Рішення № 101561397, 17.11.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/3040/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Маланчук Л.С.,

за участю

позивача - ОСОБА_1

представника відповідачів - Корнелюка В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонського міського голови Колихаєва Ігоря Вікторовича, Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

І. Зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Херсонського міської голови Колихаєва Ігоря Вікторовича (надалі - відповідач-1), Виконавчого комітету Херсонської міської ради (надалі відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Херсонської міської ради Колихаєва Ігоря Вікторовича від 31.05.2021 № 865-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного відділу Херсонської міської ради з 01 червня 2021 року;

- стягнути з виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.05.2021 року по день прийняття рішення суду у даній справі із розрахунку 871, 19 грн. за кожен робочий день вимушеного прогулу з вирахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.

ІІ. Позиція позивача та заперечення відповідача

Вказані вимоги позивач обґрунтовує тим, що розпорядженням міського голови Херсонської міської ради від 23.12.2014 № 1029-к його було призначено на посаду начальника юридичного відділу Херсонської міської ради. В подальшому, розпорядженням міського голови від 23.12.2020 № 713-к позивача було переведено на посаду начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради у зв`язку з поновленням на посаду начальника юридичного управління ОСОБА_2 згідно постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року по справі № 668/722/15-а. Проте, після звільнення ОСОБА_2 позивачу не було запропоновано повернення на посаду начальника юридичного відділу та оскаржуваним розпорядженням міського голови Херсонської міської ради від 31.05.2021 № 865-к звільнено з посади начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради на підставі пункту І частини І ст. 40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради. Позивач вважає своє звільнення протиправним, оскільки йому не було запропоновано усі вакантні посади, які відповідають його кваліфікації. При цьому, запропоновані відповідачем-1 для переведення посади головного спеціаліста відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради, начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків Херсонської міської ради, начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради, позивач вважає такими, що не є рівнозначними його кваліфікації, та посаді начальника юридичного відділу Херсонської міської ради, яку він займав до переведення на посаду начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради. Крім того, позивач вказує, що всупереч частини 13 статті 12, частини 14 статті 13 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" та протоколу профспілкового комітету первинної профспілки працівників виконавчих органів Херсонської міської ради від 19.05.2021 № 15, яким не надано згоди на звільнення, оскільки у 2016 році він брав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей у складі Збройних Сил України (учасник бойових дій), відповідач-1 порушив норми чинного законодавства України щодо переважного права на залишенні на роботі в разі реорганізації або ліквідації підприємства.

В судовому засіданні позивач підтримав вказані позовні вимоги та просив їх задовольнити.

05.08.2021 р. представником відповідачів надано до суду відзив на позов, яким заперечує проти його задоволення, вказуючи на те, що розпорядженням міського голови від 23.12.2020 № 713-к позивача було переведено з посади начальника юридичного відділу на посаду начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради з 24.12.2020. Рішенням міської ради "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" від 26.02.2021 №73 затверджено структуру виконавчих органів Херсонської міської ради та вирішено ліквідувати відділ громадських зв`язків міської ради, начальником якого був позивач. У зв`язку із чим, міським головою видано розпорядження № 160 - к від 02.03.2021 про попередження та можливе вивільнення працівників 31.05.2021 у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією, зміною чисельності та штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, з яким позивач був ознайомлений 09.03.2021. В подальшому, з метою забезпечення працевлаштування позивача на виконання вимог чинного законодавства йому було запропоновано зайняти посади головного спеціаліста відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості міської ради, начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю міської ради, начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості. Проте, позивач відмовився від запропонованих посад, пояснюючи тим, що вказані посади не відповідають його кваліфікаційним вимогам, а відділ правової експертизи не є окремим виконавчим органом у складі структури виконавчих органів міської ради, посади начальника яких він займав. Враховуючи систематичні відмови позивача від запропонованих йому посад було винесено розпорядження від 31.05.2021 № 865-к про звільнення ОСОБА_1 згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав вказані заперечення та просив відмовити у задоволені позовних вимог.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 06.07.2021 р. прийнято до провадження адміністративну справу, призначено розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 10.08.2021 р.

10.08.2021 р. судом, без виходу до нарадчої кімнати, шляхом занесення секретарем судового засідання до протоколу судового засідання продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, відкладено підготовче засідання до 21.09.2021 р.

Підготовчі засідання, призначені на 21.09.2021 та 05.10.2021 не відбулись у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді, подальший розгляд справи призначено на 26.10.2021 р. о 10:30 год.

Ухвалою від 26.10.2021 року закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 05.11.2021 р.

