Рішення № 101139636, 08.11.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2021 р. Справа№200/8736/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Мозгової Н.А.

при секретарі: Зурабашвілі А.О.

за участю сторін:

представника позивача: Федоренко В.С.

представників відповідача: Коротуна О.О., Литвинова С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Північно – східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

14.07.2021 року позивач, Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ:38144140, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул.Олекси Тихого, 6), звернувся до суду з позовом до Північно – східного офісу Держаудитслужби України (код ЄДРПОУ:40478572, місцезнаходження: м. Харків, вул.Своюоди, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) про визнання протиправним та скасування висновку від 25.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-19-000901-b.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що відповідачем був здійснений моніторинг закупівлі №UA-2021-02-19-000901-b за предметом «Капітальний ремонт об`єкту «Міст на км 7+120 автомобільної дороги С050723 Юріївка-Грузьке». Під час моніторингу відповідачем було встановлено порушення п. 9 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі” при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів. Зокрема, у оголошенні не внесено інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що учасник у складі своєї тендерної пропозиції завантажив документ у форматі .xlm, не надав лист-згоду на подовження терміну дії гарантії забезпечення тендерної пропозиції на вимогу Замовника, надав підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначені для використання в роботі будівельні машини та механізми, які не підтверджені довідкою учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11.03.2021 №20.

Позивач зазначає, що у технічному завданні адміністратора системи ДП “ПРОЗОРРО” при розробці функціоналу майданчика Zakupki.Prom.ua у замовника були відсутні спеціальні поля для внесення наведеної вище інформації. Це підтверджується листом ТОВ “СМАРТТЕНДЕР” № 12-5583 від 27.11.2020. У тендерній документації містилися вимоги щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій. Тому позивач стверджує про додержання ним вимог п. 9 частини 2 статті 21 вказаного вище Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель відповідач у п. 3 складеного за результатами моніторингу висновку зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позивач не погоджується з можливістю припинення договору, зобов`язання сторін за яким знаходяться у стані виконання. Вважає, що таким чином мета проведення тендерної закупівлі не буде досягнута. Зазначає про заборону положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України розірвання договору в односторонньому порядку з підстав, що наведені у висновку.

Крім того, посилається на відсутність у відповідача повноважень з проведення моніторингу закупівлі, який за законом має проводити інший орган фінансового контролю - Східний офіс Держаудитслужби.

16.08.2021 року відповідач надав відзив на позовну заяву, у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування чого навів доводи, які частково повторюють зміст складеного ним за результатами моніторингу закупівлі висновку. Вказують, що повноваження на проведення даного контрольного заходу підтверджуються наказами про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби. Отже, в офісу наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Харківської області, що підтверджується дорученням Державної аудиторської служби України від 07.06.2021р. №003100-18/7042-2021.

Проведеним моніторингом встановлено, що замовник на порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі” в оголошення про проведення відкритих торгів не вніс інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» тендерній документації. Так, було встановлено, що документом, на який посилається позивач в позовній заяві є лист-згода Банку-Гаранта від 12.03.2021 №92-1266 тоді як першим реченням останнього абзацу п.п. 3.1 розділу 3 тендерної документації вимагається надання в складі тендерної пропозиції листа-згоди на продовження терміну дії гарантії забезпечення тендерної пропозиції складеного самим учасником. Вказана вимога учасником не виконана.

Також моніторингом встановлено, що учасник процедури закупівлі повинен документально підтвердити інформацію про відповідність кваліфікаційним критеріям щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. Однак учасником ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» в тендерній пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначені для використання в роботі будівельні машини та механізми, які не підтверджені довідкою учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11.03.2021 №201.

28.09.2021 року позивачем через відділ діловодства та документообігу була надана відповідь на відзив, в якому додатково зазначає, що доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021р. №003100-18/7042-2021 не надає повноважень на здійснення моніторингу закупівель, оскільки воно не значиться в підставі/преамбулі вищевказаного наказу, а отже можна дійти висновку, що дане доручення було надане відповідачу вже після початку моніторингу закупівлі. Стосовно порушення п.9 ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що позивач, як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв`язку з не приведенням функціоналу електронного майданчику «Прозорро» у відповідність із вимогами чинного законодавства України в частині формування та наповнення його функціоналом.

