Рішення № 101484532, 13.10.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року Справа № 160/9759/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіТурлакової Н.В. за участі секретаря судового засіданняЛукомського А.О. за участі: представників позивача представника відповідача Шевельової О.О., Степанюк Н.М. Войчишиної А.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.06.2021 р., складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-12-02-002712-а (ID UA-M-2021-05-13-000025).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради відповідачем 02.06.2021 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. На його думку, вказаний висновок відповідача є необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує його права та законні інтереси, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України. Вказав на те, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання, як вимога Державної аудиторської служби України про вчинення таких дій. Позивач вважає, що при прийнятті спірного висновку щодо зобов`язання останнього здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію «пропорційності». Також, предмет закупівлі визначено позивачем самостійно, у порядку встановленому чинним законодавством, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Предмет закупівлі позивачем визначено за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:45110000-1: Руйнування та знесення будівель і земляні роботи, відповідно до вимог пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020р. №708. Крім того, зазначає, що жодним нормативно-правовим актом у сфері закупівель не визначено суб`єктів владних повноважень, до компетенції яких входить визначення правильності віднесення тих чи інших товарів, робіт, послуг до відповідних кодів Єдиного закупівельного словника. Таким чином, позивачем правильно обрано код Єдиного закупівельного словника у чіткій відповідності до законодавчо визначених вимог та алгоритму дій програми ДП «ПРОЗОРРО».

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що проведеним моніторингом встановлено порушення в частині недотримання позивачем вимог п. 21 ч.1 ст.1 Закону №922 та п.3 розділу І Порядку №708, оскільки, позивач невірно визначив код предмету закупівлі, так як предмет закупівлі «Утримання кладовищ» не відноситься до робіт або послуг у будівельній діяльності та відповідає визначенню за показником четвертої цифри відповідно до Єдиного закупівельного словника як послуги з утримання кладовищ за кодом ДК 021:2015: 98370000-7 - Поховальні та супутні послуги. Також відповідачем на твердження позивача про те, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби підписано незахищеним носієм кваліфікованого електронного підпису, зазначено, що таке твердження є хибним, оскільки відповідно до вимог передбачених Порядком №522 та Законом України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 р. №2155-VIIІ відповідачем оскаржуваний висновок підписано з дотриманням зазначених норм. Вважає оскаржуваний висновок прийнятий з дотримання норм законодавства. Просить в позові відмовити.

03.08.2021 року від позивача, до суду надійшла відповідь на відзив, згідно якої останній заперечував проти доводів викладених відповідачем у відзиві на позовну заяву, основні доводи та заперечення визначені у позові підтримав та наполягає на їх задоволенні.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду і відкрито провадження по справі та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

06 липня 2021 року від Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради на адресу суду надійшло клопотання згідно якого останній просить суд розглянути справу №160/9759/21 за позовною заявою Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження задоволено.

У судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував, у задоволенні позовних вимог просив відмовити.

Заслухавши представників позивача та представника відповідача, дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.

02.12.2020 року на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було розміщено оголошення UA-2020-12-02-002712-a про проведення процедури закупвлі послуги з утримання кладовищ 45110000-1 руйнування та знесення будівель і земляні роботи (утримання кладовищ), очікуваною вартістю 20 231 940,00 грн. із застосуванням забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії - на суму 101 159,70 грн. Тендерна документація з додатками у повному обсязі була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу.

Аукціон відбувся 18.01.2021 року, на торгах було отримано дві пропозиції: ТОВ "КЛІНТАУН" - 20 013 248,22 грн, остаточна пропозиція - 19 911 123,00 грн., ТОВ "АНУБІС-КР" - 20 231 940,00 грн. остаточна пропозиція - 20 012 000,00 грн.

20.01.2021 року уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було прийнято рішення визнати переможцем процедури електронних торгів закупівлі послуги з утримання кладовищ (UA-2020-12-02-002712-a) (ДК 021:2015:45110000-1: Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) ТОВ "КЛІНТАУН".

