Рішення № 101138956, 21.09.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року Справа № 160/3993/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіБоженко Н.В. за участі секретаря судового засіданняІваненко Н.С. за участі: представника позивача представника відповідача представника третьої особи Князевої А.Ю. Охотник О.А. Іванчак В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою позовної заяви Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з додатковою відповідальністю "Інститут Дніпродіпротранс" про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

17 березня 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з додатковою відповідальністю «Інститут Дніпродіпротранс», в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (ідентифікаційний код юридичної особи 40165856, місцезнаходження: Україна, 04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-02-003770-b від 05 березня 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскаржуваний висновок про результати проведення моніторингу закупівлі є протиправним, оскільки винесений відповідачем поза межами встановлених повноважень, а викладені у ньому обставини порушення законодавства про публічні закупівлі не відповідають дійсності. Учасником ТДВ "Інститут Дніпродіпротранс" у складі тендерної пропозиції була надана копія кваліфікаційного сертифікату, відповідної кваліфікації інженера-проектувальника ОСОБА_1 за специфікацією інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації. Інженер проектувальник ОСОБА_1 згідно інформації зазначеної у трудовій книжці з моменту видачі кваліфікаційного сертифікату, а саме з 11.04.2018 не мав перерви роботи за фахом понад три роки, серед кваліфікаційних критеріїв позивача як замовника свідоцтво про підвищення кваліфікації не було обов`язковим та вимагалось у разі необхідності. Оскільки з моменту видачі кваліфікаційного сертифікату ОСОБА_1 серія АР № 014234 не пройшло п`ять років, то відповідно вимог ст. 17 Закону України "Про архітектурну діяльність" відсутня необхідність в підвищенні кваліфікації зазначеного працівника та отриманні свідоцтва про підвищення кваліфікації. Кваліфікаційний сертифікат є чинним. Стосовно класу наслідків (відповідальності) кваліфікаційного сертифікату. Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик працівників Випуск 64 "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №26 від 27.01.2014 р. для спеціалізації "інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації" відсутній поділ на виконання відповідних робіт, щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності). Таким чином, кваліфікаційні сертифікати, інженерів-проектувальників за спеціалізацією інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації є без категорійні та дають право їх власникам виконувати роботи з розробки кошторисної документації на об`єктах класом наслідків (відповідальності) ССЗ. Інженер проектувальник ОСОБА_1 , який має спеціалізацію інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації отримав диплом НОМЕР_1 від 16.08.2001 р. спеціаліста Дніпропетровського державного технічного університету залізничного транспорту і отримав повну вищу освіту за спеціальністю "Залізничні споруди та колійне господарство" та здобув кваліфікацію інженера-будівельника та ОСОБА_1 по цей день працює за фахом інженера-кошторисника. Згідно рішення Атестаційної архітектурно будівельної комісії №33 від 11.04.2018 р., ОСОБА_1 отримав кваліфікаційний сертифікат Серія АР № 014234. Отже, наявність кваліфікаційного сертифікату інженера-проектувальника за спеціалізацією інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації у ОСОБА_1 підтверджує наявність профільної освіти необхідної для розробки кошторисної документації та відповідає вимогам тендерної документації відповідно до пункту 2.1 додатку 2.

Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/3993/21 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді ОСОБА_2 .

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року прийнято вищевказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по адміністративній справі №160/3993/21. Розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).

