Ухвала суду № 101146331, 17.11.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Справа № 500/4079/21

17 листопада 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі судді Мандзія О.П., розглянувши в порядку письмового провадження заяву представника ОСОБА_1 про відвід судді в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу від 30.12.2020 року №4575/5,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу від 30.12.2020 року №4575/5.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Тернопільського окружного адміністративного суду від 14.07.2021 визначено головуючого у справі суддю Дерех Н.В.

Ухвалою судді Тернопільського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 відмовлено у відкритті провадження в даній адміністративній справі.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено; ухвалу судді Тернопільського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі № 500/4079/21 скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Справа надійшла до Тернопільського окружного адміністративного суду 27.10.2021 та відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду передана на розгляд судді Дерех Н.В.

Ухвалою суду від 01.11.2021 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - десять днів з дня отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху у такий спосіб: сплатити судовий збір у розмірі 908,00 грн. та подати до суду докази такої сплати. У встановлений судом строк даний недолік було усунуто.

Ухвалою суду від 16.11.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.12.21.

Представником ОСОБА_1 15.11.2021 заявлено відвід судді Дерех Н.В., посилаючись на те, що в результаті постановлення ухвали про відмову у відкритті провадження, ОСОБА_1 фактично був позбавлений доступу до правосуддя, що, на думку заявника, співставно з правовими наслідками ухвали про закриття провадження у справі. Відтак заявник вважає, що подальша участь судді Дерех Н.В. у розгляді справи №500/4079/21 може вплинути на об`єктивність розгляду справи та правомірність винесеного судом рішення. Просить врахувати, що ч.1 ст.37 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Ухвалою суду від 16.11.2021 визнано заяву представника ОСОБА_1 про відвід судді в адміністративній справі №500/4079/21 необґрунтованою; справу передано для вирішення питання про відвід судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу і підлягає визначенню у порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Тернопільського окружного адміністративного суду від 16.11.2021 заяву про відвід судді у адміністративній справі №500/4079/21 передано для розгляду судді Мандзію О.П.

Відповідно до ч.8 ст.40 КАС України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід у порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід (ч.11 ст.40 КАС України).

Враховуючи положення ч.8, 11 ст.40 та ч.4 ст.229 КАС України, суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду питання про відвід у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд, дослідивши матеріали справи та доводи заяви про відвід, виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу (ч.2 ст.36 КАС України).

Згідно із ч.1 ст.37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

У відповідності до ч.3 ст.39 КАС України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як видно зі змісту заяви про відвід, така ґрунтується на доводах про те, що відмова у відкритті провадження і закриття провадження не відрізняються за правовими наслідками (право на звернення до суду з тотожним позовом втрачається в обох випадках), а тому наявні підстави для відводу судді Дерех Н.В. від розгляду справи №500/4079/21 в силу приписів ч.1 ст.37 КАС України.

Однак, у даній справі суддею Дерех Н.В. було прийнято ухвалу про відмову у відкритті, а не ухвалу про закриття провадження у справі, та, як видно з постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено; ухвалу судді Тернопільського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі №500/4079/21 скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Тобто, апеляційний суд справу направив саме для продовження розгляду.

Відтак, суд приходить висновку, що ч.1 ст.37 КАС України не містить заборони судді, який приймав у справі ухвалу про відмову у відкритті провадження, продовжувати розгляд даної справи по суті.

При розгляді питання про відвід судді, слід також врахувати усталену практику Європейського суду з прав людини. Зокрема ЄСПЛ у своїх рішеннях які стосуються неупередженості судді у розгляді конкретної справи вказав, що наявність безсторонності має визначатись, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" та "Веттштайн проти Швейцарії").

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі "Веттштайн проти Швейцарії").

Суд зазначає, що будь-яких доказів, які б підтверджували наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості та безсторонності судді Дерех Н.В. при розгляді даної справи, з доводів заяви про відвід не встановлено.

Наявності інших підстав, передбачених ст.36 та ст.37 КАС України, для відводу представником відповідача не наведено.

Відповідно до ч.12 ст. 40 КАС України за результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для відводу судді Дерех Н.В., а тому в задоволенні заяви представника позивача про відвід судді слід відмовити.

Керуючись ст.31, 36, 39, 40, 41, 241, 243, 248, 256 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви представника ОСОБА_1 про відвід судді в адміністративній справі №500/4079/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу від 30.12.2020 року №4575/5 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Оскарження ухвали окремо від рішення суду не допускається. Заперечення на ухвалу може бути включене до апеляційної скарги на рішення суду.

Повний текст ухвали складено 17 листопада 2021 року.

Суддя Мандзій О.П.