05.11.2021 р. судом, без виходу до нарадчої кімнати, шляхом занесення секретарем судового засідання до протоколу судового засідання оголошено перерву в судовому засіданні до 17.11.2021 р.

17.11.2021 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини

23.12.2014 р. розпорядженням міського голови Херсонської міської ради № 1029-к враховуючи заяву ОСОБА_1 від 23.12.2020 про прийняття пропозиції, викладеної у листі міського голови від 22.12.2020 № 9-744-5/27, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради. ( а.с. 61).

26.02.2021 р. рішенням V сесії Херсонської міської ради VІІІ скликання "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" № 73 вирішено, зокрема, затвердити структуру виконавчих органів Херсонської міської ради згідно з додатком ( п.1 ); утворити з 01.06.2021 року виконавчі органи Херсонської міської ради за переліком ( п.2), виконавчі органи без статусу юридичної особи Херсонської міської ради ліквідувати - відділ громадських зв`язків ( підпункт 7.2. пункту 7 ) ( а.с. 30-32).

02.03.2021 на виконання пункту 21 рішення Херсонської міської ради від 26.02.2021 № 73 "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" розпорядженням міського голови " Про попередження про можливе вивільнення працівників" № 160 - к вирішено попередити працівників виконавчих органів Херсонської міської ради про можливе вивільнення 31 травня 2021 року, в зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією, зміною чисельності та штату відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, та затвердити їхні списки. (а.с.62-63).

Згідно листа ознайомлення працівників відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради з розпорядженням міського голови від 02.03.2021 № 160-к "Про попередження про можливе вивільнення працівників" ОСОБА_1 був ознайомлений 09.03.2021 р. ( а.с. 64).

19.04.2021 р. Херсонський міський голова листом № 9-473-5/41 у зв`язку із ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради запропонував ОСОБА_1 зайняти посаду головного спеціаліста відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради, беручи до уваги його кваліфікацію та досвід роботи. (а.с. 66)

22.04.2021 р. позивач заявою, адресованою міському голові, повідомив про відхилення вказаної пропозиції, оскільки не було запропоновано усі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. ( а.с. 65).

24.05.2021 р. Херсонський міський голова листом № 9-473-5/41 запропонував ОСОБА_1 зайняти посаду начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків із громадськістю Херсонської міської ради. ( а.с. 68)

26.05.2021 р. позивач листом, адресованим міському голові, повідомив, що на запропоновану посаду начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків із громадськістю, 01.04.2021 було оголошено конкурс, який відбувся 20.05.2021. Оскільки результати конкурсу йому не відомі, дана посада не може розглядатися, як така, що є вакантною, у зв`язку із тим, що учасники конкурсу, які брали участь у ньому, мають переважне право на оскарження його результатів в разі не згоди. ( а.с. 67)

27.05.2021 Херсонський міський голова листом № 9 -603-5/41 запропонував ОСОБА_1 зайняти посаду начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради. ( а.с. 70)

28.05.2021 позивач листом, адресованим міському голові, вважає, що йому некоректно ставиться пропозиція про зайняття посади начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості міської ради за два дні до його вивільнення. Окрім цього, запропонована посада не відповідає його кваліфікаційним вимогам, оскільки відділ правової експертизи не є окремим виконавчим органом у складі структури виконавчих органів міської ради, посади начальника яких, він до цього часу очолював. ( а.с. 69)

31.05.2021 р. розпорядженням Херсонського міського голови № 865-к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради 31 травня 2021 року, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку з ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради. ( а.с. 71).

Вважаючи дане розпорядження Херсонського міського голови протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

V. Норми права, які застосував суд

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначені Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування" № 2493-ІІІ від 07.06.2001 року. (далі - Закон № 2493-ІІІ), яким передбачено, зокрема -

- служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом. (ст. 1 Закону № 2493-ІІІ);

- посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. (ч. 1 ст. 2 Закону № 2493-ІІІ)

- посадами в органах місцевого самоврядування є, серед іншого, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України. (абз. 4 ст. 3 Закону № 2493-ІІІ)

- правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", " Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України. Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України. На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом. ( ст. 7 Закону № 2493-ІІІ)

- крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України. ( частина 1 статті 20 Закону № 2493-ІІІ).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч.1-3 ст.49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

VI. Оцінка суду

З системного аналізу пункту 1 частини першої статті 40, частини другої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при ліквідації, реорганізації, скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.

Водночас вживані в цій нормі поняття "ліквідація", "реорганізація", "скорочення чисельності або штату працівників" стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації за пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.

Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статті 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачем, відповідно до рішення Херсонської міської ради "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" № 73 від 26.02.2021 р., яким затверджено структуру виконавчих органів Херсонської міської ради та утворено з 01.06.2021 року виконавчі органи Херсонської міської ради, відділ громадських зв`язків Херсонської міської ради, як структурний підрозділ, був ліквідований.