01.02.2021 року між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та ТОВ "КЛІНТАУН" укладено договір №9-Т на суму 19 911 123,00 грн., та 02.02.2020 року копія договору розміщена на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, а також копія договору наявна в матеріалах справи та була досліджена судом.

Предметом вказаного Договору №9-Т від 01.02.2021р. є: Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги 45110000-1 руйнування та знесення будівель і земляні роботи (утримання кладовищ) (далі - послуги з утримання кладовищ), згідно калькуляції з розрахунком договірної ціни, яка є додатком до даного Договору (Додаток 1) та переліку кладовищ (Додаток 2), які невід`ємними частинами даного договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Згідно Калькуляції з розрахунком договірної ціни (Додаток №1 до Договору №9-Т від 01.02.2021р.) визначено 23 послуги, зокрема: 1) Догляд за намогильними спорудами (братські могили); 2) Видалення секатором порослі дерев; 3) Видалення секатором порослі кущів; 4) Розкрижування повалених дерев (в аварійних ситуаціях, складних погодних умовах та ін.); 5) Омолодження старих дерев листяних порід; 6) Знесення сухих та аварійних дерев; 7) Косіння трав мотокосою; 8) Згрібання скошеної трави; 9) Підмітання території; 10) Перенесення сміття з ділянок поховань; 11) Прибирання громадських вбиралень та оброблення їх дезинфікуючими засобами; 12) Очищення газонів (зеленої зони) від випадкового сміття; 13) Очищення газонів (зеленої зони) від опалого листя, гілля, сміття при середній засміченності; 14) Очищення контейнерів від сміття об`ємом не менше 0,75 м3, які встановлюються виконавцем; 15) Посипання території протиожеледними матеріалами; 16) Згрібання снігу, який щойно випав, товщиною шару більше 2 см у вали або купи; 17) Підмітання території кладовища від снігу, який щойно випав (товщиною до 0,02м), без попереднього оброблення території інертними матеріалами або реагентами; 18) Очищення території з удосконаленим покриттям від ущільненого снігу; 19) Перевезення працівників та інвентарю; 20) Перевезення сміття; 21) Навантаження сміття механізованим способом; 22) Навантаження сміття на транспортні засоби вручну (вилами, лопатами); 23) Очищення території кладовищ від снігу механізованим способом.

На підставі доручення Державної аудиторської служби №003100-18/5769-2021 від 12.05.2021р., та керуючись ч.2 ст.8 Закону №922 Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ від 13.05.2021 № 244 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», яким розпочато проведення моніторингу процедури закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Департаменту розвитку інфраструктури міста виконавчого комітету Криворізької міської ради, унікальний номер якої UA-2020-12-02-002712-a.

У термін з 13.05.2021 по 02.06.2021 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту розвитку інфраструктури міста виконавчого комітету Криворізької міської ради UA-2020-12-02-002712-a, за результатами якого відповідачем складено, підписано та 02.06.2021р. оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-02-002712-a.

Предметом аналізу моніторингу закупівлі: UA-2020-12-02-002712-a були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами моніторингу установлено порушення вимог пункту 21 частини 1 статті 1 Закону, згідно якого, предмет закупівлі послуг визначається замовником та за показником четвертої цифри класифікатора ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 № 1749, зокрема відповідно до оголошення, річного плану ID: UA-Р-2020-12-02-004668-с, повідомлення про намір укласти договір замовником визначено вид предмета закупівлі «утримання кладовищ» як послуги за кодом ДК 021:2015:45110000-1 — Руйнування та знесення будівель і земляні роботи. Проте, вищевказаний предмет закупівлі не відноситься до робіт або послуг у будівельній діяльності та відповідає визначенню за показником четвертої цифри відповідно до Єдиного закупівельного словника як послуги з утримання кладовищ за кодом ДК 021:2015: 98370000-7 — Поховальні та супутні послуги. Тож, на порушення норми п.3 розділу І Наказу №708, Замовником невірно визначено код предмету закупівлі. Частиною першою статті 25 Закону визначено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. В оголошенні про проведення відкритих торгів та у пункті 2 розділу 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника, оприлюднених на сайті Уповноваженого органу, сума тендерного забезпечення при закупівлі послуг визначена у сумі 101159,70 грн, що не перевищує 3 відсотки очікуваної вартості закупівлі послуг.

