Рішення № 101391578, 16.11.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

16 листопада 2021 року м. Ужгород№ 260/2908/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої – судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання – Кустрьо В.М.,

за участю:

представник позивача – не з`явився,

представник відповідача – не з`явився,

представник третьої особи – не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Закарпатській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур Конструкціон Інтернешенл" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 16 листопада 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 26 листопада 2021 року.

Служба автомобільних доріг у Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби,третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур Конструкціон Інтернешенл", в якій просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-010515-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 02 лютого 2021 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою "Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів-Самбір –Ужгород на ділянці км 169+500 – км 172+400, Закарпатська область".

28 квітня 2021 року за результатами здійснення закупівлі між позивачем та переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Онур Конструкціон Інтернешнл" укладено договір № 15 на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів-Самбір-Ужгород на ділянці км 169+500 – км 172+400, Закарпатська область.

10 червня 2021 року Північно-Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 255 від 10.06.2021 року про проведення моніторингу вищевказаної закупівлі.

25 червня 2021 року відповідачем у ЦБД «ProZorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-010515-а, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що за результатами моніторингу встановлено, що у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" не надано розрахунок та документального підтвердження договірної ціни тендерної пропозиції, чим порушено вимоги п.п. 3.7 п. 3 розділу 6 тендерної документації. На переконання відповідача, вищевказане порушення полягає в тому, що зміст тендерної пропозиції не відповідає вимогам тендерної документації. Відтак, висновок моніторингу закупівлі є обґрунтованим та містить законну вимогу щодо дотримання норм чинного законодавства України, а відтак відсутні підстави для його скасування.

Позивач надав суду відповідь на відзив, в якому зазначив, що вимога про надання розрахунку та документального підтвердження договірної ціни адресована саме переможцю торгів, який за результатами проведеного аукціону змінює статус учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі, та стосується договірної ціни предмету закупівлі, визначеної електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Тобто, передбачені у п. 3.7 п. 3 розділу 6 тендерної документації вимоги щодо надання переможцем розрахунку договірної ціни та документального підтвердження не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені.

Відповідач надав суду заперечення, в яких зазначив, що оскільки згідно вимог тендерної документації переможець надає замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог п. 3.3 цього розділу до моменту підписання договору про закупівлю, то вказана договірна ціна повинна бути завантажена в складі тендерної пропозиції учасника закупівлі на вебпортал уповноваженого органу.

Представник третьої особи надав суду пояснення, в яких підтримав вимоги позовної заяви та зазначив, що вимоги п.п. 3.7 п. 3 «Проект договору про закупівлю» розділу 6 «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» тендерної документації стосуються порядку та правил складення замовником проекту договору про закупівлю, який подається замовником разом з тендерною документацією. Розділ 6 «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» містить положення і регламентує порядок дій в результаті торгів та порядок укладення договору про закупівлю з переможцем торгів, та не регламентує порядок подання тендерних пропозицій учасниками.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, однак 15 листопада 2021 року надіслав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача та представник третьої особи в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце його проведення.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта

Згідно вимог ч.4 ст. 229 КАС України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (в тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що 02 лютого 2021 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів-Самбір - Ужгород на ділянці км 169 +500 – км 172+400, Закарпатська область».

28 квітня 2021 року за результатами здійснення Закупівлі між Позивачем та переможцем - Товариством з обмеженою відповідальність «Онур Конструкціон Інтернешнл» було укладено Договір №15 на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів-Самбір - Ужгород на ділянці км 169 +500 – км 172+400, Закарпатська область.

10 червня 2021 року Північно-Східним офісом Держаудитслужби на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, прийнято наказ № 255 від 10.06.2021 р. про початок моніторингу закупівель.

25 червня 2021 року Відповідачем у ЦБД «ProZorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-010515-а.