07 квітня 2021 року до суду від представника третьої особи надійшли письмові пояснення з додатками, зокрема зазначив, що відповідно до статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», строк дії кваліфікаційного сертифіката для осіб, які не мають перерви в роботі за фахом понад три роки та підвищили кваліфікацію відповідними програмами за напрямом професійної атестації не рідше ніж один раз на п`ять років не обмежується. Інженер проектувальник ОСОБА_1 згідно інформації зазначеної у трудовій книжці з моменту видачі кваліфікаційного сертифікату, а саме з 11.04.2018р. не мав перерви роботі за фахом понад три роки. Серед кваліфікаційних критеріїв позивача як замовника свідоцтво про підвищення кваліфікації не обов`язковим та вимагалось у разі необхідності. Оскільки з моменту видачі кваліфікаційного сертифікату ОСОБА_1 серія АР № 014234 не пройшло п`ять років то відповідно вимог статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» відсутня необхідність в підвищенні кваліфікації зазначеного працівника та отриманні свідоцтва про підвищення кваліфікації. Кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_1 серія НОМЕР_2 виданий Атестаційною архітектурно-будівельною комісією 11.04.2018р. на сьогоднішній день є дійсним про, що свідчить інформація зазначена у відкритому доступі на сайті «Гільдія проектувальників у будівництві». ТДВ «ІНСТИТУТ ДНІПРОДІПРОТРАНС» у складі тендерної пропозиції не повинно було надавати свідоцтво про підвищення кваліфікації інженера-проектувальника ОСОБА_1 . Стосовно класу наслідків (відповідальності) кваліфікаційного сертифікату. Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик працівників (Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №26 від 27.01.2014р. для спеціалізації «інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації» відсутній поділ на виконання відповідний робіт, щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності). Таким чином кваліфікаційні сертифікати, інженерів-проектувальників за спеціалізацією інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації є без категорійні та дають право а власникам виконувати роботи з розробки кошторисної документації на об`єктах класом наслідків «відповідальності) ССЗ. Інженер проектувальник ОСОБА_1 , який має спеціалізацію інженерно будівельне проектування у кошторисної документації отримав диплом НОМЕР_3 від 16.08.2001р. спеціаліста Дніпропетровського державного технічного університету залізничного транспорту і отримав повну вищу спеціальністю «Залізничні споруди та колійне господарство» та здобув кваліфікацію інженера-будівельника. Інженер проектувальник ОСОБА_1 згідно інформації зазначеної у трудовій книжці з 2010 року по сьогоднішній день працює за фахом інженера-кошторисника. Згідно рішення Атестаційної архітектурно будівельної комісії № 33 від 11.04.2018р. спираючись на ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність» та згідно порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554 ОСОБА_1 , отримав кваліфікаційний сертифікат Серія АР № 014234. Таким чином, наявність кваліфікаційного сертифікату інженера-проектувальника за спеціалізацією інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації у ОСОБА_1 підтверджує наявність профільної освіти необхідної для розробки кошторисної документації та відповідає вимогам тендерної документації відповідно до пункту 2.1 додатку 2. Таким чином, наявність порушень абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VІІ не відповідає дійсності.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження.

29 червня 2021 року до суду подано відзив на позовну заяву. Згідно наданого до суду відзиву на позов, відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зважаючи на те, що учасником у складі своїй тендерної пропозиції не надано копію кваліфікаційного сертифікату відповідної категорії та свідоцтва про підвищення кваліфікації, що дають право на виконання робіт, за спеціалізацією інженер-проектувальник - інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації, чим не дотримано пп.2.1 додатка 2 до тендерної документації. Однак позивач в порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію Товариство з додатковою відповідальністю «Інститут Дніпродіпротранс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а допустив її до аукціону та уклав договір про закупівлю зі вказаним товариством.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

18 серпня 2021 року від представника третьої особи до суду надано додаткові письмові пояснення, в яких, зокрема зазначено, що ТДВ «Інститут Дніпродіпротранс» листом від 27.07.2021р № 4124 звернулося до Всеукраїнської громадської організації «Гільдії проектувальників у будівництві», як до робочого органу Атестаційної архітектурно-будівельної комісії Міністерства розвитку громад та територій України, що забезпечує організаційно-технічне забезпечення «Секції професійної атестації інженерів-проектувальників» згідно зі ст. 16, ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» та наказом №208 від 30.07.2014р. Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, яка, відповідно до даних з офіційного сайту Міністерства розвитку громад та територій України є єдиним органом України, який здійснюється саморегулювання за напрямом професійної діяльності інженерно-проектувальників та видає кваліфікаційні сертифікати інженерів-проектувальників. Листом від 10.08.2021 року №48 Всеукраїнська громадська організація «Гільдія проектувальників у будівництві» повідомила ТДВ «Інститут Дніпродіпротранс», що на сьогодні за результатами професійної атестації кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_1 є необхідним та достатнім для виконання інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації для будівель та споруд промислового або цивільного значення, за будь яким класом наслідків, враховуючи досвід роботи за фахом. Згідно інформації яка наведена у відкритому доступі на сайті Всеукраїнської громадської організації «Гільдія проектувальників у будівництві», яку можливо перевірити у списку «Повідомлення про внесення в реєстр інженерів-проектувальників станом на 21.05.2021», на сьогоднішній день в Україні, на відміну від інженерів-проектувальників: з шуму; ефективності споруд; інженер-проектувальник з механічного опору та стійкості; з вільних доріг; з охорони здоров 'я та навколишнього середовища; з безпеки експлуатації споруд; з пожежної безпеки, усі інженери-проектувальники за напрямком інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації (у списку мають абревіатуру «КС») мають кваліфікаційний рівень «інженер-проектувальник» без зазначення категорії. У вищезазначеному переліку відображена інформація щодо вичерпного переліку усіх інженерів-проектувальників України, які мають кваліфікаційні сертифікати за відповідними професійної діяльності, станом на 21.05.2021р.

Чергове судове засідання призначено на 21 вересня 2021 року.

В судовому засіданні представник позивача просив задовольнити позовні вимоги, зазначивши, що підстави для прийняття висновку відсутні.

Представник відповідача зазначив про правомірність прийняття висновку.

Представник третьої особи просив позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив наступне.

Державною аудиторською службою України проведено моніторинг процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015:71240000-2 Роботи з розроблення проектної документації по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький-Кривий Ріг-Запоріжжя на ділянці км 222+410 км 244+853, Дніпропетровська обл.» (71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги), 9260813 UAH, 71240000-2, ДК021, 1, роботи очікуваною вартістю закупівлі 9260813,00 грн., в частині дотримання Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 10 лютого 2021 року №40 "Про початок моніторингу закупівель".

Під час моніторингу проаналізовано: річний план Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом рішення уповноваженої особи Замовника від 02.11.2020 №2, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Дніпродіпротранс", протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 26.11.2020 №3, повідомлення про намір укласти договір від 26.11.2020, договір від 10.12.2020 № ПКД-222-244, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 16.12.2020, пояснення та документи Замовника надані через електронну систему закупівель 18.02.2021.

За результатами аналізу питання дотримання позивачем як замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання Договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», які відображені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-02-003770-b від 05 березня 2021 року, яким встановлено наступні порушення: відповідно до пункту 2.1 додатку 2 до тендерної документації для документального підтвердження наявності працівників, достатньої для виконання проектних робіт кваліфікації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати копії кваліфікаційних сертифікатів відповідних категорій, та свідоцтв про підвищення кваліфікації (у разі необхідності), що дають право на виконання робіт, щодо об`єктів класу наслідків (відповідальності) відповідно до предмету закупівлі, в тому числі за спеціалізацією інженер-проектувальник - інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації. Копії кваліфікаційних сертифікатів повинні бути завірені учасником, та мати підпис та печатку власника сертифікату. Учасник Товариство з додатковою відповідальністю «Інститут Дніпродіпротранс» у складі тендерної пропозиції не надав копію кваліфікаційного сертифікату відповідної категорії, та свідоцтва про підвищення кваліфікації (у разі необхідності), що дають право на виконання робіт, за спеціалізацією інженер-проектувальник - інженернобудівельне проектування у частині кошторисної документації, чим не дотримано пункт 2.1 Додатку 2 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Товариства з додатковою відповідальністю «Інститут Дніпродіпротранс» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-УІІІ (далі - Закон № 922- VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ст. 7 Закону № 922-УІП, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 522, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі-Порядок 522).

Відповідно до розділу III Порядку №522, У пункті 1 зазначаються:1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

Щодо виявлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.16 Закон України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

З технічних вимог до предмету закупівлі, а саме з пункту 2.1 додатку 2 до тендерної документації вбачається, що позивачем визначені наступні кваліфікаційні критерії - для документального підтвердження наявності працівників, достатньої для виконання проектних робіт кваліфікації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати копії кваліфікаційних сертифікатів відповідних категорій, та свідоцтв про підвищення кваліфікації (у разі необхідності), що дають право на виконання робіт, щодо об`єктів класу наслідків (відповідальності) відповідно до предмету закупівлі, в тому числі за спеціалізацією інженер-проектувальник - інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації. Копії кваліфікаційних сертифікатів повинні бути завірені учасником та мати підпис та печатку власника сертифікату.

Учасником Товариства з додатковою відповідальністю «Інститут Дніпродіпротранс» у складі тендерної пропозиції була надана копія кваліфікаційного сертифікату, відповідної кваліфікації інженера-проектувальника ОСОБА_1 за спеціалізацією інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації. Кваліфікаційний сертифікат Серія АР № 014234 виданий Атестаційною архітектурно-будівельною комісією 11.04.2018 р.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», строк дії кваліфікаційного сертифіката для осіб, які не мають перерви в роботі за фахом понад три роки та підвищили кваліфікацію за відповідними програмами за напрямом професійної атестації не рідше ніж один раз на п`ять років не обмежується.

Інженер проектувальник ОСОБА_1 згідно інформації зазначеної у трудовій книжці з моменту видачі кваліфікаційного сертифікату, а саме з 11.04.2018 р. не мав перерви роботі за фахом понад три роки.

Серед кваліфікаційних критеріїв позивача як Замовника свідоцтво про підвищення кваліфікації не було обов`язковим та вимагалось у разі необхідності.

З моменту видачі кваліфікаційного сертифікату ОСОБА_1 серія АР № 014234 не пройшло п`ять років, то відповідно вимог статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» відсутня необхідність в підвищенні кваліфікації зазначеного працівника та отриманні свідоцтва про підвищення кваліфікації.

Кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_1 серія НОМЕР_2 виданий Атестаційною архітектурно-будівельною комісією 11.04.2018 р. є дійсним про, що свідчить інформація зазначена у відкритому доступі на сайті «Гільдія проектувальників у будівництві» http://vugip.org.ua/get-the-certificate/, зворотного судом не встановлено.

У зв`язку з чим, Товариство з додатковою відповідальністю «Інститут Дніпродіпротранс» у складі тендерної пропозиції не надало свідоцтво про підвищення кваліфікації інженера-проектувальника ОСОБА_1 .

Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик працівників (Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи», затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №26 від 27.01.2014 р. зі змінами) для спеціалізації «інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації» відсутній поділ на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності).

Тобто, доказів, що кваліфікаційні сертифікати, інженерів-проектувальників за спеціалізацією інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації повинні мати категорійність до суду не надано.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» до професійної атестації допускаються громадяни, які здобули вищу освіту за освітньо-кваліфікаційними рівнями бакалавра, спеціаліста, магістра за напрямом професійної атестації відповідно до кваліфікаційних вимог та мають стаж роботи за фахом не менш як три роки.

Інженер проектувальник ОСОБА_1 , який має спеціалізацію інженерно будівельне проектування у частині кошторисної документації отримав диплом НОМЕР_3 від 16.08.2001 р. спеціаліста Дніпропетровського державного технічного університету залізничного транспорту і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Залізничні споруди та колійне господарство» та здобув кваліфікацію інженера- будівельника.

Згідно наданої до матеріалів справи трудової книжки, інженер проектувальник ОСОБА_1 працює за фахом інженера-кошторисника.

Відповідно до рішення Атестаційної архітектурно будівельної комісії № 33 від 11.04.2018 р., згідно на ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» та згідно порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554 ОСОБА_1 отримав кваліфікаційний сертифікат Серія АР № 014234.

До матеріалів справи також долучено лист від 10.08.2021 року за № 48 Всеукраїнської громадської організації «Гільдія проектувальників у будівництві», яка повідомила ТДВ «Інститут Дніпродіпротранс», що на сьогодні за результатами професійної атестації кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_1 є необхідним та достатнім для виконання інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації для будівель та споруд промислового або цивільного значення, за будь яким класом наслідків, враховуючи досвід роботи за фахом.

Отже, не відповідність вимогам тендерної документації відповідно до пункту 2.1 додатку 2, відповідачем не доведено.

Суд зазначає, що доводи відповідача про не підтвердження наявності у працівників Товариства з додатковою відповідальністю «Інститут Дніпродіпротранс», достатньої для виконання проектних робіт кваліфікації та порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закон України «Про публічні закупівлі», що могло б слугувати підставою для відхилення позивачем тендерної пропозиції Товариства з додатковою відповідальністю «Інститут Дніпродіпротранс» не підтвердженні належними доказами.

За вказаних обставин суд не погоджується із даним порушенням, яке було виявлено відповідачем.

Отже, судом не встановлено, а відповідачем не доведено наявність порушень вимог чинного законодавства.

Окремо суд звертає увагу, що пунктом 3 оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.

Встановлення вимоги в висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-02-003770-b від 05 березня 2021 року, оскільки відповідачем не доведено належними, допустимими та достатніми доказами правомірність прийняття рішення, що є предметом оскарження.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, здійснені позивачем документально підтверджені витрати на оплату судового збору у сумі 2270,00 грн., підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

У зв`язку з перебуванням судді у відрядженні, повний текст рішення суду складено в перший робочий день судді - 04 жовтня 2021 року.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Воскресенська, буд. 24, код ЄДРПОУ 25843931) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа: Товариство з додатковою відповідальністю "Інститут Дніпродіпротранс" (49005, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17, код ЄДРПОУ 01388420) про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-02-003770-b від 05 березня 2021 року.

Стягнути з Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Воскресенська, буд. 24, код ЄДРПОУ 25843931) судовий збір у розмірі 2 270,00 гривень (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 04 жовтня 2021 року.

Суддя Н.В. Боженко