Крім того, у Висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 01.02.2021 № 9-Т з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.

Не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи даний адміністративний спір, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України “Про публічні закупівлі” від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, (далі-Закон №922).

Відповідно до п.21 ч.1 ст.1 Закону №922 встановлено, що послуги – будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Згідно до п.22 ч.1 ст.1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Як встановлено судом, наказом Східного офісу Держаудитслужби від 13.05.2021 №244 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, доручення Державної аудиторської служби України від 12.05.2021 №003100-18/5769-2021 розпочато проведення моніторингу процедури закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, унікальний номер якої UA-2020-12-02-002712-а, оприлюдненої 02.12.2020р.

Вказаний наказ Східного офісу Держаудитслужби від 13.05.2021 №244 є чинним, доказів оскарження матеріали справи не містять.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у термін з 13.05.2021 по 02.06.2021 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту розвитку інфраструктури міста виконавчого комітету Криворізької міської ради UA-2020-12-02-002712-a, за результатами якого відповідачем складено, підписано та 02.06.2021р. оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-02-002712-a.

Щодо встановленого відповідачем за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-02-002712-а порушення Замовником вимог п. 21 ч.1 ст.1 Закону №922 та п.3 розділу І Порядку №708, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що відповідно до оголошення, річного плану ID: UA-P-2020-12-004668-C, повідомлення про намір укласти договір Замовником визначено вид предмета закупівлі «Утримання кладовищ» як послуги за кодом ДК 021:2015: 45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (Порядок №1082).

Згідно п.12 Порядку №1082 під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо:

назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі - послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи);

коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, їх назви.

Відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі.

Згідно із п.3 розділу І Наказу №708 предмет закупівлі послуг визначається Замовником згідно з п.21 ч.1 ст.1 Закону №922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відтак, Єдиний закупівельний словник є Національним класифікатором України ДК 025:2015, який затверджений наказом Мінекономрозвитку України від 23.12.2015 №1749.

Так, Національний класифікатор Єдиний закупівельний словник (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створення ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримання участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Єдиний закупівельний словник згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).

Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників. В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг - предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів. Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів: перший рівень складає літера, що позначає секцію; другий рівень складає літера, що позначає групу; третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ. Остання цифра контрольна

Судом встановлено, що позивач провів закупівлю послуг з утримання кладовищ очікуваною вартістю 20 231 240,00 грн. Процедура закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою. Предмет закупівлі визначено за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника (або ж CPV) ДК 021:2015:45110000-1: Руйнування та знесення будівель і земляні роботи.

Структура коду CPV виглядає таким чином:

Підрозділи визначаються першими двома цифрами коду, наприклад:

- 03000000-1 Сільськогосподарська, фермерська продукція, продукція рибальства, лісівництва та супутня продукція;

- 45000000-7 Будівельні роботи.

Групи визначаються за першими трьома цифрами коду, наприклад:

- 03100000-2 Сільськогосподарська продукція та продукція рослинництва;

- 45100000-8 Підготовка будівельного майданчика.

Класи визначаються першими чотирма цифрами коду, наприклад:

- 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва;

- 45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи.

Останні три цифри встановлюють більш високий рівень уточнення в рамках категорії, наприклад:

- 45112714-3 Благоустрій кладовищ;

- 45232121-6 Прокладання зрошувальних трубопроводів.