Разом з тим, відповідно до підпункту 2.13.6. пункту 2.13. вказаного рішення Херсонської міської ради у складі апарату Херсонської міської ради та її виконавчого комітету створено без статуту юридичної особи - департамент у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю Херсонської міської ради з чисельністю 10 штатних одиниць, у складі відділу по роботі із засобами масової інформації та відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями.

Вказані обставини не заперечувались представником відповідачів в ході розгляду справи.

З огляду на вказане, суд вважає, що по відношенню до структурного підрозділу, в якому працював позивач, не відбулося ліквідації відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради, а мало місце його реорганізація шляхом створення департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю Херсонської міської ради.

А відтак, підставою для звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України є виключено скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими , а не у зв`язку з ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради, як це зазначено в оскаржуваному розпорядженні відповідача-1. ліквідація структурного підрозділу

Як, зазначалось вище, відповідно до положень частини другої статті 49-2 КЗпП України з метою забезпечення гарантії працевлаштування працівника на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок при попередженні працівника про звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.

При цьому, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із реорганізацією, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року в справі №826/19187/16, від 31 березня 2020 року в справі №826/6148/16.

Такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Як встановлено судом, на виконання вимог Кодексу законів про працю України щодо попередження позивача за 2 місяці про наступне вивільнення та щодо пропонування відповідачем -1 вакантних посад в Херсонській міській раді, позивач відмовився від трьох запропонованих йому посад, а саме, посади головного спеціаліста відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості міської ради, посади начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю міської ради, а також посади начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості міської ради.

Втім, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України, які підлягають застосуванню до даних спірних правовідносин, суд наголошує, що звільнення через скорочення штатів допускається за умови неможливості подальшого працевлаштування такої особи, що, в свою чергу, передбачає обов`язок роботодавця запропонувати працівнику всі наявні вакансії в структурі юридичної особи.

Дана позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 29.11.2019 р. по справі № 668/722/15-а (адміністративне провадження №К/9901/62355/18) при розгляді аналогічних спірних правовідносин.

Як встановлено судом та не заперечувалось представником відповідачів відповідно до наявного в матеріалах справи Переліку посад, що були вакантними у виконавчих органах Херсонської міської ради, станом на 09.03.2021 р. ( дата попередження позивача про можливе звільнення) та Переліку посад, що були вакантними у виконавчих органах Херсонської міської ради за період з 09.03.2021 по 31.05.2021 р. ( остання дата перед звільненням) вакантні посади, які за кваліфікаційними вимогами та рівню посади, які займав ОСОБА_1 до звільнення останнього з посади начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради, позивачу не пропонувались. ( а.с.103-106).

Відтак, судом встановлено, а відповідачами не надано доказів зворотного, що позивачу не були запропоновані всі наявні вакансії в структурі юридичної особи в цілому та у новому структурному підрозділі - департаменті у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю міської ради, крім однієї, що вказана вище.

Щодо посилання представника відповідачів на те, що позивач жодним чином не був обмежений у можливості та доступі до конкурсу на зайняття вищих посад у виконавчих органах місцевого самоврядуванні, однак він не подавав документи для участі у відповідних конкурсах, то суд не приймає до уваги, оскільки "пропозиція іншої роботи" в розумінні ст.49-2 КЗпП України передбачає наявність можливості безумовного працевлаштування позивача в установі відповідача, тобто такого працевлаштування, успішність якого залежить виключно від волевиявлення (згоди) позивача, а не від проходження конкурсу на зайняття вакантної посади та визначення його переможцем у такому конкурсі.

Крім того, відповідно до пункт 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 16 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадку ліквідації державного органу, його реорганізації, державному службовцю має бути забезпечена можливість переведення на іншу посаду, в тому числі, і в іншому державному органі, за умови наявності там відповідної вакансії. При цьому, таке переведення здійснюється лише за згодою державного службовця, без конкурсу, та може відбуватися як на рівнозначну, так і на нижчу посаду.

Також судом встановлено, а відповідачем-1 не заперечується, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП України Херсонський міський голова звернувся із поданням до профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників виконавчих органів Херсонської міської ради, та згідно витягу з протоколу № 15 не надано згоди на звільнення позивача у зв`язку із ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради, оскільки він є учасником АТО. ( а.с. 27-28).

З огляду на викладене та враховуючи, що відповідчем-1 не дотримано вимог чинного законодавства при звільнені позивача згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та не було запропоновано йому всіх вакантних посад відповідно до її кваліфікації, суд вважає, що розпорядження від 31.05.2021 № 865-к про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019р. у справі № 817/860/16, від 03.10.2019р. у справі № 826/10460/16 та від 29.01.2020р. у справі №825/1017/17.

