Рішення № 101329435, 23.11.2021, Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська

Справа № 209/1535/21

Провадження № 2/209/911/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м. Кам`янське

Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді – Замкової Я.В.

за участі секретаря – Погрібної О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кравець Олена Олександрівна, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Осельський Євген Сергійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кравець Олени Олександрівни № 651 від 07.02.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» заборгованості за кредитним договором № 2007188368 від 11.12.2013 року в розмірі 69427 гривень 79 копійок.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що 27.04.2021 року на його адресу реєстрації надійшла постанова приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Осельського Євгена Сергійовича про арешт майна боржника від 19.04.2021 року. З вказаної постанови приватного виконавця та Автоматизованої системи виконавчого провадження Гупало Г.С. стало відомо, що приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Осельським Є.С. 18.03.2020 року було відкрите виконавче провадження № 61596844, у якому він є боржником, а стягувачем у даному виконавчому провадженні є ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс». Крім того, з даної постанови про арешт майна боржника йому стало відомо, що 07.02.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравець Оленою Олександрівною вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 651 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» заборгованості за кредитним договором № 2007188368 від 11.12.13, яка складає: 42322,71 грн. заборгованість по основному боргу, заборгованості по відсоткам становить 27105,08 грн. Позивач зазначає, що він жодних відносин з ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс» не мав, будь-яких договорів з відповідачем не укладав, у тому числі кредитних, будь-яких листів, повідомлень, претензій від ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс» щодо підстав, розміру та наявності заборгованості на його адресу не надходило, а відповідно він не маю ніякої заборгованості перед ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс»», а тому йому невідомі підстави, з яких відповідач має право вимагати від нього сплати будь-якої заборгованості. Крім того, позивачу взагалі не відомо про існування кредитного договору № 2007188368 від 11.12.2013 року, ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс» на його адресу письмову вимогу щодо усунення порушення за вказаним договором не направляло. Враховуючи вказане, вважає, що дії відповідача є протиправними, оскільки у нього відсутня кредитна або будь-якої інша заборгованості перед ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс», останнє ніяким способом не повідомляло його про намір вчинення виконавчого напису, а відповідно можливо прийти до висновку, що надані відповідачем документи не могли дати нотаріусу можливості встановити безспірність заборгованості позивача та вчинити виконавчий напис. Таким чином позивач вважає, що порушена процедура вчинення виконавчого напису та спірним питанням є сам факт існування заборгованості та її розміру.

Ухвалою суду від 19 травня 2021 року відкрито провадження у цивільній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання.

07.06.2021 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс» просили відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 . На обґрунтування відзиву зазначили, що 11 грудня 2013 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено Кредитний договір №2007188368, у відповідності до якого останній отримав кошти у розмірі 46750 грн. 00 коп. із нарахуванням процентів за користування кредитними коштами у розмірі 15% річних.У зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 умов Кредитного договору утворилася кредитна заборгованість.Відповідно до п 3.6. Кредитного договору банк має право відступити повністю чи частково свої права вимоги за Кредитним договором та/чи Угодою третій особі.На підставі цього, 13 червня 2016 року між ПАТ «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» було укладено Договір факторингу №13/06/16 від 13.06.2016 року, відповідно до якого ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» набуло право Нового кредитора до Позивача за Кредитним договором №2007188368 від 11.12.2013 року.Після укладання даного договору, «ОТП Банк» було направлено повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором. В подальшому, 29 січня 2019 року між ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» та ТОВ «ФК «Прайм Альянс» було укладено Договір факторингу №29/01/19-2 від 29.01.2019 року, відповідно до якого ТОВ «ФК «Прайм Альянс» набуло право Нового кредитора до Позивача за Кредитним договором №2007188368 від 11.12.2013 року.На підставі зазначеного договору, 01 березня 2019 року Позивачу було направлено цінним листом з описом вкладення повідомлення про відступлення прав вимоги грошових зобов`язань та вимогу про погашення заборгованості за Кредитним договором.Даною вимогою позивача було повідомлено про наявну заборгованість, відповідно до зазначеного договору і про необхідність у її погашенні протягом 30-ти календарних днів. Також було проінформовано позивача й про наміри ТОВ «ФК «Прайм Альянс» звернутися до нотаріуса з метою стягнення безспірної заборгованості у позасудовому порядку, якщо протягом встановленого строку вимога залишиться без задоволення.Направлення вимоги можна підтвердити списком №16029-2-182-105 згрупованих поштових відправлень цінних листів з описом вкладень та квитанцією про оплату з Укрпошта.Отже, з вищенаведеного слідує висновок, що ТОВ «ФК «Прайм Альянс» набуло право грошової вимоги до ОСОБА_1 за Кредитним договором №2007188368 від 11.12.2013 року (а.с. 71-72).