Відповідно до констатуючої частини, за результатами моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешенл" умовам тендерної документації встановлено, що відповідно до підпункту 3.7. пункту З розділу 6 тендерної документації розрахунок договірної ціни тендерної пропозиції має бути складений згідно СОУ 42.1-37641918-050:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту» далі – СОУ). Ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) розраховується, виходячи з установлених Додатком 3 тендерної документації обсягів та видів робіт і витрат з капітального ремонту з урахуванням інших витрат, визначених на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах. Вартість тендерної пропозиції (договірної ціни) та всі інші ціни повинні бути чітко визначені. Документальне підтвердження ціни тендерної пропозиції повинно включати: - договірну ціну і урахуванням обсягів, визначених в Додатку 3 тендерної документації: - пояснювальну записку до договірної ціни: - локальні кошториси: - відомості ресурсів до локальних кошторисів: - калькуляції (розрахунки) вартості матеріалів, якщо планується їх виготовлення на власних підсобних господарствах: - довідка вартісних показників машин та механізмів по бухгалтерському обліку; - зведена таблиця ціни експлуатації будівельних машин; - підсумкова відомість ресурсів; - розрахунки загальновиробничих витрат; - розрахунок адміністративних витрат; - розрахунок прибутку; - розрахунки інших витрат (відряджень, роз`їзних. перевезень робітників, перебазувань тощо) за наявності в договірній ціні; - розрахунки показників для визначення загальновиробничих та адміністративних витрат; - розрахунок розміру заробітної плати. Так, у складі тендерних пропозицій учасників ТОП «Автомагістраль - Південь» та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешенл" не надано розрахунок та документального підтвердження договірної ціни тендерної пропозиції, чим порушено вимоги підпункту 3.7. пункту 3 розділу 6 тендерної документації. Таким чином, відповідно до абзацу 2 пункту другого частини 1 статті Закону замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, у висновку моніторингу зазначено, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення №43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абз.2 ст.1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч.2, ч.3 ст.2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. №922 -VIII редакція від 19.04.2020р. (далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ст.2 Закону 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Держаудитслужба, відповідно до п.7 Положення №43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Північно-Східний офіс держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Повноваження відповідача на проведення вищевказаного моніторингу підтверджуються дорученням Держаудитслужби від 07.06.2021 р. № 003100-18/7042-2021.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у відповідача були наявні повноваження на здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-02-02-010515-а.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі – Закон № 922).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Згідно з ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Тендерна документація на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення 11-13 Львів-Самбір -Ужгород на ділянці км 169+500 - км 172+400, Закарпатська область ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), затверджена рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Закарпатській області, протокол від 02.02.2020 №' 34.

Підпунктом 1.1 пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям (надасться згідно і Додатком 1 до цієї документації);

- інформацією щодо відповідності Учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (надасться згідно з Додатком 2 до цієї документації);

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (надаються згідно з пунктом 6 розділу 3 цієї документації та згідно з Додатком 3 – Технічне завдання до цієї документації). Учасник також надає оригінал листа-згоди, в якому погоджується з усіма пунктами Додатку З (Технічним завданням) до тендерної документації та завантажує у складі тендерної пропозиції Технічне завдання та відомості обсягів робіт);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника Учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції (надаються згідно з Додатком 4 до цієї документації);

- проект договору без додатків, підготовлений у відповідності з Додатком № 5 до тендерної документації, який повинен бути заповнений для сторони учасника, підписаний керівником чи уповноваженою особою Учасника. Також, учасник надає оригінал листа-згоди в якому підтверджує згоду з усіма істотними умовами договору;

- документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції (надасться згідно з пунктом 2 розділу 3 цієї документації);

- інформацією про субпідрядника (субпідрядників), (надасться згідно з підпунктом 8.1 та 8.2. пункту 8 розділу 3 цієї документації);

- гарантійний Лист (надасться згідно з додатком 6 до цієї документації);

- Інші документи (надається згідно з додатком 7 до цієї документації).

Таким чином, згідно вимог п.п. 1.1 пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен завантажити проект договору без додатків, підготовлений відповідно до Додатку № 5 Тендерної документації.