Таким чином, скасування розпорядження про звільнення позивача, передбачає поновлення його на посаді, з якої останнього було незаконно звільнено.

Як зазначалось вище, рішенням Херсонської міської ради "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" № 73 від 26.02.2021 р., відділ громадських зв`язків Херсонської міської ради, в якому позивач займав посаду начальника, ліквідовано.

Водночас, суд вказує, що у площині цього спору йдеться не стільки про назву посади і коло повноважень за цією посадою, скільки про необхідність відновити порушене право позивача працювати на посаді в органах місцевого самоврядування, тобто в органі (інституції), з посади у якому його було неправомірно звільнено, з урахуванням, зокрема (але не виключно) його фаху, освітньо-кваліфікаційного рівня, категорії раніше займаної посади.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово наголошував, що повноваження суду при вирішенні трудового спору про поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

Так, повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом юридичної особи, є винятковою компетенцією роботодавця і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатися у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

Обов`язок по працевлаштуванню незаконно звільненого працівника покладений на роботодавця, який у випадку реорганізації структурного підрозділу юридичної особи, продовжує виконувати відповідні завдання і функції.

Аналогічні за своє суттю правові висновки щодо застосування приписів частини першої статті 235 КЗпП України у близьких за змістом правовідносинах висловлено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 26 травня 2021 року у справі № 260/261/20, від 30 вересня 2020 року у справі №826/12050/15, від 10 вересня 2020 року у справі №806/1149/16, від 03 жовтня 2019 року у справі №826/10460/16, від 21 жовтня 2021 року у справі № 809/2894/13-а.

З огляду на правовий статус відповідачів, суд вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача в контексті спірних правовідносин є поновлення ОСОБА_1 на посаду, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, - начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради із дня, наступного за днем звільнення, з 01 червня 2021 року.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати у всіх інших випадках, до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки начальника відділу бухгалтерського обліку і звітності виконавчого комітету Херсонської міської ради від 29.07.2021 за № 07-28/170 ( а.с. 60) заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 23 286,72 грн. (квітень 2021 року - 8655,38 грн., травень 2021 року - 14631,34 грн.).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 24 робочі дні, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 970,28 грн. ( 23 286,72 грн. : 24 р. д.).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з наступного після дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 01 червня 2021 р. по 17 листопада 2021 р., що становить 122 робочих дня.

При обчисленні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд виходить з наступних розрахунків: середньоденна заробітна плата (970,28 грн.) помножена на кількість робочих днів ( 122 р.д. ), що складає 118 374,16 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 червня 2021 р. по 17 листопада 2021 р. включно, яка підлягає стягненню з виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 складає 118 374,16 грн., яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 11 643,36 грн. (середня кількість відпрацьованих у квітні - травні 2021 року днів - 12 ( 24 : 2); середньоденна заробітна плата 970,28 грн. ( 12 х 970,28 грн. = 11 643,36 грн.).

Відтак, рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у сумі 11 643,36 грн. підлягає негайному виконанню.

Водночас, позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного відділу Херсонської міської ради та стягнення з виконавчого комітету Херсонської міської ради на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.05.2021 року із розрахунку 871, 19 грн. за кожен робочий день вимушеного прогулу з вирахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів не підлягають задоволенню, як необґрунтовані та спростовуються вищевказаними висновками суду.

VII. Висновок суду

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2.статті 73 КАС України).

Приписами частини 2 статті 74 КАС України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

VIII. Розподіл судових витрат

Згідно положень ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (ч. 3 ст.139 КАС України)

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, питання розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78,90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( місце проживання АДРЕСА_1 , ронкпп НОМЕР_1 ) до Херсонського міського голови Колихаєва Ігоря Вікторовича (місцезнаходження 73000, м. Херсон, пр-т Ушакова, 37 ), Виконавчого комітету Херсонської міської ради ( 73000, м. Херсон, пр-т Ушакова, 37, ЄДРПОУ 04059958) про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Херсонської міської ради Колихаєва Ігоря Вікторовича від 31.05.2021 № 865-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, - начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради із дня, наступного за днем звільнення, з 01 червня 2021 року.

Стягнути з Виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.06.2021 р. по 17.11.2021 р. включно у сумі 118 374,16 грн. ( сто вісімнадцять тисяч триста сімдесят чотири грн. 16 коп.), яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, - начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11 643,36 (одинадцять тисяч шістсот сорок три) грн. 36 коп., яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 27 листопада 2021 р.

Суддя В.А. Дубровна

кат. 106030000