікації, а тому це суперечить послідовності дій, зазначеній в описовій частині даного протоколу, згідно якої після огляду і помітки грошових коштів вони передані ОСОБА_3 .

Крім того, зі змісту п.3.2 рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 убачається, що: - визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі й ухвалення законного та справедливого рішення у справі; - обвинувачення у скоєнні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням установлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НС(Р)Д є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку здобуття стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення НС(Р)Д, рішення про необхідність розсекречування яких відповідно до ч.1 ст.255 КПК та п.5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства фінансів, Міністерства юстиції, приймає прокурор.

НСРД, передбачені, зокрема, у ст.271 кодексу, проводяться виключно в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НС(Р)Д як контролю за скоєнням злочину.

При цьому відповідно до положень ст.271 КПК така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за скоєнням злочину, може проводитись у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством.

Слід зазначити, що використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів можливе лише при проведенні НС(Р)Д, передбачених у ст.271 КПК.

Як свідчать надані прокурором матеріали кримінального провадження, огляд, помітка та вручення коштів, результати яких зафіксовані в протоколі від 20.04.2017 року, проводилися без постанови уповноваженого прокурора про контроль за вчиненням злочину і про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів. Крім того, у протоколі відсутня вказівка, у межах якого виду НС(Р)Д проводилися такі дії.

З урахуванням наведеного суд вважає, що відсутність постанови прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину тягне за собою визнання протоколу огляду, помітки та вручення коштів від 20.04.2017 року та похідних від нього доказів недопустимими.

Саму таку позицію висловив Верховний суд в постанові від 19 серпня 2020 року по справі №369/10396/13-к

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 20.04.2017 року, то ще під час судового слідства за письмовим клопотанням сторони захисту в порядку ст.89 КПК України, судом винесено ухвалу від 04.02.2021 року про визнання недопустимими доказами через отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, протоколу огляду місця події від 20.04.2017 року і флеш носія з відеокамери марки «Sony Handycam» модель DCR-SX20E, серійний номер 12126304-259-404-02, на який здійснювався відеозапис огляду місця події від 20.04.2017 року (т.1 а.п. 37-39), та протоколу додаткового огляду місця події (т.1 а.п. 39-40), а тому у вироку суд не надає їм окремої оцінки.

Крім того, стороною захисту заявлено письмове клопотання щодо визнання всіх доказів у справі недопустимими через здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) в порушення правил підслідності, що визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Суд, дослідивши в цьому питанні надані прокурором докази, звертає увагу на те, що всі слідчі та процесуальні дії від внесення відомостей до ЄРДР до складання обвинувального акту у справі виконані старшим слідчим військовох прокуратури Луганського гарнізону Ребенко П.С. як особою, якій доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017130610000194 від 14.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст. 87 КПКУкраїни недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначала й об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року (провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19). У цій справі колегія суддів дійшла висновку, що наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, досудове розслідування у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, здійснювалось слідчим військової прокуратури Луганського гарнізону.

Підслідність же кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПКУкраїни.

Зі змісту частин 2, 3, 5, 6 ст. 216 КПК України убачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, в якому підозрювалася вказана особа, не є підслідною слідчим військової прокуратури.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування, а тому уповноваженими на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні є виключно слідчі органи Національної поліції.

За таких обставин, відповідно до вимог кримінального процесуального закону досудове розслідування у цій справі повинно було проводитись слідчими органами Національної поліції.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Прокурором у справі не надавалась суду постанова відповідного прокурора про зміну підслідності за слідчими військової прокуратури Луганського гарнізону внаслідок неефективного розслідування справи слідчими органами Національної поліції.

Таким чином, судом встановлено, що в порушення вимог КПК України, прокурор не вирішив питання про спрямування вказаного кримінального провадження щодо дій ОСОБА_1 для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчим військової прокуратури Луганського гарнізону, не можна визнати законними.

Тобто передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК України, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПКУкраїни підстав здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні іншим органом ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК України, не було.

Таким чином враховуючи, що слідчий військової прокуратури Луганського гарнізону діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень, суд на підставі ст. 87 КПКУкраїни приходить до висновку про недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.

Інших доказів прокурором суду не надано, а тому суд, виходячи з принципів змагальності, згідно якого кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, та диспозитивності, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, зберігаючи неупередженість, оцінює сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення як таку, що недостатня для визання обвинуваченого винуватим.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.ч. 2, 4 ст. 17 КПК, відповідно до якого ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Аналогічні положення закріплені у ст. 62 Конституції України.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Такі висновки містяться у рішення ЄСПЛ у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 (п. 150) та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 (п. 253), в яких Європейський Суд наголошує, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Саме такі позиції висловив Касаційний кримінальний суд в своїй Постановах від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 8 жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 р. у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17 та ін.

Так, ст. 2 КПК України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2003 зазначається, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом.

Водночас Європейський суд з прав людини у п. 58 совго рішення "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення під час судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд вважає за необхідне визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_1 за пред`явленим обвинуваченням, оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діянні обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України.

Згідно з ухвалою слідчого судді Рубіжанського міського суду Луганської області від 25.04.2017 року було накладено арешт на майно, яке належить обвинуваченому ОСОБА_1 , а саме на: мобільний телефон марки «MEIZU» сірого кольору (DUOS 2 сім-карти);

- портативний персональний комп`ютер (ноутбук) чорного кольору, марки «LENOVO» серії «G550» серійний номер CBG0251247;

- предмети схожі на грошові кошти Національного банку України у кількості 2 (дві) одиниці, номіналом 200 (двісті) гривень у кількості 1 шт. та номіналом 100 (сто) гривень у кількості 1 шт. у загальній сумі 300 (триста гривень): купюра номіналом 200 гривень УС 5855498, купюра номіналом 100 гривень ТА 5942764;

- предмети схожі на грошові кошти Національного банку України у кількості 4 (чотирьох) одиниць, номіналом по 500 (п`ятсот) гривень у загальній сумі 2000 (дві тисячі гривень): купюра номіналом 500 гривень СГ 8435851, купюра номіналом 500 гривень СГ 8435850, купюра номіналом 500 гривень СГ 8435849, купюра номіналом 500 гривень СГ 8435848;.

- предмети схожі на грошові кошти Національного банку України у кількості 5 (п`ять) одиниць, номіналом 500 (п`ятсот) гривень у кількості 2 шт. та номіналом 10 (десять) гривень у кількості 3 шт. у загальній сумі 1030 (одна тисяча тридцять гривень): купюра номіналом 500 гривень МБ 3868140, купюра номіналом 500 гривень СЖ 1461208, купюра номіналом 10 гривень ДП 0033122, купюра номіналом 10 гривень ХЗ 8379690, купюра номіналом 10 гривень ПБ 2935186.

У зв`язку з тим, що в подальшому застосуванні арешту вказаного майна відпала необхідність, суд вважає за доцільне відповідно до ст. 174 КПК України скасувати накладений арешт.

Витрати на залучення експерта у розмірі 1979,20 грн, понесені під час проведення експертизи спеціальних хімічних речовин № 311-7 від 12.05.2017 року та у розмірі 988,87 грн., понесені під час проведення технічної експертизи документів № 19/113/6-4/99е від 27.07.2017 року, слід віднести на рахунок держави у зв`язку із визнанням обвинуваченого невинуватим.

Питання про долю речових доказів та документа підлягають вирішенню відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 17, 91, 92, 94, 95, 100, 102, 174, 368-371, 373, 374 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В :

ОСОБА_1 визнати невинуватим за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Скасувати захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, власником якого є обвинувачений ОСОБА_1 , накладений за ухвалою слідчого судді Рубіжанського міського суду Луганської області від 25.04.2017 року, а саме на: мобільний телефон марки «MEIZU» сірого кольору (DUOS 2 сім-карти); - портативний персональний комп`ютер (ноутбук) чорного кольору, марки «LENOVO» серії «G550» серійний номер CBG0251247; - предмети схожі на грошові кошти Національного банку України у кількості 2 (дві) одиниці, номіналом 200 (двісті) гривень у кількості 1 шт. та номіналом 100 (сто) гривень у кількості 1 шт. у загальній сумі 300 (триста гривень): купюра номіналом 200 гривень УС 5855498, купюра номіналом 100 гривень ТА 5942764; - предмети схожі на грошові кошти Національного банку України у кількості 4 (чотирьох) одиниць, номіналом по 500 (п`ятсот) гривень у загальній сумі 2000 (дві тисячі гривень): купюра номіналом 500 гривень СГ 8435851, купюра номіналом 500 гривень СГ 8435850, купюра номіналом 500 гривень СГ 8435849, купюра номіналом 500 гривень СГ 8435848; - предмети схожі на грошові кошти Національного банку України у кількості 5 (п`ять) одиниць, номіналом 500 (п`ятсот) гривень у кількості 2 шт. та номіналом 10 (десять) гривень у кількості 3 шт. у загальній сумі 1030 (одна тисяча тридцять гривень): купюра номіналом 500 гривень МБ 3868140, купюра номіналом 500 гривень СЖ 1461208, купюра номіналом 10 гривень ДП 0033122, купюра номіналом 10 гривень ХЗ 8379690, купюра номіналом 10 гривень ПБ 2935186.

Речові докази: грошові кошти в розмірі 300 доларів США, які зберігаються в фінансовому органі Луганського військового комісаріату - конфіскувати; змиви з лівої та правої рук ОСОБА_1 , зразок спеціальної хімічної речовини, які зберігаються у камері зберігання речових доказів військової прокуратури Луганського гарнізону – знищити; флеш-носій DCR-SX-20E серійний № 12126304-259-404-02, який перебуває в матеріаліх кримінального провадження – залишити в матеріалах кримінального провадження; оптичний диск «DATEX» DVD-R 4,7 GB 16Х реєстраційний № 159, який перебуває в матеріаліх кримінального провадження – залишити в матеріалах кримінального провадження; адаптер до флеш-носія «SP Micro CD Adapter» та флеш-носій «micro SD HC 8 GB» серійний номер «E508G1538 TF4KA59237A18», які перебувать в матеріаліх кримінального провадження – залишити в матеріалах кримінального провадження; сім банківських карток «ПриватБанку», які зберігаються у камері зберігання речових доказів військової прокуратури Луганського гарнізону – повернути ОСОБА_1 .

Судові витрати на залучення експерта у розмірі 1979,20 грн, понесені під час проведення експертизи спеціальних хімічних речовин № 311-7 від 12.05.2017 року та у розмірі 988,87 грн., понесені під час проведення технічної експертизи документів № 19/113/6-4/99е від 27.07.2017 року - віднести на рахунок держави.

Роз`яснити ОСОБА_1 , що він має право на відшкодування шкоди в порядку, передбаченому Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Вирок може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд Луганської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя А.Г. Березін