Крім того, щодо підсумкової відомості ресурсів та довідки про наявність обладнання посилається на те, що у відомості обсягів робіт вказано, що зазначені в технічному завданні машини, механізми та матеріали, учасник , при складанні тендерної пропозиції має право замінити на еквівалентну машину, механізм та матеріали згідно характеристик, які значені в ДБН, ДСТУ, ГБН та СОУ.

08.09.2021 року представником відповідача надані заперечення на відповідь на відзив, в якому зауважує, що Офісом дотримано порядок здійснення моніторингу публічної закупівлі, що визначений ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Наведені у відповіді на відзив відомості щодо нібито незаконності наказу на проведення моніторингу публічної закупівлі не відповідають дійсності. Наголошує про те, що учасником – переможцем у складі тендерної пропозиції відомість ресурсів є одним із основних документів, відповідно до якого перевірялася спроможність останнього, коли він ще перебував у статусі учасника, що є предметом закупівлі. Дане виконання можливе за умови коли учасник підтвердив би наявність у нього необхідного обладнання машин та механізмів. Таким чином, довідка учасника процедури закупівлі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону.

Ухвалою суду від 19.07.2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. ,

Ухвалою суду від 07.09.2021 року продовжено на 30 днів строк проведення підготовчого провадження.

05.09.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 13.10.2021 року.

Ухвалою суду від 13.10.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Ухвалою суду від 01.11.2021 року клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечували проти задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Позивач – Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ:38144140, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул.Олекси Тихого, 6) є юридичною особою публічного права. У спірних правовідносинах виступає як “замовник” у відповідності до ст. 2 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Відповідач – Північно–східний офіс Держаудитслужби України (код ЄДРПОУ:40478572, місцезнаходження: м. Харків, вул.Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) є суб`єктом владних повноважень - структурним підрозділом міжрегіонального територіального органу Держаудитслужби, який діє на підставі Положення, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016. Відповідач є органом державного фінансового контролю, який у спірних правовідносинах реалізує повноваження, передбачені статтями 2, 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” та ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Відповідачем проведений моніторинг процедури закупівлі UA-2021-02-19-000901-b, результати якого відображені у висновку, що затверджений керівником органу державного фінансового контролю 25.06.2021р. (а.с. 19-22, надалі - Висновок).

Під час моніторингу відповідачем було встановлено, що позивач при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднене 16.03.2021 №UA-2021-02-19-000901-b, допустив порушення п. 9 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, Замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмірі 98 595,00 гривень. Однак, інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій Замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства щодо розгляду тендерних пропозицій учасника ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» відповідачем також встановлено порушення вимог підпунктів 3.1, 3.5 розділу ІІІ ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, абзацу другого та третього п.1 ч.1 ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме учасник повинен розмістити (завантажити) документи в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому вигляді - формат pdf, jpeg, png. Файли можуть бути оброблені програмним архіватором та мати формат zip, rar, 7z. Проте, учасником ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» розміщено документ в форматі xml. (файл «52250035035008-1.xml»), чим порушено вимоги підпунктом 3.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Крім того, учасник процедури закупівлі в складі документів тендерної пропозиції повинен надати лист-згоду на продовження терміну дії гарантії забезпечення тендерної пропозиції на вимогу Замовника, проте, в порушення вимог підпункту 3.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасником ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» в тендерній пропозиції вищевказаного листа не надано. Також, моніторингом встановлено, що учасник процедури закупівлі повинен документально підтвердити інформацію про відповідність кваліфікаційним критеріям щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. Однак, в порушення вимоги підпункту 3.5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасником ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» в тендерній пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначені для використання в роботі будівельні машини та механізми, які не підтверджені довідкою учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11.03.2021 №201, а саме: спецавтомобіль на базі ГАЗ-2705; крани на гусеничному ходу , вантажопідйомність 25 т; крани на гусеничному ходу , вантажопідйомність 50-63 т; автогідропідіймачі (висота підйому 12м, 18м, 28м); агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А; агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А; перетворювачі зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А; електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури у межах 80-500 град.С (працює від пересувної електростанції); насоси бурові для нагнітання промивальної рідини, подача 32 м3/год, напір 400 м; універсальна бурова установка для улаштування буронабивних паль BG-40, потужність 420 кВт(571 к.с). На підставі вищевикладеного та відповідно до абзацу другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону Замовник повинен відхилити тендерні пропозиції учасників як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак, на порушення вимог абзацу другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасником «Перша українська дорожньо-будівельна компанія», визначив його переможцем процедури та уклав договір від 02.04.2021 №44/21 на загальну суму 19 712 500,00 грн.

При оцінці аргументів сторін суд виходить з наступного.

Як вбачається з Висновку, відповідачем встановлено, що опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

В цій частині спору судом встановлено та сторонами не заперечується, що публікація про публічну закупівлю від 16.03.2021 №UA-2021-02-19-000901-b, не містила інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі” оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

На момент здійснення спірної публікації був чинним Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р.за № 449/28579) “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель”.

Цим наказом була затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів, яка не передбачала зазначення у оголошенні умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Затвердження форми оголошення здійснено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України на виконання повноважень, наданих пунктом 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що була чинною до прийняття Закону України “Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” від 19 вересня 2019 року № 114-IX).

Вказаний вище наказ від 22.03.2016 № 490 є підзаконним нормативно-правовим актом, прийнятий уповноваженим органом державної влади відповідно та на виконання Закону, є обов`язковим для виконання всіма суб`єктами у сфері публічних закупівель. У випадку колізії із законом суд застосовує вимоги нормативно-правового акту, який має вищу юридичну силу - закону. Посилання ж у даному рішенні суду на положення наказу мають значення лише для вказівки на причини виникнення спірної ситуації.

У зв`язку з наведеним вище, у технічному завданні адміністратора системи ДП “ПРОЗОРРО” при розробці функціоналу майданчика Zakupki.Prom.ua у замовника були відсутні спеціальні поля для внесення наведеної вище інформації. Вказана обставина підтверджується листом ТОВ “Закупки.пром.уа” № 682/06 від 29.06.2021.

За приписами ч. 8 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Зважаючи на те, що електронна система закупівель не забезпечувала розміщення у оголошенні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, підзаконні нормативно-правові акти не вимагали такого зазначення, позивач не мав фактичної можливості виконати вимоги п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Відповідно до п. 3. Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (що затверджений чинним на момент здійснення спірного оголошення наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 447/28577) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями. Зважаючи на це, некоректним є розміщення інформації у полях, які не передбачені для цієї інформації.

При оцінці даного порушення суд враховує, що принципом здійснення публічних закупівель, який передбачений п.3 ч.1 ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі” є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Позивач у п. 3 розділу 3 тендерної документації на спірну закупівлю розмістив інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Таким чином, ним у доступний в даних умовах спосіб було забезпечено дотримання наведеного вище принципу публічних закупівель.

У сукупності з відсутністю іншого правомірного способу зазначення в оголошенні зазначеної вище інформації це є підставою для висновку про відсутність з боку позивача порушення вимог ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Що стосується підсумкової відомості ресурсів та довідки про наявність обладнання в порушення вимоги підпункту 3.5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а саме учасником ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» в тендерній пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначені для використання в роботі будівельні машини та механізми, які не підтверджені довідкою учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, суд зазначає наступне.

Закон України “Про публічні закупівлі” установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Ураховуючи вимоги пункту 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і має містити відомості, визначених частиною другою статті 22 Закону, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частині першій статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.

При цьому згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити, зокрема вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судом встановлено, що в рамках своєї тендерної пропозиції учасник подав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка повністю відповідає умовам п. 3.1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції». У подальшому учасника було визнано переможцем закупівлі.

Підсумкова відомість ресурсів, про яку зазначає відповідач, подавалась їм як учасником переможцем закупівлі на виконання додатку 8 тендерної документації п. 3.1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції».