Разом з тим, судом було досліджено Договір №9-Т від 01.02.2021р. та Калькуляція з розрахунком договірної ціни (Додаток №1 до Договору №9-Т від 01.02.2021р.) в якій визначено 23 послуги, зокрема: 1) Догляд за намогильними спорудами (братські могили); 2) Видалення секатором порослі дерев; 3) Видалення секатором порослі кущів; 4) Розкрижування повалених дерев (в аварійних ситуаціях, складних погодних умовах та ін.); 5) Омолодження старих дерев листяних порід; 6) Знесення сухих та аварійних дерев; 7) Косіння трав мотокосою; 8) Згрібання скошеної трави; 9) Підмітання території; 10) Перенесення сміття з ділянок поховань; 11) Прибирання громадських вбиралень та оброблення їх дезинфікуючими засобами; 12) Очищення газонів (зеленої зони) від випадкового сміття; 13) Очищення газонів (зеленої зони) від опалого листя, гілля, сміття при середній засміченності; 14) Очищення контейнерів від сміття об`ємом не менше 0,75 м3, які встановлюються виконавцем; 15) Посипання території протиожеледними матеріалами; 16) Згрібання снігу, який щойно випав, товщиною шару більше 2 см у вали або купи; 17) Підмітання території кладовища від снігу, який щойно випав (товщиною до 0,02м), без попереднього оброблення території інертними матеріалами або реагентами; 18) Очищення території з удосконаленим покриттям від ущільненого снігу; 19) Перевезення працівників та інвентарю; 20) Перевезення сміття; 21) Навантаження сміття механізованим способом; 22) Навантаження сміття на транспортні засоби вручну (вилами, лопатами); 23) Очищення території кладовищ від снігу механізованим способом.

З аналізу вказаних послуг, суд приходить до висновку, що зазначені послуги не відносяться до коду 45110000-1 «Руйнування та знесення будівель і земляні роботи», оскільки переважно складаються з «Послуги з обслуговування кладовищ» код 98371111-5.

Так, відповідно до Єдиного закупівельного словника послуги з утримання кладовищ визначені за кодом ДК 021:2015: 98370000-7 Поховальні та супутні послуги, де:

- перші дві цифри визначають розділ (98000000-3 Інші громадські, соціальні та особисті послуги);

- перші три цифри визначають групу (98300000-6 Послуги різні);

- перші чотири цифри визначають клас (98370000-7 Поховальні та супутні послуги);

- перші п`ять цифр визначають категорію (98371111-5 Послуги з обслуговування кладовищ).

Отже, згідно з Єдиним закупівельним словником більший ступінь деталізації в межах класу «45110000-1» до категорії «45112714-3» відносять послуги (роботи), які передбачають «Благоустрій кладовищ».

Таким чином, суд приходить до висновку, що встановлене відповідачем порушення Замовником вимог п. 21 ч.1 ст.1 Закону №922 та п.3 розділу І Порядку №708 відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, позивач невірно визначив код предмету закупівлі, так як предмет закупівлі «Утримання кладовищ» не відноситься до робіт або послуг у будівельній діяльності та відповідає визначенню за показником четвертої цифри відповідно до Єдиного закупівельного словника як послуги з утримання кладовищ за кодом ДК 021:2015: 98370000-7 - Поховальні та супутні послуги.

Щодо розміру тендерного забезпечення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.25 Закону №922 визначено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Згідно з абз.3 ч.1 ст.25 Закону №922 розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Суд зазначає, що в оголошенні про проведення відкритих торгів та у висновку про результати моніторингу закупівлі за №UA-2020-12-02-002712-а встановлено, що визначена Замовником сума тендерного забезпечення у розмірі 101159,70 гривень, не перевищує 3 відсотки очікуваної вартості закупівлі послуги, відповідно не суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, суд зазначає, що форму висновку та порядок заповнення встановлено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552.

Відповідно до пп.2 п.1 Розділу III Порядку №522, яким врегульовано Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, встановлено, що у пункті 1 зазначаються питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до п. 1 оскаржуваного Висновку, Східним офісом Держаудитслужби були зазначені питання, що стали предметом аналізу дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації.

Таким чином, дії відповідача відповідають вимогам Закону №922 та Порядку №522, оскільки зазначене у Висновку питання щодо розміру тендерного забезпечення - є підтвердженням того, що встановлений Замовником розмір тендерної пропозиції, не перевищує 3 відсотки очікуваної вартості закупівлі послуг, а отже Департаментом визначений вірно.

Додаткового суд звертає увагу, що згідно ч.7 ст.8 Закону №922 встановлено вимоги щодо змісту висновку. Пунктами 4-5 ч.7 ст.8 Закону №922 визначено, що у висновку обов`язково зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із п.2, 3 Розділу III Порядку № 552 у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до п.3 оскаржуваного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором послуг №9-Т від 01.02.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відтак, висновок містить зобов`язання усунути правопорушення та у разі неможливості усунення порушення позивач не позбавлений права опублікувати інформацію про причину неможливості усунення виявлених порушень відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону №922. Варіанти можливої правомірної поведінки передбачені частиною 8 статті 8 Закону №922 відображено у висновку.

Разом з тим, Департамент в позовній заяві вказує, що висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки Офіс не мав права зобов`язувати усунути порушення шляхом розірвання договору.

Проте суд не погоджується з таким твердженням позивача, оскільки вимога Офісу у Висновку щодо усунення порушень, а саме вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором послуг від 01.02.2021 №9-Т - є єдиним шляхом усунення порушення. При цьому, позивач не позбавлений права опублікувати інформацію про причину неможливості усунення виявлених порушень або аргументовані заперечення відповідно до абз.2 ч. 8 ст.8 Закону №922.

Відповідно до статті 65 Господарського кодексу України встановлено, що керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Таким чином, суд звертає увагу, що вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором послуг від 01.02.2021 №9-Т покладається на керівника підприємства та відноситься до його компетенції.

Крім того, позивач в позовній заяві зазначає, що висновок мав бути підписаний КЕП виключно на захищеному носії.

Законом України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 №2155-VIII визначено правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Відповідно до п.23 ч.1 ст.1 Закону №2155 кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону №2155 встановлено, що кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону.

Відповідно до п.3 Розділу І Порядку №522 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форми висновку) в електронній системі закупівель.

Згідно п. 4 Розділу І Порядку №522 підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Відповідно до п.5 Розділу І Порядку №552 встановлено, що для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Згідно інформації наданої у листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 №1/06-3-1587 встановлено, що до 31.12.2021 року існує можливість використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

При цьому, на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» в розділі «Висновок про результати моніторингу закупівлі» - Електронний підпис – Перевірити, містяться наступні дані: Підписувач: ОСОБА_1 , ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС, Назва органу: Східний офіс Держаудитслужби, Мітка часу: 02.06.2021 16:56:21. Підписувач: Переверзєва Тетяна Віталіївна, ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС, Назва органу: Східний офіс Держаудитслужби, Мітка часу: 02.06.2021 17:49:14. Підписувач: Васильєв Олександр Володимирович, ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС, Назва органу: Східний офіс Держаудитслужби, Мітка часу: 02.06.2021 18:11:41.

Таким чином, суд вважає помилковим твердження позивача стосовно того, що висновок є протиправним, оскільки підписано незахищеним носієм особистих ключів, оскільки висновок підписано з дотриманням норм діючого законодавства України.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.06.2021 р., складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-12-02-002712-а (ID UA-M-2021-05-13-000025) є обґрунтованим та таким, що прийнятий у спосіб на підставі та відповідно до наданих повноважень, з врахування всіх істотних обставин.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, відповідачем доведено правомірність вчинених дій, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська обл.. м.Кривий Ріг, пл.Молодіжна, б.1, ЄДРПОУ 03364234) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 22, корп.2, ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Турлакова