Так, у Додатку 5 Тендерної документації міститься Проект договору № на закупівлю робіт з Капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів-Самбір- Ужгород на ділянці км 169+500 - км 172+400, Закарпатська область, згідно тексту якого в розділі XXI «Додатки до договору» передбачено такі Додатки: №1 Договірна ціна; №2 Календарний план робіт; №3 Графік фінансування.

Таким чином, договірна ціна є саме додатком до договору, який укладається з переможцем торгів, а згідно вимог тендерної документації учасниками повинен бути завантажений проект договору без додатків.

Крім цього, абзацом 4 підпункту 1.1. пункту 1 Додатку 7 «Інші Документи» Тендерної документації визначено, що в складі тендерної пропозиції учасник подає за підписом керівника або уповноваженої посадової особи учасника «Лист (-и) Зобов`язання», який ( і) містить (-ять) наступні гарантії учасника, зокрема вартість тендерної пропозиції учасника включає в себе повний комплекс робіт, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, вказаних в Додатку 3 до тендерної документації.

Учасником ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» у складі своєї тендерної пропозиції завантажено файл « 9 додаток 5.pdf», в якому міститься Лист-згода Вих. №9/31/т від 03.03.2021 р. та Проект договору № на закупівлю робіт з Капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів-Самбір-Ужтород на ділянці км 169+500 - км 172+400, Закарпатська область, вих.. № 9/30/т від 03.03.2021 p., оформлений згідно вимог Тендерної документації. Також у завантаженому ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» файлі « 9 додаток 4, 7. pdf» міститься гарантійний лист-зобов`язання вих.№9/26/т від 03.03.2021 р..

Учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своєї тендерної пропозиції завантажено файл « 5. Погодження з проектом договору.pdf», в якому міститься Лист-погодження вих. № 10515/16-11-13 від 01 березня 2021 року та проект договору № на закупівлю робіт з Капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів-Самбір-Ужгород на ділянці км 169+500 км 1721400, Закарпатська область, вих. № 10515/23-11-13 від 01 березня 2021 року, оформлений згідно вимог Тендерної документації.

Також у завантаженому ТОВ «Автомагістраль-Південь» файлі « 9. Інші документи.pdf» міститься лист зобов`язання вих. № 10515/6-Н-ІЗ від 01 березня 2021 року.

Таким чином, учасником ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» та учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» дотримані вимоги підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації та відповідно Додатку № 5 до Тендерної документації, а також абзац 4 підпункту 1.1. пункту 1 Додатку 7 «Інші Документи» Тендерної документації.

Відповідач в констатуючій частині оскарженого висновку зазначає, що у складі тендерних пропозицій учасників закупівлі ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» не надано розрахунок та документального підтвердження договірної ціни тендерної пропозиції, чим порушено вимоги підпункту 3.7. пункту 3 розділу 6 тендерної документації.

В той час розділ 6 тендерної пропозиції «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» та містить положення щодо результатів торгів та укладення договору про закупівлю з переможцем торгів.

Підпунктом 3.5 пункту 3 розділу 6 визначено, що невід`ємною частиною договору, який буде укладений за результатами відкритих торгів, є договірна ціна.

Договірна ціна - це ціна Переможця процедури закупівлі за результатами аукціону.

Відповідно до підпункту 3.7 пункту 3 розділу 6 Тендерної документації розрахунок договірної ціни тендерної пропозиції має бути складений згідно СОУ 42.1-37641918- 050:201S "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту" (далі - СОУ).

Ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) розраховується, виходячи з установлених Додатком 3 тендерної документації обсягів та видів робіт і витрат з капітального ремонту з урахуванням інших витрат, визначених на підставі нормативної погреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах. Вартість тендерної пропозиції (договірної ціни) та всі інші ніші повинні бути чітко визначені.

До ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) мають бути надані розрахунки за статтями витрат договірної ціни.