Таким чином, на кожному з етапів закупівлі учасник виконав всі умови тендерної документації, спочатку як учасник, в подальшому як переможець закупівлі.

Підсумкова відомість ресурсів подається після закінчення аукціону, а отже Переможець перед тим як подати її на погодження Замовнику, корегує відповідно до кінцевої договірної ціни, за яку він гарантує виконання своїх зобов`язань.

Очікувана договірна ціна в даному випадку є більшою за договірну, а отже Учасник переможець міг перерахувати свої заплановані витрати, щоб в подальшому підтвердити їх фактично замовнику та отримати кошти.

Крім того, у відомості обсягів робіт зазначено, що: "Зазначені в технічному завданні машини, механізми та матеріали, учасник, при складанні тендерної пропозиції, має право замінити на еквівалентну машину, механізм та матеріали згідно характеристик, які зазначені в ДВІ І, ДСТУ, ГБН та СОУ.”

Виходячи з цього, замовник не має права жодним чином вимагати від учасників встановленої кількості, марки, потужності та інших критеріїв/характеристик техніки, що одразу може бути розцінене як дискримінаційна вимога по відношенню до інших учасників закупівлі, які мають іншу, але аналогічну за характеристиками техніку.

Враховуючи вищезазначене, а також той факт, що ні вимоги Закону, ні вимоги тендерної документації не містять окремих вимог стосовно відповідності наданого для підтвердження матеріально-технічної бази переліку техніки розрахунку остаточної договірної ціни, учасник має право самостійно та на свій розсуд визначати тип, кількість, приналежність техніки на всіх етапах закупівлі (подання тендерних пропозицій, подання переможцем розрахунку ціни тендерної пропозиції, інше) та виконання робіт, якщо це не суперечить чинному законодавству України, будівельним нормам та стандартам, а також забезпечує якісне та своєчасне виконання робіт на об`єкті без збільшення договірної ціни.

Що стосується тендерної пропозиції ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» судом встановлено, що відповідно до вимог п. 3.1. Тендерної документації (далі - ТД) документи, що вимагаються цією тендерною документацією учасник повинен розмістити (завантажити) документи в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому вигляді - формат pdf, jpeg, png. Файли можуть бути оброблені програмним архіватором та мати формат zip, rar, 7z.

Учасником - переможцем процедури закупівлі 30.03.2021 завантажено на майданчик файл 52250035035008-1 .xml. який є довідкою про відсутність заборгованості з платежів. Цю ж довідку він завантажив окремо у форматі pdf (файл Довідка ДПС. pdf).

Також, на виконання підпункту 3.1 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції’' тендерної документації Учасником було завантажено лист-згоду від 12.03.2021 №92-1266 (а.с.31).

Одним з аргументів позивача є неможливість одностороннього розірвання укладеного з ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» договору.

Відповідач у свою чергу посилається на наявність у нього повноважень вимагати усунення порушень, встановлених під час моніторингу процедури закупівлі, та неможливість усунути такі порушення у інший спосіб.

Як встановлено судом, у зв`язку з виявленням порушень під час спірного моніторингу, на підставі статей 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” відповідач у п. 3 Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.

Зокрема, відповідача зобов`язано розірвати договір від 11.09.2020 №2-122 з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Надаючи правову оцінку наведеним вище аргументам сторін суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 того самого Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

З наведеного слідує, що завдання відповідача щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі може здійснюватися у різні способи, одним з яких є моніторинг закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Такий порядок передбачений статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі”. Частинами 1, 6 цієї статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Обов`язково у висновку згідно з п.5 ч.7 ст. 8 Закону зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб такого усунення законом не визначається, але замовнику надається право звернутися до органу фінансового контролю за роз`ясненням його зобов`язань, визначених у висновку.

Далі, відповідно до частини 8 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:

усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю;

надати аргументовані заперечення до висновку;

надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У залежності від дій замовника, частини 9-13 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачають можливі дії органу фінансового контролю.

Так, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону).

У разі оскарження - протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель (частина 13 статті 8 Закону).