04.10.2021 року до суду від представника позивача адвоката Стребіж А.О. надійшла уточнена позовна заява, згідно якої представник позивача зазначила, що приватним нотаріусом було недотримано умов вчинення виконавчого напису у зв`язку із неподання стягувачем документів на підтвердження безспірності заборгованості боржника. Укладений між банком та позивачем кредитний договір (договір про надання споживчого кредиту № 2007188368 від 11.12.2013 року), який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. (Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.10.2020 року у справі № 172/1652/18). Щодо документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання зазначила, що вони взагалі відсутні. Згідно наданих приватним нотаріусом документів, встановлено, що йому для вчинення виконавчого напису не були надані ані додаток № 1 «Графік платежів» до договору, який є його невід`ємною частиною договору (відповідно треба рахувати, що нотаріусу не наданий кредитний договір), ані будь-який документ, підтверджуючий виконання даного договору з боку кредитора щодо перерахунку коштів позичальнику на розрахунковий рахунок та видачу позичальнику готівкових коштів через касу банку. Згідно договору факторингу № 13/06/16 від 13.06.2016 року, додатків до даного договору, актів приймання-передачі реєстрів боржників (згідно тексту: кількість боржників-143, кількість боржників-31 228), які були надані нотаріусу, взагалі не вбачається факт передачі фактору права вимоги саме за кредитним договором №2007188368 від 11.12.2013 року та відсутній будь-який документ (доказ) наявності у банка на момент укладення договору факторингу права вимоги за вказаним кредитним договором та розміру заборгованості. Згідно договору факторингу № 29/01/19-2 від 29.01.2019 року, який був наданий нотаріусу, теж не вбачається факт передачі фактору права вимоги саме за кредитним договором № 2007188368 від 11.12.2013 року. Що стосується документа, наданого нотаріусом та засвідченого директором ТОВ «ФК «Прайм Альянс», який має назву «розрахунок заборгованості», то цей документ не є випискою з рахунку боржника в розумінні чинного законодавства та не містить відомостей розміру грошових коштів перерахованих позивачу, дати їх перерахування та строків погашення. Зазначає, що нотаріусу взагалі не було надано документу підтверджуючого перерахунок коштів від ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_1 , тобто відсутній взагалі факт отримання позивачем кредитної лінії у вигляді перерахунку грошових коштів на рахунок ОСОБА_1 . Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису, у нотаріуса була відсутня, передбачена чинним законодавством, виписка з рахунку боржника (документів, підтверджуючих безспірність заборгованості боржника). Враховуючи вищевикладене, вважає, що нотаріусу не було надано, ані кредитний договір, ані документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, тому у нотаріуса були відсутні підстави для вчинення виконавчого напису. Наголошує, що ТОВ «ФК «Прайм Альянс» жодних поштових листів, які б містили письмову вимогу про усунення порушень кредитного договору боржником на адресу ОСОБА_1 не надсилало. А наданий відповідачем список Ns16029-2-182-105 згрупованих поштових відправлень Укрпошта стандарт з описом вкладення не свідчить про відправлення саме ТОВ «ФК «Пройм Альянс» будь-якого документу на адресу ОСОБА_1 , оскільки відправлений не ТОВ «ФК «Прайм Альянс», а від імені ТОВ «Дірект Технолоджі», яке не є учасником правовідносин, що виникли між сторонами у справі, тому нотаріусом вчинений виконавчий напис без надіслання письмової вимоги боржнику, що також свідчить про незаконність вчинення виконавчого напису (а.с. 130-134).

Сторони у судове засідання не з`явилися.

Представник позивача адвокат Стребіж А.О. до початку судового засідання подала заяву про розгляд справи у її відсутність та відсутність позивача, позовні вимоги підтримала, просила їх задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, в прохальній частині відзиву на позовну заяву просили проводити розгляд справи без їх представника.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кравець Олена Олександрівна надала клопотання про розгляд справи без її участі та копію нотаріальної справи по вчиненню виконавчого напису на виконання ухвали суду про витребування доказів.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Осельський Євген Сергійович у судове засідання не з`явився, про причину неявки суд не повідомив, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Заяви про розгляд справи без його участі до суду не надходило. Крім того, ухвалу суду від 19 травня 2021 року про витребування доказі, а саме завіреної належним чином копії виконавчого провадження № 61596844 від 18.03.2020 року не виконав, причини не надання доказі до суду не повідомив.

Виходячи з наведеного, суд ухвалив провести судове засідання за відсутності сторін на підставі наявних у справі матеріалів без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В тому числі, суд враховує вимоги ст. 80 ЦПК України, зокрема достатність доказів для вирішення справи, наданих до суду.

Дослідивши в порядку спрощеного позовного провадження матеріали справи, оцінивши зібрані по справі письмові докази в їх сукупності, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Судом встановлено, що 07 лютого 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравець Оленою Олександрівною було вчинено виконавчий напис №651, згідно якого звернено стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором № 2007188368 від 11.12.2013 року, укладеним ним із первісним кредитором – Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк», право вимоги яким було відступлено до нового кредитору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія «Довіра та гарантія» відповідно до договору факторингу № 13/06/16 від 13 червня 2016 року, відповідно до якого ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» набуло право нового кредитора до позичальника за кредитним договором. 29.01.2019 року між ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» було укладено договір факторингу № 29/01/19-2 від 29.01.2019 року, відповідно до якого ТОВ «ФК «Прайм Альянс» набуло право нового кредитора до позичальника за кредитним договором. Стягнення заборгованості проводилось за період з 29.01.2019 року по 31.01.2020 року у розмірі 69427,79 грн., в тому числі: заборгованість по тілу кредиту – 42322,71 грн., заборгованість по відсоткам – 27105,08 грн. (а.с. 35).

На підставі вказаного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Осельським Євгеном Сергійовичем 18.03.2020 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 61596844 (а.с. 12).

19 квітня 2021 року приватним виконавцем було винесено постанову про арешт майна боржника (а.с. 8).

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Згідно п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Виходячи з положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора -заставодержателя вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Відповідно до ст. 46 Закону України «Про нотаріат», нотаріус має право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. Такі відомості та (або) документи повинні бути подані в строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати одного місяця. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).

Суд звертає увагу на те, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж беззаперечно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі та саме за цей період.

Законодавством не визначений вичерпний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року №1172, із змінами, стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів за нотаріально посвідченими договорами.

При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

У виконавчому написі від 07 лютого 2020 року № 651 зазначено, що приватний нотаріус Кравець О.О. при вчиненні нотаріальної дії керувався статями 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» було внесено зміни до вказаного Переліку, зокрема щодо можливості вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Проте, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року (справа № 826/20084/14), яку залишено без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: «п. 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п. 4 ст. 254 КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин.

Таким чином, пункт 2 Переліку №1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів.

Зважаючи на те, що договір про надання споживчого кредиту № 2007188368 від 11.12.2013 року не був нотаріально посвідчений, а у виконавчому написі вказано, що він вчинений на підставі пункту 2 Переліку №1172, суд приходить до висновку, що в момент вчинення виконавчого напису 07.02.2020 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, що викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 року у справі №910/13233/17.

Окрім того, правова позиція щодо визначення документів такими, які підтверджують безспірність заборгованості, сформована вищими судовими інстанціями. Так в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 15 червня 2011 року №6-4882св11 зазначено: «Відповідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості». У постанові Вищого господарського суду України від 27 жовтня 2011 року №5015/1965/11 зазначено: «Безспірність заборгованості можуть підтверджувати виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності зі статтею 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», при вчиненні оспорюваного виконавчого напису».

