Рішення № 101872048, 08.12.2021, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08.12.2021Справа № 910/14629/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Пукшин Л.Г., за участі секретаря судового засідання Зайченко О.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" (01135, м. Київ, вул. Золотоустівська, 3)

до Центрального спортивного клубу Збройних сил України (03049, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 10)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будвендор" (08293, Київська обл.., м. Буча, вул. Тарасівська, 32, оф. 201)

про скасування рішення.

за участю представників

від позивача: Манжула А.М.

від відповідача: не з`явилися

від третьої особи: не з`явилися

У судовому засіданні 08.12.2021, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" (надалі - позивач) до Центрального спортивного клубу Збройних сил України (надалі - відповідач) про:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача, оформлене протоколом засідання тендерного комітету відповідача від 30.06.2021р. № 30/06-1 в частині відхилення тендерної пропозиції позивача, визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будвендор" (надалі - третя особа) переможцем процедури закупівлі за № UA-2021-06-02-011861-b та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з третьою особою.

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про визначення позивача переможцем процедури закупівлі, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) за № UA-2021-06-02-011861-b та укласти з позивачем договір про закупівлю UA-2021-06-02-011861-b на умовах тендерної пропозиції позивача, в якій міститься текст відповідного договору, протягом 1 (одного) календарного дня з моменту набрання судовим рішенням законної сили.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що під час прийняття рішення відповідач неправомірно відхилив тендерну пропозицію позивача та допустив порушення положень ЗУ "Про захист персональних даних" в частині поширення його дії на дані про фізичних осіб-підприємців; положень ч. 1 ст. 5 ЗУ "Про публічні закупівлі" щодо неупередженого об`єктивного розгляду тендерних пропозицій учасників та об`єктивного і неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

Одночасно з позовом Товариством з обмеженою відповідальністю "БК КБР" було подано заяву про забезпечення позову шляхом встановлення заборони Центральному спортивному клубу Збройних сил України та Товариству з обмеженою відповідальністю "Будвендор" вчиняти будь-які дії щодо виконання договору про закупівлю № UA-2021-06-02-011861-Ь (№135/08-21 від 13.08.2021) до прийняття остаточного рішення по даній справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 суд відмовив у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 суд відкрив провадження у справі №910/14629/21, залучив до участі у справі третю особу яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будвендор" та вирішив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні 13.10.2021.

29.09.2021 загальним відділом діловодства суду зареєстрований відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти позовних вимог повністю. Так, у відзиві на позовну заяву, відповідач зазначив, що останнім було правомірно відхилена тендерна пропозиція позивача, що зокрема підтверджується рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 17634-р/пк-пз від 02.08.2021. Стосовно інших позовних вимог відповідач також заперечував, зазначивши про їх недоведеність та необґрунтованість.

У судовому засіданні 13.10.2021 суд протокольною ухвалою відклав підготовче засідання на 27.10.2021.

19.10.2021 загальним відділом діловодства суду зареєстрована відповідь на відзив.

У зв`язку з неявкою відповідача та третьої особи у підготовче засідання 27.10.2021 суд на місці ухвалив відкласти підготовче засідання на 10.11.2021, в якому суд на місці ухвалив відкласти підготовче засідання на 24.11.2021.

У судовому засіданні 24.11.2021 суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті у судовому засіданні 08.12.2021.

У судовому засіданні 08.12.2021 суд заслухав представника позивача, який позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.

Відповідач та третя особа, повідомлені про місце, дату та час розгляду даної справи належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, свої повноважних представників в судове засідання не направили, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Згідно із ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на наведене та керуючись вказаними приписами господарського процесуального закону, приймаючи до уваги: відсутність будь-яких повідомлень від відповідача та третьої особи про причини неявки їх представників; враховуючи наявні заперечення відповідача в матеріалах справи, суд приходить до висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників таких осіб та за наявними в матеріалах справи документами.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд, встановив.

На офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» 02.06.2021 Центральний спортивний клуб Збройних сил України (надалі - замовник/відповідач) оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі у формі відкритих торгів, предметом якої є «Проектування та капітальний ремонт будівлі ігрового залу Центрального спортивного клубу Збройних сил України за адресою: м. Київ, Повітрофлотський проспект 6, літера 92» (ДК 021:2015: 54220000-5 - Інженерні та будівельні роботи», ідентифікатор закупівлі - UA-2021-06-02-011861-b.

За доводами позивача, за результатами оцінки тендерна пропозиція учасника ТОВ «БК КБР» (позивача) була визначена електронною системою закупівель, як найбільш економічно вигідна, однак, тендерним комітетом відповідача від 30.06.2021 було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі абзацу 1 пункту 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Позивач скористався своїм правом та подав скаргу на зазначене рішення тендерного комітету замовника до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 17634-р/пк-пз від 02.08.2021 у задоволенні скарги позивача було відмовлено.

За твердженнями позивача, внаслідок прийняття відповідачем такого рішення було порушено право позивача на належну участь у процедурі закупівлі та право на укладання договору, як переможця. Також позивач зазначає, що висновки покладені в основу рішення не відповідають фактичним обставинам справи, прийнято із ігноруванням дійсних відомостей, що містилися у тендерній пропозиції позивача, а тому таке рішення є незаконним, таким, що суперечить, зокрема, вимогам закону України «Про публічні закупівлі», та тендерна пропозиція позивача була відхилена неправомірно. Крім цього позивач зазначає, що відповідачем також неправомірно визнано переможцем тендерних закупівель третю особу (ТОВ «Будвендор»), оскільки останньою допущено порушення абз. 19 п.1 розділу 1 Тендерної документації, що є самостійною підставою для скасування рішення відповідача в частині відповідності тендерній пропозиції третьої особи вимогам тендерної документації. З огляду на що з метою захисту права позивача звернувся з даним позовом до суду.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У частині 1 ст. 13 Закону перебачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Пунктом 13 частини 1 Закону надано визначення що таке конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення (ст. 20 Закону).

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як вбачається із матеріалів справи 02.06.2021 на офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» Центральним спортивним клубом Збройних сил України було оприлюднено оголошення про проведення процедур відкритих торгів на закупівлю по предмету: «Виконання робіт по об`єкту: «Проектування та капітальний ремонт будівлі ігрового залу Центрального спортивного клубу Збройних сил України за адресою: м. Київ, Повітрофлотський проспект 6, літера 92» (ДК 021:2015: 54220000-5 - Інженерні та будівельні роботи», ідентифікатор закупівлі - UA-2021-06-02-011861-b.

Статтею 22 Закону передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Приписами ч. 2 ст. 22 Закону встановлені вимоги до тендерної документації.

Частиною 3 вказаної статті визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з приписами ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій / пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Як встановлено судом, 19 червня 2021 року у зазначеній вище процедурі закупівель відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій у закупівлі взяли участь 3 учасники:

1. ТОВ «БК КБР» - 36 994 950,78 грн.

2. ТОВ «Будвендор» - 41 435 003,00 грн.

3. ТОВ «Атіс-Україна і Компанія» - 41 500 000,00 грн.

За результатами оцінки тендерна пропозиція учасника ТОВ «БК КБР» (позивача) була визначена електронною системою закупівель, як найбільш економічно вигідна.

Згідно з приписами ч. 9. ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду тендерної пропозиції позивача, тендерним комітетом відповідача від 30.06.2021 було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі абзацу 1 пункту 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та опубліковано в електронній системі публічних закупівель рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» протягом одного дня з дня його затвердження.

Зокрема, за результатом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» тендерним комітетом відповідача було встановлено наступне:

1) Згідно пункту 1 розділу 3 тендерної документації на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних» тендерна пропозиція повинна містити письмову згоду на доступ та обробку персональних даних посадової особи, яка підписала тендерну пропозицію учасника, а також письмову згоду від усіх фізичних осіб, щодо яких була надана, зазначена у складі тендерної пропозиція інформація про їх паспортні дані (серія та/або номер) та/або РНОКПП. Окрім того, підпунктом 1.3 пункту 1 Додатку 2 тендерної документації передбачено, що за відсутністю в учасника власної матеріально-технічної бази та/або обладнання, у складі тендерної пропозиції необхідно надати підтверджуючі документи щодо його/їх оренди, лізингу, користування, тощо. Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» було надано договір №БК 271 про надання послуг від 14 червня 2021 року, укладений з ФОП Воробей Тетяною Олександрівною. Проаналізувавши наданий договір було встановлено, що пункт 12 містить персональні дані Воробей Тетяни Олександрівни, а саме код ЄДРПОУ, який і є кодом РНОКПП для фізичних осіб. Також, учасником було надано договір №БК 269 про надання послуг від 12 червня 2021 року, укладений з ФОП Воробей Олександром Федоровичем, в пункті 12 якого також надані персональні дані Воробей О.Ф, а саме код ЄДРПОУ (РОНКПП). Однак, на противагу зазначеному, тендерна пропозиція ТОВ «БК КБР» не містить лист-згоду на доступ та обробку персональних даних Воробей Тетяни Олександрівни та Воробей Олександра Федоровича .

2) Частиною 3 Додатку 2.2 тендерної документації передбачено, що у разі закупівлі робіт або послуг згідно умов цієї тендерної документації учасники надають довідку у довільній формі з інформацією про повне найменування, місцезнаходження та ЄДРПОУ щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавця (довідка надається у разі залучення таких субпідрядників/співвиконавців) або довідку про незалучення субпідрядників до виконання договору про закупівлю. Слід зазначити, що згідно умов даної вимоги Замовник вимагав надати інформацію про залучення субпідрядників або їх незалучення незалежно від відсотка залучення від суми договору про закупівлю. У складі тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» було надано довідку від 18.06.2021 року №74, в якій зазначено наступне: - інформує про незалучення субпідрядників (зокрема, субпідрядників/співвиконавців в обсязі більше 20% від вартості договору про закупівлю) до виконання договору про закупівлю. Таким чином, учасник зазначив про те, що він не планує залучати субпідрядників/співвиконавців в обсязі, що більше 20% від вартості договору про закупівлю) до виконання договору про закупівлю. Також, учасником не було надано довідку про незалучення субпідрядників/співвиконавців в обсязі менше 20% вартості договору про закупівлю. Враховуючи зазначене, можна прийти до висновку, що учасник планує залучити до виконання робіт субпідрядників в обсязі менше 20% від вартості договору про закупівлі. Проте, у складі пропозиції відсутня довідка у довільній формі з інформацією про повне найменування, місцезнаходження та ЄДРПОУ щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі менше 20% вартості договору про закупівлю або довідка про незалучення субпідрядників/співвиконавців в обсязі менше 20% вартості договору про закупівлю.

3) Додатком 4 до тендерної документації встановлено, що у складі тендерної пропозиції необхідно надати незаповнений проект договору (без додатків), пропечатаний та підписаний учасником. Учасником було надано проект договору із накладеним кваліфікованим електронним підписом ОСОБА_2 . Проте, наданий проект договору не містить печатки ТОВ «КБ КБР», що не відповідає умовам тендерної документації.

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач подав скаргу на результати конкурсних торгів до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до зазначеної скарги заявник просив прийняти рішення про зобов`язання відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР».

02.08.2021 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення № 17634-р/пк-пз, яким вирішила відмовити товариству з обмеженою відповідальністю «БК КБР» у задоволенні скарги від 08 липня 2021 № UA-2021-06-22-011861-b.с1.

Вказане рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 17634-р/пк-пз від 02.08.2021 є чинне та станом на момент розгляду справи по суті нескасоване.

З урахуванням доказів наявних у матеріалах справи та результатів розгляду скарги позивача від 08.07.2021 Постійно діючою адміністративної колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд приходить до висновку, що позивачем належним чином доведено, що пропозиція позивача як учасника торгів була неправомірно відхилена комітетом з підстав, що у складі пропозиції позивача відсутня довідка у довільній формі з інформацією про повне найменування, місцезнаходження та ЄДРПОУ щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі менше 20% вартості договору про закупівлю або довідка про незалучення субпідрядників/співвиконавців в обсязі менше 20% вартості договору про закупівлю.

Так у відповідності до п. 1 розділу 3 Документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну1, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в Документації, та шляхом завантаження всіх документів передбачених цією Документацією до кінцевого 6 строку подання Пропозицій, а саме завантаження, зокрема інших документів, що визначені в додатку №2.2 до цієї Документації.

Відповідно до пункту 8 розділу 3 Документації у разі закупівлі робіт або послуг згідно умов цієї Документації учасники в Пропозиції зазначають інформацію (повне найменування, місцезнаходження та код ЄДРПОУ) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю та надають лист від кожного субпідрядника/співвиконавця про згоду щодо залучення себе для виконання робіт за договором про закупівлю (за підписом керівника (повноваження керівника повинні бути підтверджені відповідним документом у складі Пропозиції) такого субпідрядника/співвиконавця із зазначенням предмета закупівлі, ідентифікатора закупівлі та назви Замовника) або лист по незалучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі більше 20% від вартості договору про закупівлю.

Так, додаток 2.2 Документації містить інші документи, що вимагаються Замовником для завантаження учасниками до кінцевого строку подання Пропозицій.

Відповідно до пункту 3 додатку 2.2 Документації у разі закупівлі робіт або послуг згідно умов цієї тендерної документації учасники надають довідку у довільній формі з інформацією про повне найменування, місцезнаходження та ЄДРПОУ щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавця (довідка надається у разі залучення таких субпідрядників/співвиконавців) або довідку про незалучення субпідрядників до виконання договору про закупівлю.

Судом встановлено, що у складі пропозиції позивача містилась довідка про незалучення субпідрядників до виконання договору про закупівлю від 18.06.2021 № 974 (файл. Незалучення субпідрядників.pdf), у якій зазначено, зокрема: "ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БК КБР" (ЄДРПОУ 40990651) (далі - Учасник процедури закупівлі) з метою подання тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації щодо умов проведення тендеру згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-06-02-011861-b на закупівлю Виконання робіт по об`єкту "Проектування та капітальний ремонт будівлі ігрового залу Центрального спортивного клубу Збройних Сил України за адресою: м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6, літера 92" (ДК 021:2015: 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи) інформує про незалучення субпідрядників (зокрема, субпідрядників/співвиконавців в обсязі більше 20% від вартості договору про закупівлю) до виконання договору про закупівлю" (розміщено у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-02-011861-b).

А відтак, висновки відповідача у протоколі, що учасник (позивач) планує залучати субпідрядників/співвиконавців в обсязі менше 20% від вартості договору про закупівлю жодним чином не підтверджена та не доведена, а тому пропозиція позивача була неправомірно відхилена відповідачем з наведеної вище підстави.

Також суд погоджується із доводами позивача, що відповідачем неправовірна відхилена пропозиція позивача з тих підстав, що у складі тендерної пропозиції необхідно було надати незаповнений проект договору (без додатків), пропечатаний та підписаний учасником. Учасником було надано проект договору із накладеним кваліфікованим електронним підписом ОСОБА_2 . Проте, наданий проект договору не містить печатки ТОВ «КБ КБР».

Згідно з п 1 розділу 3 Документації Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі Пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до пункту 3 розділу 6 Документації проект договору наведено у Додатку 5 тендерної документації.

Додаток 5 Документації містить проект договору та передбачає, зокрема: "У складі Пропозиції необхідно надати незаповнений проект договору (без додатків), пропечатаний та підписаний учасником".

У складі Пропозиції позивача міститься проект договору (файл. Проект договору.pdf.p7s).

За результатами перевірки файлу "Проект договору.pdf.p7s" на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-02-011861-b) встановлено наступне:

Підписувач: ОСОБА_2; П.І.Б.: ОСОБА_2;; РНОКПП: НОМЕР_1 ; Організація (установа): ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БК КБР"; Код ЄДРПОУ: 40990651; Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача): 15:15:39 18.06.2021; Сертифікат виданий: АЦСК ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна"; 8 Серійний номер: 7B0B5D0700000000000000000000000000000001; Тип носія особистого ключа: Захищений (ЗНКІ смарт-карта чи е.ключ Автор 338); Серійний номер носія особистого ключа: Не визначено; Алгоритм підпису: ДСТУ-4145; Тип підпису: Кваліфікований; Сертифікат: Кваліфікований.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що пропозиція позивача була неправомірно відхилена відповідачем з наведеної вище підстави.

Щодо доводів позивача про неправомірність відхилення пропозиції останнього у зв`язку з відсутністю у тендерній пропозиція ТОВ «БК КБР» листа-згоди на доступ та обробку персональних даних Воробей Тетяни Олександрівни та Воробей Олександра Федоровича .

Так, за доводами позивача, ТОВ «БК КБР» не повинен був надавати письмову згоду на доступ та обробку персональних даних ФОП Воробей Тетяни Олександрівни та ФОП Воробей Олександра Федоровича щодо яких була надана інформація у складі Пропозиції, оскільки ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» чітко визначає такими суб`єктами лише фізичних осіб а не фізичних осіб-підприємців.

