Рішення № 101251844, 11.11.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

11 листопада 2021 року м. Ужгород№ 260/2590/21 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Грин-Лумей В.Г.

за участю:

позивача: Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса представники адвокат Ганчак В.І., Пуглик Р.І.

відповідача: Західний офіс Держаудитслужби - представник Гулявський Р.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса до Західний офіс Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, яким просить: Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 04.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-12-10-004629-b Басейнового управління водних ресурсів річки Тиса «Реконструкція лівобережної дамби р. Тиса на ділянці с. Теково - с. Гетеня Виноградівського району Закарпатської області. Коригування. (ДК 021:2015: 45240000-1 - Будівництво гідротехнічних об`єктів) (джерело фінансування - кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС «Зміцнення транскордонної безпеки спільними заходами, спрямованими на запобігання паводків та затоплення внутрішніми водами у межиріччі річок Тиса і Тур» Грантовий контракт № HUSKROUA/1701/LIP/003 від 13.08.2019р.), 39150000UAH, 45240000-1, ДК021, 1, роботи».

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивачем не допущено жодного із зазначених у висновку порушень, а саме:

1) неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі, оскільки зміни були внесені до додаткової угоди щодо зміни банківських реквізитів, що не відноситься до істотних умов договору;

2)невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, оскільки умовами тендерної документації не було встановлено обовязку учасників подавати скан-копії правочинів разом з усіма додатками з метою підтвердження їх дійсності, а учасником було дано сканкопії техпаспортів на вказану техніку та договори оренди.

3) порушення законодавства в частині відміни замовником закупівлі, оскільки замовник вправі відмовити лише з підстав відсутності антикорупційної програми , а не її відповідності чи невідповідності Типовій антикорупційній програмі.

4) інші порушення законодавства у сфері закупівель ( оголошення про проведення процедури відкритих торгів не містить умов надання забезпечення тендерних пропозицій), що спростовується роздруківкою із вебпорталу про закупівлю.

У Відзиві відповідач заперечив проти позову, зазначивши, що в оскаржуваний висновок відповідає вимогам встановленим до нього у ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", а Висновок оформлений відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86. Крім того, акцентує увагу а тому, що висновок не порушує право позивача, оскільки на момент проведення моніторингу закупівлі процедура вже відбулася та укладений договір і зазначені порушення усунути неможливо.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги і додали, що констатація у висновку зазначених при перевірці порушень наносить шкоду діловій репутації позивача, а також є підставою для притягнення посадових осіб до відповідальності.

Представник відповідача заперечив проти позову з підстав зазначених у відзиві.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши представників сторін суд дійшов до наступних висновків.

10.12.2019 року Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса подало Оголошення про проведення відкритих торгів із зазначенням предмету закупівлі: Роботи по обєкту Реконструкція лівобережної дамби р.Тиса на ділянці с.Теково-с.Гетеня Виноградівського району-Будівництво гідротехнічних обєктів. Джерело фінансування- кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС "Зміцнення транскордонної безпеки спільними заходами, спрямованими на запобігання паводків та затоплення внутрішніми водами у межиріччі річок Тиса і Тур". Грантовий контракт.... від 13.08.2019року , 39 150 000 UA, роботи.

В Додатку до тендерної документації щодо предмету закупівлі надано:

-кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

-Форма 1 Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази

Згідно Довідки від 09.01.2020 року за підписом директора у ТзОВ "Коватехбуд" наявна справна власна транспортна техніка та три орендовані транспортні засоби.

Відповідно до договорів оренди № 2/12 від 05.12.2019 року, № 01/07 від 01.07.2019 року ТзОВ "Коватехбуд" орендувало у ФОП ОСОБА_1 бульдозер та коток дорожній відповідно до Свідоцтв про реєстрацію машин.

У відповідності до Довідки від 09.01.2020 року кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Коватехбуд" є ОСОБА_1 .

Наказом № 14 директора від 18.04.2016 року ТОВ "Коватехбуд" затверджено антикорупційну програму, яка балу предметом розгляду учасників загальних зборів трудового колективу ТзОВ "Коватехбуд" 18 квітня 2016 року відповідно до Протоколу № 1.

27.08.2020 року укладено Додаткову угоду № 2 до Договору від 10.03.20 року, де предметом зазначено зміну банківських реквізитів замовника.

04 червня 2021 року керівником органу фінансового контролю Марущинець І.В. затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-12-10-004629-b, в якому констатовано наступне:

- Інформація про замовника: Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса

- інформація про предмет закупівлі: роботи по обєкту Реконструкція лівобережної дамби р.Тиса на ділянці с.Теково-с.Гетеня Виноградівського району-Будівництво гідротехнічних обєктів. Джерело фінансування- кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС "Зміцнення транскордонної безпеки спільними заходами, спрямованими на запобігання паводків та затоплення внутрішніми водами у межиріччі річок Тиса і Тур". Грантовий контракт.... від 13.08.2019року , 39 150 000 UA, роботи

- інформація про оприлюднення: 10.12.2019

- підстава здійснення моніторингу: Інформація отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У Висновку констатовано порушення вимог ЗУ " Про публічні закупівлі", а саме:

-абзацу другого пунктів 1 та 4 ч. 1 ст.30, абзацу третього ч.5 ст. 28,абзацу шостого ч.1 ст. 31,абзацу восьмого ч. 2 ст. 21, абзацу девятого ч. 1 ст. 10 Закону.

Зобовязано :

- здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом пяти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Мотив та норми права застосовані судом.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники -замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - Порядок № 86).( який був чинним на час складання оскаржуваного Висновку)

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом пяти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19 де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з частинами першою, другою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

На переконання суду, позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано, а тому, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до платіжного доручення від 16.06.2021 року № 447 за подання позовної заяви до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 2270 грн.

Керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В :

1. Позов Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса до Західний офіс Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 04.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-12-10-004629-b Басейнового управління водних ресурсів річки Тиса «Реконструкція лівобережної дамби р. Тиса на ділянці с. Теково - с. Гетеня Виноградівського району Закарпатської області. Коригування. (ДК 021:2015: 45240000-1 - Будівництво гідротехнічних об`єктів) (джерело фінансування - кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС «Зміцнення транскордонної безпеки спільними заходами, спрямованими на запобігання паводків та затоплення внутрішніми водами у межиріччі річок Тиса і Тур» Грантовий контракт № HUSKROUA/1701/LIP/003 від 13.08.2019р.), 39150000UAH, 45240000-1, ДК021, 1, роботи».

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ40479801) м. Львів,вул. Костюшка,8 на користь Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса (код ЄДРПОУ 01037057) м.Ужгород, Словянська набережна,5 сплачений судовий збір в розмірі 2270 ( дві тисячі двісті сімдесят) гривень.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів до Восьмого апеляційного адмінсуду.

СуддяЗ.Б.Плеханова

Повний текст виготовлено та підписано 22 листопада 2021 року.