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Іншими словами таким бухгалтерським документом може бути виписка по рахунку.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» №2 від 31 січня 1992 року (зі змінами та доповненнями) при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Відповідно до вимог ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, матеріали справи не містять підтвердження повідомлення боржника ОСОБА_1 про наявність заборгованості та її розмір, тому така заборгованість не може вважатися безспірною. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Надані відповідачем список №16029-2-182-105 згрупованих поштових відправлень Укрпошта стандарт з описом вкладення не свідчить про відправлення саме ТОВ «ФК «Пройм Альянс» будь-якого документу на адресу позивача ОСОБА_1 , оскільки відправлений не ТОВ «ФК «Прайм Альянс», а від імені ТОВ «Дірект Технолоджі» (а.с. 92).

Судом перевірено додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів та встановлено порушення процедури вчинення виконавчого напису нотаріуса, а саме: виконавчий напис вчинено не на нотаріально посвідченому договорі. Також до суду не надано належних доказів для підтвердження безспірності заборгованості ОСОБА_1 . Відповідач ТОВ «ФК «Прайм Альянс» ухвалу суду від 23 червня 2021 року про витребування доказів не виконав, надавши повідомлення про неможливість надати копії детального розрахунку простроченої заборгованості боржника ОСОБА_1 та приватний нотаріус Кравець О.О. ухвалу про витребування доказів не виконала, не надавши копії детального розрахунку заборгованості, а лише направила на адресу суду копії заяви про вчинення виконавчого напису, розрахунку заборгованості, який містить лише остаточну суму заборгованості та вимогу про погашення кредитної заборгованості, тому суд позбавлений можливості перевірити безспірність вимог ТОВ «ФК «Прайм Альянс»до позивача, а тому вважає, що відповідачем не доведено цих обставин (а.с. 115-118, 120-121).

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус Кравець О.О. не врахувала та не перевірила факти наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушила вимоги ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості, належних доказів протилежного останньою суду не надано.

Крім того, до матеріалів заяви на вчинення виконавчого напису не долучено доказів направлення боржнику вимоги про погашення заборгованості у зазначеному розмірі із відміткою поштового відділення про вручення чи неможливість вручення боржнику такої вимоги, тому невідомими є підстави визнання нотаріусом кредитного боргу безспірним.

В свою чергу, про існування зазначеної заборгованості та підстав її нарахування позивач дізнався після вчинення нотаріусом виконавчого напису, доказів протилежного відповідачем суду не надано.

Аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що докази належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень у не менш ніж тридцятиденний строк, що є обов`язковою вимогою відповідно до п. 6 ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» відсутні.

Відповідно до ч. 3 ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оскільки, на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом існували підстави, які свідчили про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами, кредитний договір не був нотаріально посвідчений, суд доходить до висновку, що спірний виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню, а тому позов слід задовольнити повністю.

Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, суд при вирішенні питання розподілу судових витрат, присуджує стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору за подання позову в розмірі 908 грн. 00 копійок та за подання заяви про забезпечення позову 454 гривні.

Керуючись ст.ст. 34, 87- 89 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.1., 3.1., 3.2., 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, ст.ст. 2, 10, 12, 49, 76,77-81, 82, 89, 265, 272, 274-279, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс», код ЄДРПОУ 41677971, місцезнаходження: вул. Січових Стрільців, буд. 77, м. Київ, 04053, третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кравець Олена Олександрівна, юридична адреса: 04210, м. Київ, вул. Малиновського, буд. 77/23, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Осельський Євген Сергійович, юридична адреса: 49005, м. Дніпро, Крутогірний узвіз, буд. 28, прим. 229, офіс 3, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню – задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кравець Олени Олександрівни № 651 від 07.02.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» заборгованості за кредитним договором № 2007188368 від 11.12.2013 року в розмірі 69427 гривень 79 копійок, в тому числі: заборгованість по тілу кредиту – 42322,71 грн., заборгованість по відсоткам – 27105,08 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс», код ЄДРПОУ 41677971 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 судовий збір у розмірі 908,00 гривень за подану позивачем позовну заяву та 454,00 гривні за подання заяви про забезпечення позову, а всього на загальну суму 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні 00 копійок.

Рішення може бути оскаржене до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги у тридцятиденний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складення повного судового рішення 23 листопада 2021 року.

Суддя Я.В. Замкова