Рішення № 102034522, 17.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2021 року м. Київ № 640/26753/20

Окружний адміністративний суд м. Києва, у складі судді Вєкуа Н.Г, розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку , -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801) з позовом до Державної аудиторської служби України (Південного офісу Держаудитслужби) (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (оприлюднений в електронній системі закупівель 19 жовтня 2020 року) про результати моніторингу процедури закупівлі - Охоронні послуги (Охорона об`єктів філії AT «Укртрансгаз») (оголошення UA-2020-06-12-001041-a).

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив про безпідставність оскаржуваного висновку, оскільки замовником в тендерній документації була зазначена вся можлива інформація про умови надання забезпечення тендерної пропозиції у відповідності до технічних можливостей системи.

Ухвалою суду від 03 листопада 2020 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав відзив на позовну заяву, в якому вказав про відсутність порушеного права позивача Держаудитслужбою України та обрання позивачем невірного способу захисту свого права.

Розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Державною аудиторською службою України, в особі Південного офісу Держаудитслужби Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року №8, згідно з Наказом ДАСУ «Про початок моніторингу закупівель» №158 від 30.09.2020 було здійснено моніторинг закупівлі, що проводилась Акціонерним товариством «Укртрансгаз» по предмету закупівлі - Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій AT «Укртрансгаз») (оголошення UA-2020-06-12- 001041-а), за результатами якого відповідачем було складено висновок про результати моніторингу закупівлі (оприлюднений в електронній системі закупівель 19.10.2020.

Згідно вказаного висновку, позивачем були порушені вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Незгода позивача із прийнятим висновком зумовила його звернення до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд враховує наступне.

Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Перелік автоматичних індикаторів ризиків, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 11 вересня 2018 року № 196.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п.п. 9 п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив про відсутність порушеного права позивача, в зв`язку із тим, що Державною аудиторською службою України не приймалось оскаржуване у даній справі рішення.

Суд не погоджується із такими доводами відповідача з огляду на наступне.

Згідно із пунктом 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, офіс є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Примірне положення про управління офісів Держаудитслужби в областях (далі - Положення), у відповідності до якого управління офісів Держаудитслужби в областях (далі - управління) є їх структурними підрозділами.

Згідно із підпунктом 2 пункту 4 Положення Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель в особі свого структурного підрозділу, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Щодо виявленого під час здійснення моніторингу порушення вимог п. 9 ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

- розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

У Висновку за результатами моніторингу та у відзиві на позовну заяву зазначено, що в порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Під час оголошення процедури закупівлі Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій AT «Укртрансгаз» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-06-12- 001041-а) замовником заповнювались відповідні поля, які передбачені для проведення закупівлі. В даному випадку умовами передбачалося надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій у вигляді електронної банківської гарантії, що відображено в оголошенні, шляхом заповнення відповідних (передбачених, реалізованих) полів у електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Судом встановлено, що замовником була заповнена вся можлива інформація у відповідності до технічних можливостей системи.

Крім того, у тендерній документації була передбачена вся необхідна інформація, зазначені необхідні вимоги щодо надання та оформлення забезпечення тендерної пропозиції, включаючи примірну форму банківської гарантії. Дана інформація викладена у Додатку VI «ВИМОГИ ДО БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ (ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ)» до тендерної документації на закупівлю Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій AT «Укртрансгаз» (номер процедури закупівлі і електронній системі закупівель UA-2020-06-12-001041-а).

При цьому замовником у тендерній документації були визначені умови забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, як визначено у ст. 25 Закону, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.

Так, розмір забезпечення тендерної пропозиції зазначений шляхом заповнення відповідних (передбачених, реалізованих) полів у електронній системі.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначений в абз. 10 Додатку VI до тендерної документації «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)» у розділі «Загальні вимоги», у якому вказано, що «Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій». Разом з цим у Примірній формі банківської гарантії зазначено, що «строк дії цієї банківської гарантії закінчується...».

Застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається викладено в абз. 13 Додатку VI до тендерної документації «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)» у розділі «Загальні вимоги», у якому вказано, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Разом з цим Замовником були визначені умови повернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції у Додатку VI до тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, судом встановлено, що позивачем при оголошенні тендеру в електронній системі закупівель викладено всю передбачену чинним законодавством інформацію про умови надання забезпечення тендерної пропозиції по закупівлі - «Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій AT «Укртрансгаз»» (оголошення UA-2020-06-12-001041-a) на сайті prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-06-12-001041-a. Це в свою чергу спростовує підстави, викладені у Висновку Держаудитслужби, в частині ймовірності порушень замовником норм вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону.

Крім того, суд звертає увагу на спосіб усунення порушень, який був зазначений у констатуючий частині оскаржуваного висновку, а саме: здійснити відповідно до законодавства заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Попри це у Висновку не конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

В постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 визначено вимоги до індивідуально-правових актів, які породжують права та обов`язки осіб, а саме, поміж іншого, Верховний Суд в своєму рішенні зазначив: «Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття».

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити замовнику для усунення порушень.

Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Таким чином, обставини, викладені у висновку суд вважає необґрунтованими, а виявлене порушення не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи по суті ,з урахуванням наявних в матеріалах справи доказах.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням частини першої статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Достатніми, у розумінні частини першої статті 76 КАС України, є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

За змістом частини другої вищезазначеної правової норми процесуального закону, питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Разом з тим частина перша статті 77 КАС України покладає на кожну сторону обов`язок довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-243, 250, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (оприлюднений в електронній системі закупівель 19 жовтня 2020 року) про результати моніторингу процедури закупівлі - Охоронні послуги (Охорона об`єктів філії AT «Укртрансгаз») (оголошення UA-2020-06-12-001041-a).

3. Стягнути на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801) понесені судові витрати у розмірі 2102,00 (дві тисячі сто дві грн) за рахуок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856).

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги

Суддя Н.Г. Вєкуа