Позивач зазначає, що надання ним інформації в складі Пропозиції щодо вищезазначених фізичних осіб було пов`язано виключно зі здійсненням ними підприємницької діяльності. Так, в складі Пропозиції позивача було надано договір про надання послуг № 269 від 14.06.2021 з ФОП Воробей О.Ф. в преамбулі якого зазначено, що ця особа виступає виконавцем та діє на підставі Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, а в розділі 12 цього договору зазначено поточний рахунок, відкритий цією особою для підприємницьких цілей. Подібна ситуація з договором про надання послуг № 271 від 14.06.2021, укладеним між ТОВ "БК КБР" та ФОП Воробей Т.О.

Відповідно ст. 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає зі суті відносин.

А відтак, на думку позивача, правове положення фізичних осіб-підприємців не відрізняється від правового положення інших суб`єктів господарювання та до них мають застосовуватися ті ж самі підходи як і до юридичних осіб. Чинне законодавство України у вигляді ЗУ "Про захист персональних даних" не містить виключень з цього правила для фізичних осіб-підприємців. Той факт, що ЄДРПОУ зазначених фізичних осіб-підприємців співпадає з їх РНОКПП як фізичних осіб не спростовує вищенаведеного.

Суд критично оцінює такі доводи позивача з огляду на таке.

Так, відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації на виконання вимог Закону України "Про захист персональних даних" тендерна пропозиція повинна містити письмову згоду на доступ та обробку персональних даних посадової особи, яка підписала тендерну пропозицію учасника, а також письмову згоду від усіх фізичних осіб, щодо яких була надана, зазначена у складі Пропозиція інформація про їх паспортні дані (серія та/або номер) та/або РНОКПП.

Як вбачається з матеріалів справи у складі Пропозиції позивача містяться:

- договір про надання послуг від 14.06.2021 № БК 271, укладений з ФОП Воробей Т.О, у якому зазначено РОНКПП ФОП Воробей Т.О. (файл. Договір про надання послуг від 14.06.2021 № БК 271.pdf);

- договір про надання послуг від 14.06.2021 № БК 269, укладений з ФОП Воробей О.Ф, у якому зазначено РОНКПП ФОП Воробей О.Ф. (файл. Договір про надання послуг від 14.06.2021 № БК 269.pdf) (розміщено у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-02-011861-b).

Суд погоджується з доводами відповідача, що код ЄДРПОУ для ФОП - це є реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта), за яким надаються відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, відповідно до Порядку, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10.06.2016 № 1657/5, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 10 червня 2016 року за № 839/28969.

Під час перевірки відомостей у відкритому Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за кодом, зазначеним ФОП Воробей Т.О у договорі №БК 271 про надання послуг від 14 червня 2021 року та ФОП Воробей О.Ф. у договорі №БК 269 про надання послуг від 12 червня 2021 року відповідачем отримано детальну інформацію про фізичних осіб-підприємців. А відтак, зазначені у договорах коди ЄДРПОУ ФОП Воробей Т.О та ФОП Воробей О.Ф. - це є реєстраційний номер облікової картки платника податків, за яким його можна ідентифікувати осіб.

Разом з тим, у складі Пропозиції позивача відсутні листи-згоди на обробку персональних даних ФОП Воробей Т.О. та ФОП Воробей О.Ф.

З огляду на зазначене вище, судом встановлено, що тендерна пропозиція позивача в цій частині не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та була правомірно відхилена відповідачем.

Також суд не погоджується з твердженнями позивача, що тендерна пропозиція третьої особи - ТОВ «Будвендор» не відповідає тендерній документації. Зокрема позивач вказує, на те, що третьою особою надано не в повному обсязі опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії "Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи", (лише перша сторін з двох).

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації, якщо державна реєстрація установчого документу учасника (юридичної особи) чи змін до нього була здійснена після 13.12.2015, то додатково, з метою перевірки достовірності тексту статуту, наданого у складі Пропозиції учасника, необхідно надати копію «Опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» з відповідним кодифікатором реєстраційної дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. У випадку надання документу, що є багатосторінковим, такий документ повинен бути наданий в повному обсязі, крім випадків встановлення вимоги про надання окремих сторінок такого документа.

Проте, як встановлено судом, у складі Пропозиції третьої особи містяться:

- статут учасника (архівна папка. 53. Статут ТОВ Будвендор.zip);

- опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстрації дії (файл 53.1. Копія Опису до Статуту.pdf), міститься напис "стор. 1 з 2".

Також зазначений опис містить інформацію про код: 196198738638 (розміщено у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-02-011861-b).

