Рішення № 101891396, 13.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 року м. Київ № 640/3926/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Гарника К.Ю.., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Державної міграційної служби України

до Державної аудиторської служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Фемос»

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Державної міграційної служби України (далі по тексту - позивач), адреса: 01001, місто Київ, вулиця Володимирська, будинок 9 до Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач), адреса: 04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Фемос» (далі по тексту - третя особа), адреса: 03035, місто Київ, площа Солом`янська, будинок 2, офіс 706Б, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03 лютого 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу №UA-2020-10-23-007507-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що відповідачем проведено моніторинг щодо закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 та частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач вказує, що не погоджується з висновками відповідача з огляду на те, що під час оголошення процедури закупівлі UA-2020-10-23-007507-а позивачем було дотримано усі вимоги чинного законодавства та не порушено абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 та частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджується інформацією з веб-порталу Уповноваженого органу.

Вказані обставини стали підставою для звернення до адміністративного суду з цією позовною заявою.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача послався на те, що під час здійснення моніторингу закупівлі відповідач виявив порушення з боку позивача вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у відзиві на позовну заяву зазначено, що під час проведення моніторингу відповідачем було виявлено, що учасник закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Фемос» у складі своєї тендерної пропозиції, станом на 09 листопада 2020 року (час розкриття тендерних пропозицій), не надав документів, визначених у пункті 3 додатку 2 тендерної документації.

Замовник, в свою чергу, як вказує представник відповідача, оприлюднив учаснику Товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Фемос» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону, які були відсутні у складі тендерної документації, чим порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону, в подальшому не відхилив тендерну пропозицію товариства та уклав з ним договір про закупівлю, чим порушив вимоги абзацу 2 пункту 1 статті 31 Закону.

На підставі викладеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Не погоджуючись з доводами, викладеними у відзиві на позовну заяву, представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якому послався на те, що положення статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» розділяють випадки, коли замовник повинен розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, у тому числі, у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозицій учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах подання яких вимагалось тендерною документацією.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 березня 2021 року клопотання представника позивача про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін залишено без задоволення.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

23 жовтня 2020 року Державною міграційною службою України була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Роботи з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого), розташованої за адресою: вул. Павлівська, 29, у Шевченківському районі м. Києва в адміністративну будівлю. ІІІ черга (Код ДК 021:2015 45454000-4 «Реконструкція»; ДК: 021:2015: 45454000-4 - «Реконструкція»; ДСТУ: Б.1.1-1;2013 «Правила визначення вартості будівництва», ID: UА-2020-10-23-007507-а.

Закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-23-007507-a

Участь у закупівлі приймали два учасники:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фемос»;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Тензасоюзбуд».

Крім того, судом встановлено, що 23 жовтня 2020 року позивачем затверджена тендерна документація на закупівлю «Робіт з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого), розташованої за адресою: вул. Павлівська, 29, у Шевченківському районі м. Києва в адміністративну будівлю. ІІІ черга (код за ДК 021:2015 - 45454000-4, «Реконструкція», ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»)».

Відповідно до пункту 3 додатку 2 до Тендерної документації позивач встановив вимогу до учасників торгів щодо надання Відомостей про виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі згідно Додатку 6 Тендерної документації, які повинні підтверджувати те, що учасник має досвід виконання аналогічного договору. Аналогічним договором є договір на виконання робіт з реконструкції/капітального ремонту приміщень та/або на виконання будівельно-монтажних робіт. Для підтвердження виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати по договору(ам), вказаному(им) у формі, підготовленій відповідно до Додатку 6 Тендерної документації: копію(ї) договору(ів); копію(ї) акту(ів) виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та копію(ї) довідки(ок) № КБ-3, що підтверджують факт виконання договору у повному обсязі.

08 листопада 2020 року учасник торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фемос» виявила намір прийняти участь у відкритих торгах щодо вказаного вище предмету закупівлі, у зв`язку з чим надало свою тендерну пропозицію, проте, у її складі були відсутні документи, зазначені у пункті 3 додатку 2 тендерної документації.