Водночас, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, - орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель (частина 11 статті 8 Закону).

Таким чином, законодавчо встановлений порядок дій відповідача у процедурі моніторингу закупівлі, кінцевим результатом яких є підтверджене ним усунення замовником порушень, встановлених під час такого моніторингу (у цьому разі відповідальність не настає) або складання протоколу для притягнення до адміністративної відповідальності.

Усунення замовником встановлених під час моніторингу порушень закону є умовою не застосування адміністративної відповідальності до службової (посадової) особи замовника. Але для цього таке усунення має бути можливим як за законом, так і на практиці.

Визначення завідомо недосяжного зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель не відповідає меті встановлення такого правового регулювання. Адже вказане усунення має відновити стан законності. У іншому випадку буде наявним склад адміністративного правопорушення, а передбачене ч.9 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” звільнення від відповідальності стане неможливим.

Як раніше зазначалося, відповідача зобов`язано розірвати договір від 11.09.2020 №2122 з дотриманням Господарського кодексу України з дотриманням положень цього кодексу та Цивільного кодексу України.

Статтею 202 Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов`язання припиняється у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Частиною 3 статті 202 того самого кодексу визначено, що до відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 206 ГК України господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. У свою чергу частина 1 статті 188 Господарського кодексу України передбачає заборону розірвання господарських договорів в односторонньому порядку, якщо інше не передбачено законом або договором.

Аналогічні приписи містяться у ст. 651 ЦК України.

Зі змісту п. 17.1-17.3 договору, укладеного за результатами спірної публічної закупівлі, вбачається, що він може бути розірваний (припинений) в односторонньому порядку. Проте, підстави для такого розірвання не містять випадків порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі” при його укладенні, надходження висновку Держаудитслужби, складеного за результатами моніторингу закупівлі, або аналогічних.

Тому з наведених у Висновку підстав позивач у відповідності до норм статей 188, 202 ГК України та статті 651 ЦК України в односторонньому порядку не вправі припинити господарські зобов`язання за договором.

Що стосується такої підстави для припинення господарського зобов`язання, як визнання його недійсним за рішенням суду, слід зазначити, що звернення з позовом до суду у відповідності до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України є правом особи, а не обов`язком.

У будь-якому разі припинення розірвання договору не може усунути ті порушення Закону України “Про публічні закупівлі”, які відображені у Висновку.

Визнання договору недійсним або його розірвання не може поновити законність у етапах проведення публічної закупівлі, які вже минули.

Після укладення відповідного договору можливим є тільки притягнення до відповідальності - адміністративної або фінансової. Заходи, які можуть бути вчинені для цього, залежать від способу державного фінансового контролю.

Крім того, суд враховує, що за приписами ч.4 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Проведення реституції як наслідку недійсності договору відповідач у Висновку не вимагає.

Отже ті заходи, які замовник зобов`язаний вчинити відповідно до спірного Висновку, не можуть бути виконані ним за законом та не призведуть до усунення встановлених відповідачем порушень законодавства в сфері публічних закупівель. Стан розрахунків за договором від цих заходів також не зміниться.

Відтак, зміст прийнятого відповідачем Висновку не відповідає приписам ч.7 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, що обумовлює визнання його протиправним та скасування судом.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі викладеного, зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та з урахуванням того, що позивачем доведено, правомірність пред`явленого позову, а відповідачем доводи позовної заяви не були спростовані, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 5-10, 20, 22, 25, 72-77, 90, 132, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297, підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ:38144140, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул.Олекси Тихого, 6) до Північно – східного офісу Держаудитслужби України (код ЄДРПОУ:40478572, місцезнаходження: м. Харків, вул.Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) про визнання протиправним та скасування висновку від 25.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-19-000901-b – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно – східного офісу Держаудитслужби України від 25.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-19-000901-b.

Стягнути з Північно – східного офісу Держаудитслужби України (код ЄДРПОУ:40478572, місцезнаходження: м. Харків, вул.Своюоди, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ:38144140, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул.Олекси Тихого, 6) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривні.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 08 листопада 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 17 листопада 2021 року.

Рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Першого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Н.А. Мозговая