Як вірно зазначив відповідач, позивачем не доведено, що нумерація сторінок "1 з 2", що зазначена в наданому третьою особою документі "Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни" має відношення саме до кількості сторінок такого документа, а не була зазначена іншою особою та для інших цілей. Відповідач підтвердив, що, наданий ТОВ «Будвендор» «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» повністю задовольняє вимогу Документації, оскільки містить всю необхідну інформацію, що вимагалася Документацією: код, за яким є можливість перевірки достовірності тексту статуту, наданого у складі Пропозиції такого учасника.

А відтак доводи позивача, що документ «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» надано не в повному обсязі жодним чином не доведена та документально не підтверджена.

Крім іншого, судом взято до уваги, що обставини, які покладені позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог були також предметом розгляду скарги, яка розглядалася постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, якою у задоволені скарги ТОВ «БК КБР» було відмовлено.

Також, судом з`ясовано, що на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-02-011861-b наявний Висновок від 30.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-02-011861-b Державної аудиторської служби України, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Центрального спортивного клубу збройних сил України (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 01.06.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 22.06.2021, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» (далі - ТОВ «БК КБР») та товариства з обмеженою відповідальністю «БУДВЕНДОР» (далі - ТОВ «БУДВЕНДОР»), протокол засідання тендерного комітету від 30.06.2021 №30/06-1, повідомлення про намір укласти договір від 30.06.2021, договір від 13.08.2021 № 135/08-21, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія АМКУ) від 02.08.2021 №17634-р/пк-пз. Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, не здійснювався.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не виявлено

Згідно з вимогами частин першої, третьої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до частини першої статті 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Разом з цим докази, які подаються до господарського суду, підлягають оцінці відповідно до статті 86 ГПК України, за якою суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує. Суд звертається до правової позиції, наведеної у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 914/1131/18, від 26.02.2019 у справі № 914/385/18, від 10.04.2019 у справі № 904/6455/17, від 05.11.2019 у справі 915/641/18, від 13.01.2020 у справі № 908/510/19, від 04.02.2020 у справі № 918/104/18.

Разом із тим, позивачем всупереч положень ст. 74 ГПК України не надано доказів на підтвердження виконання належним чином вимог тендерної документації, а саме: пункту 1 розділу 3 Документації на виконання вимог Закону України "Про захист персональних даних", зокрема, що тендерна пропозиція повинна містити письмову згоду на доступ та обробку персональних даних посадової особи, яка підписала тендерну пропозицію учасника, а також письмову згоду від усіх фізичних осіб, щодо яких була надана, зазначена у складі Пропозиція інформація про їх паспортні дані (серія та/або номер) та/або РНОКПП.

З урахуванням вказаного, суд приходить до висновку, що тендерним комітетом відповідача було прийнято обґрунтоване рішення про відхилення пропозицію позивача у процедурі закупівлі UA-2021-06-02-011861-b оформлене протоколом № 30/06-1 від 30.06.2021.

З урахуванням вказаного, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Центрального спортивного клубу Збройних сил України, оформленого протоколом від 30.06.2021 №30/06-1 в частині відхилення тендерної пропозиції позивача, визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Будвендор» переможцем процедури закупівлі за № UA-2021-06-02-011861-b та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Будвендор» не підлягають задоволенню, так як необґрунтовані та недоведені.

Також не підлягає задоволенню вимога позивача про зобов`язання відповідача прийняти рішення про визначення позивача переможцем процедури закупівлі, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) за № UA-2021-06-02-011861-b та укласти з позивачем договір про закупівлю UA-2021-06-02-011861- b на умовах тендерної пропозиції позивача, в якій міститься текст відповідного договору, протягом 1 (одного) календарного дня з моменту набрання судовим рішенням законної сили, як така що є похідною від первісної вимоги.

Крім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до положень глави 53 Цивільного кодексу України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Визначення переможця торгів та прийняття рішення про укладення договору здійснюється на підставі колегіального рішенням Тендерного комітету, яке оформлюється протоколом, як це передбачено Законом України «Про публічні закупівлі».

Отже вимоги позивача про зобов`язання відповідача визнати позивача переможцем та укласти із позивачем договір не підлягають задоволенню, оскільки визнання переможцем та підписання/не підписання договору з переможцем є компетенцією відповідача, та не може вирішуватися судом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 06.12.2019 у справі № 910/353/19.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову повністю.

При цьому, суд відзначає, що інші доводи та заперечення сторін не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення. Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України у разі відмови в позові, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 8, 42, 43, 132, 129, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 14.12.2021

Суддя Л. Г. Пукшин