09 листопада 2020 року відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-10-23-007507-a Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Фемос» визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі

Також, позивачем, як замовником закупівлі розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, зокрема, виявлено наступні невідповідності тендерної документації Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фемос» : « 1.1. У порушення вимог п.3.1 Додатку 2 Тендерної документації у складі тендерної пропозиції відсутні: - Відомості про виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі згідно Додатку 6 Тендерної документації, які повинні підтверджувати те, що учасник має досвід виконання аналогічного договору; - копія(ї) договору(ів); - копія(ї) акту(ів) виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та копію(ї) довідки(ок) № КБ-3, що підтверджують факт виконання договору у повному обсязі. 2. Посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: 2.1. П.2.1 Додатку 2 Тендерної документації: « 3.1. Відомості про виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі згідно Додатку 6 Тендерної документації, які повинні підтверджувати те, що учасник має досвід виконання аналогічного договору. Аналогічним договором є договір на виконання робіт з реконструкції/капітального ремонту приміщень та/або на виконання будівельно-монтажних робіт. Для підтвердження виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати по договору(ам), вказаному(им) у формі, підготовленій відповідно до Додатку 6 Тендерної документації: копію(ї) договору(ів); копію(ї) акту(ів) виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та копію(ї) довідки(ок) № КБ-3, що підтверджують факт виконання договору у повному обсязі.». 3. Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: 3.1. По п.1.1 Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей: - Відомості про виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі згідно Додатку 6 Тендерної документації, які повинні підтверджувати те, що учасник має досвід виконання аналогічного договору; - копія(ї) договору(ів); - копія(ї) акту(ів) виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та копію(ї) довідки(ок) № КБ-3, що підтверджують факт виконання договору у повному обсязі.» та встановлено строк для їх усунення - 11 листопада 2020 року.

10 листопада 2020 року, як встановлено судом, товариством завантажено аналогічний договір.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету апарата Державної міграційної служби України щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах на закупівлю «Роботи з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого), розташованої за адресою: вул. Павлівська, 29, у Шевченківському районі м. Києва в адміністративну будівлю. ІІІ черга (Код ДК 021:2015 45454000-4 «Реконструкція»; ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») від « 11 » листопада 2020 року переможцем відкритих торгів обрано Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Фемос» та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.

11 листопада 2020 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір та 30 листопада 2020 року укладено договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фемос».

Також, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 13 січня 2021 року №9 «Про початок моніторингу закупівель» Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого у тому числі включено закупівлю за № UA-2020-10-23-007507-а (порядковий №76 додатку до наказу), замовником якої є позивач у даній справі.

Підставою для проведення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 03 лютого 2021 року № 88, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 03 лютого 2021 року.

У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що дата закінчення моніторингу: 29 січня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державної міграційної служби України (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням Замовника від 23.10.2020, звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації від 26.10.2020, роз`яснення Замовника від 26.10.2020, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕМОС» (далі - ТОВ «Будівельна компанія «ФЕМОС»), протокол засідання тендерного комітету Замовника від 11.11.2020, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 11.11.2020, договір про закупівлю від 30.11.2020 № 71, додаткову угоду від 29.12.2020 № 1. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник у пункті 3 додатку 2 тендерної документації зазначив про те, що учасники на підтвердження виконання вимоги щодо наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, повинні надати у складі тендерної пропозиції відомості про виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі згідно додатку 6 тендерної документації, копію(ї) договору(ів), копію(ї) акту(ів) виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та копію(ї) довідки(ок) № КБ-3, що підтверджують факт виконання договору у повному обсязі. Проте, ТОВ «Будівельна компанія «ФЕМОС» у складі своєї тендерної пропозиції не надало зазначених документів, чим не дотримано умови пункту 3 додатку 2 тендерної документації. Замовник оприлюднив учаснику ТОВ «Будівельна компанія «ФЕМОС» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При цьому Замовник установив учаснику ТОВ «Будівельна компанія «ФЕМОС» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом надання документів (відомості про виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі згідно додатку 6 тендерної документації, копію(ї) договору(ів), копію(ї) акту(ів) виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та копію(ї) довідки(ок) № КБ-3, що підтверджують факт виконання договору у повному обсязі), які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відсутні у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «ФЕМОС», чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Отже, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна компанія «ФЕМОС», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір про закупівлю.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «ФЕМОС» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити усунення виявлених шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (пункт 3 констатуючої частини Висновку).

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі по тексту - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року (в редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, Державна аудиторська служба України у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі по тексту - Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 2 Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ).

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з частиною 2 статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до частини 3 статті 5 Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина 4 статті 5 Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі по тексту - Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII), зокрема, у пункті 4 зазначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Згідно частини 1 статті 10 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Щодо порушення позивачем частини 16 статті 26 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII, суд виходить з наступного.

Так, у висновку №88 зазначено, що За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «ФЕМОС» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.

Частиною 16 статті 29 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

У відповідності до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

В абзаці першому частини 3 статті 22 цього ж Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як вже було зазначено судом, 23 жовтня 2020 року позивачем затверджена тендерна документація на закупівлю «Робіт з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого), розташованої за адресою: вул. Павлівська, 29, у Шевченківському районі м. Києва в адміністративну будівлю. ІІІ черга (код за ДК 021:2015 - 45454000-4, «Реконструкція», ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»)».

Відповідно до пункту 3 додатку 2 до Тендерної документації позивач встановив вимогу до учасників торгів щодо надання Відомостей про виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі згідно Додатку 6 Тендерної документації, які повинні підтверджувати те, що учасник має досвід виконання аналогічного договору. Аналогічним договором є договір на виконання робіт з реконструкції/капітального ремонту приміщень та/або на виконання будівельно-монтажних робіт. Для підтвердження виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати по договору(ам), вказаному(им) у формі, підготовленій відповідно до Додатку 6 Тендерної документації: копію(ї) договору(ів); копію(ї) акту(ів) виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та копію(ї) довідки(ок) № КБ-3, що підтверджують факт виконання договору у повному обсязі.

Тобто, учасник торгів відповідно до умов Тендерної документації мав подати у складі своєї тендерної пропозиції відомості про виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі згідно Додатку 6 Тендерної документації, які повинні підтверджувати те, що учасник має досвід виконання аналогічного договору.

Між тим, Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Фемос» таких відомостей 08 листопада 2020 року у складі його тендерної пропозиції подано не було.

У зв`язку з чим, Замовником оприлюднено повідомлення про усунення невідповідностей тендерної пропозиції товариства шляхом подання нових документів, які були відсутні у складі тендерної пропозиції.

Суд наголошує, що позивачем помилково трактується положення частини 16 статті 29 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII щодо того, що учасник торгів може подати нові документи, які були відсутні у тендерній пропозиції та таким чином усунути невідповідності в документах, оскільки невідповідності в інформації та/або документах можуть бути усунуті виключно, коли такі були подані у складі тендерної пропозиції.

Більш того, суд наголошує, що чинним законодавством не передбачено можливості усунути невідповідності в інформації та/або документах тендерної пропозиції шляхом подання нових документів, які були обов`язковими для подання відповідно до умов тендерної документації, але не були включені до складу тендерної пропозиції одразу.

Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача щодо порушення позивачем вимог частини 16 статті 29 та абзацу 2 пункту 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII та вважає вірним висновок відповідача в цій частині.

В той же час, щодо зобов`язання позивача усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає таке.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фемос» та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

Відповідач, обгрунтовуючи такий свій висновок з метою усунення виявлених порушень, посилається на вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року№ 922-VІІІ, в свою чергу, слід зазначити, що даною нормою передбачено замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Суд наголошує, що вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 03 лютого 2021 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору про закупівлю від 30 листопада 2020 року.

За таких підстав, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, зокрема, відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасуванні оскаржуваного висновку в частині встановлення порушень позивачем, передбачених частиною 16 частини 29 та абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII та наявності правових підстав для визнання протиправним й скасування висновку в частині зобов`язання позивача усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На переконання суду, відповідачем не доведено правомірності вчинених дій, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з наявної у матеріалах справи квитанції, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн. Відтак, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у розмірі 756,67 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі вище викладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Державної міграційної служби України - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-10-23-007507-а від 03 лютого 2021 року №88 в частині зобов`язання Державної міграційної служби України усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

3. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

4. Стягнути на користь Державної міграційної служби України (01001, місто Київ, вулиця Володимирська, будинок 9, код ЄДРПОУ 37508450) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4, код ЄДРПОУ 40165856) понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 756,67 грн (сімсот п`ятдесят шість гривень 67 копійок).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя К.Ю. Гарник