Поточні ціни на матеріали визначаються за обґрунтованою (як правило, найменшою при всіх рівних характеристиках) ціною матеріальних ресурсів на підставі проведеного аналізу поточних ціп на ринку матеріалів у регіоні. Аналіз цін проводиться з урахуванням транспортної складової.

При виконанні робі і із застосуванням наявних машин та механізмів, не передбачених нормами, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов їх надання, з обов`язковим наданням економічно - обґрунтованих розрахунків.

Розрахунок заробітної плати виконується на підставі нормативно-розрахункових трудовитрат і вартості людино-години. Вартість людино-години обчислюється згідно СОУ 42.1-37641918-050:2018 "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту".

Ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) вказується з урахуванням усіх податків, зборів та обов`язкових платежів, які сплачу» учасник згідно обраної системи оподаткування, з вказівкою та урахуванням зворотних сум.

До ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) не включаються витрати пов`язані з укладенням договору.

Документальне підтвердження ціни тендерної пропозиції повинно включати: договірну ціну з урахуванням обсягів, визначених в Додатку 3 тендерної документації: пояснювальну записку до договірної ціни; локальні кошториси; відомості ресурсів до локальних кошторисів; калькуляції (розрахунки) вартості матеріалів, якщо планується їх виготовлення на власних підсобних господарствах; довідка вартісних показників машин га механізмів по бухгалтерському обліку; зведена таблиця ціни експлуатації будівельних машин; підсумкова відомість ресурсів; розрахунки загальновиробничих витрат; розрахунок адміністративних витрат: розрахунок прибутку; розрахунки інших витрат (відряджень, роз`їзних, перевезень робітників, перебазувань тощо) за наявності в договірній ціні; розрахунки показників для визначення загальновиробничих та адміністративних витрат; розрахунок розміру заробітної плати.

Ціна тендерної пропозиції вказується з ПДВ та з урахуванням сплати всіх необхідних податків та зборів.

До ціни тендерної пропозиції не включаються виграти, пов`язані з підготовкою і поданням тендерної пропозиції та укладенням договору.

Учасник-переможець відповідає за одержання необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, запропоновані на торги, та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.

Таким чином, вимога про надання розрахунку та документального підтвердження договірної ціни тендерної пропозиції стосується переможця закупівлі та його тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону, згідно вимог п.п. 3.7 п. 3 розділу 6 тендерної пропозиції.

З огляду на вищенаведене, учасниками закупівлі ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» виконано вимоги тендерної документації та в складі їхніх тендерних пропозицій надані документи згідно вимог розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації та відповідних додатків до Тендерної документації, посилання на які міститься у цій Інструкції, а тому підстав для відхилення тендерних пропозицій цих учасників у Замовника не було.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку, що твердження відповідача про порушення позивачем вимог п.п. 3.7 п. 3 розділу 6 тендерної документації є безпідставними та необґрунтованими.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

У констатуючій частині оскарженого висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач посилається на приписи статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є: здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до п. 7 Порядку № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Однак, суд зазначає, що в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не зазначено, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, суд зазначає, що всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Про необхідність дотримання принципу пропорційності у співвідношенні з виявленими недоліки у сфері публічних закупівель Верховний Суд вказав у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а про визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вже встановлено судом, 28 квітня 2021 року за результатами здійснення Закупівлі між позивачем та переможцем - Товариством з обмеженою відповідальність «Онур Конструкціон Інтернешнл» було укладено Договір №15 на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-13 Львів-Самбір - Ужгород на ділянці км 169 +500 – км 172+400, Закарпатська область.

Таким чином, надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В той же час, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, код ЄДРПОУ 25449824) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (м. Харків, Майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур Конструкціон Інтернешенл" (м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, буд. 22 А, нежитлове приміщення з № 1 по № 14, групи приміщень № 309, код ЄДРПОУ 32851616) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі – задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-010515-а.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (м. Харків, Майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, код ЄДРПОУ 25449824) сплачений судовий збір в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька