Рішення № 101105195, 04.11.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року м. Житомир справа № 240/1292/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Єфіменко О.В.,

секретар судового засідання Чалахешашвілі К.Г.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Житомирської обласної прокуратури та третьої особи:

Офісу Генерального прокурора - Смолевича Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Офіс Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Головне управління Державної казначейської служби України в Житомирській області, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток, стягнення моральної шкоди,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом, в якому просить з врахуванням уточнених позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №35 про неуспішне проходження прокурором Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020 №342к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури 31.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 з 01.01.2021 в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області;

- зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток з розрахунку 1018,14 грн за кожен день вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2020 і до моменту фактичного поновлення в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області;

- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 21380,94 грн.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач вважає, що передбачені цієї правовою нормою підстави для його звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Вважає, що перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів. Вказує, що був вимушений написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим.

Позивач наполягає на наявності суттєвих порушень порядку проведення атестації прокурорів, які полягали у наступному: під час проходження ним атестації, у програмному забезпеченні були технічні збої тому через некоректну роботу комп`ютерної техніки 29.10.2020 на 25 питань не зафіксовано його відповідей; не надано час для підготовки до атестації; питання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора були поза компетенцією позивача і зовсім не стосувались знань якими має володіти прокурор; після звернення про повторну здачу іспиту відповіді не отримав.

У зв`язку з наведеним посилається на наявність підстав для поновлення його на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 22.03.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання на 22.04.2021.

14.04.2021 до суду надійшло пояснення від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Головне управління Державної казначейської служби України в Житомирській області, в якому просило розгляд справи приводити за відсутності його представника, так як не має жодних повноважень щодо втручання у діяльність відповідачів, а тому не може судити про правильність і законність дій їх посадових осіб, а отже нести за це відповідальність.

22.04.2021 Житомирською обласною прокуратурою (далі - відповідач 1) до суду надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено про безпідставність викладених в ній доводів. Відповідач 1 вказує, що законодавцем чітко і однозначно визначено процедуру реформування органів прокуратури, вказавши, які саме дії мають вчинити особи, з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, а саме успішно пройти атестацію. Зазначає, що позивачем дотримано вимоги законодавства: подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Наведене, на думку відповідача 1, свідчить про обізнаність позивача з умовами та процедурами проведення атестації, наслідками неуспішного її проходження. Оскільки позивач за результатом складання іспиту набрав 43 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Таким чином, вважає, що наказ про звільнення позивача є правомірним та прийнятим відповідно до Закону. Вважає помилковими посилання позивача на відсутність факту реорганізації чи ліквідації органів прокуратури, адже юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Також вважає помилковим посилання позивача на норми трудового законодавства. У зв`язку з цим відповідач 1 просив відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Від відповідача: Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відзиву на позов не надходило.

Частиною другою статті 175 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Протокольними ухвалами суду від 22.04.2021 продовжено підготовче засідання на 30 днів, залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Офіс Генерального прокурора та оголошено перерву до 20.05.2021.

Засідання суду 20.05.2021 не відбулося у зв`язку із неявкою представників сторін та було відкладене на 10.06.2021.

Протокольною ухвалою суду від 10.05.2021 відкладено судове засідання до 06.07.2021.

15.06.2021 до суду надійшли пояснення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Офісу Генерального прокурора. Зазначає, що позивачем подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів, що в свою чергу свідчить про обізнаність позивача з умовами та процедурами проведення атестації, наслідками неуспішного її проходження. Оскільки позивач за результатом складання іспиту набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому наказ про звільнення позивача є правомірним та прийнятим відповідно до Закону. Стосовно доводів позивача про неврахування спеціалізації прокурорів під час формування завдань для проходження тестування зазначає, що анонімне тестування проводиться з метою виявлення знань і умінь у застосуванні закону, оцінки професійної компетентності прокурора, та положеннями Закону №113-ІХ та Порядку 221 не передбачено формування для прокурорів різних питань залежно від їх спеціалізації. Щодо доводів позивача про неможливість якісно підготуватись до тестових питань зазначає, що це не відповідає дійсності, так як прокурори місцевих прокуратур мали майже рік на підготовку до тестування, перелік тестових питань оприлюднено 07.10.2020, а іспит позивача призначений був на 29.10.2020, тобто за 22 дні до дня іспиту. На підставі наведеного, представник третьої особи вважає, що позовні вимоги є безпідставними і просить відмовити в задоволенні позову.

В підготовчому засіданні 06.07.2021 суд заслухав пояснення позивача та протокольною ухвалою оголосив перерву до 17.08.2021.

Засідання суду 17.08.2021 не відбулося у зв`язку із неявкою представників сторін та було відкладене на 07.09.2021.

В підготовчому засіданні 07.09.2021 протокольною ухвалою закрито підготовче засіданні та призначено розгляд справи по суті на 05.10.2021.

05.10.2021 протокольною ухвалою оголошено перерву до 04.11.2021.

У судовому засіданні 04.11.2021 на підставі ст. 250 КАС України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності з`ясував наступне.

З 01.11.2013 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури: з 02.07.2014 позивача призначено на посаду прокурора Бердичівської міжрайонної прокуратури Житомирської області (наказ від 02.07.2014 № 249к), та з 15.12.2015 на посаду прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області (наказ від 14.12.2015 № 540 к).

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №113-IX).

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 створена друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), та наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №557 внесено зміни до зазначеного наказу.

29.10.2020 позивач проходив перший етап атестації тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 43 бала з необхідних для успішного проходження першого етапу 70 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування (том ІІ, а.с.133-134). Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем першої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить.

Відповідно, до другого етапу атестації позивача не було допущено.

29.10.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), проведене засідання (протокол №6), пунктом 2 порядку денного якого було питання про ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (том ІІ, а.с.171-175). Комісією сформовано список осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додаток № 2), в якому за номером 19 зазначено ОСОБА_1 , який набрав 43 бала (том ІІ, а.с.176).

23.11.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), проведене засідання (протокол №15) щодо розгляду результатів проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 28-30 жовтня 2020 року, на якому вирішено, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації осіб, зазначених у додатку 1 до протоколу (том ІІ, а.с.177-178).

23.11.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №35 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (том ІІ, а.с.185).

23.12.2020 керівником Житомирської обласної прокуратури видано наказ №342к про звільнення позивача з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів Житомирської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» 31.12.2020 (том І, а.с.47).

Не погодившись із зазначеними рішенням Другої кадрової комісії та наказом керівника Житомирської обласної прокуратури Шевчук Г.А. звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними мотивами.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються судоустрій, судочинство, статус суддів; засади судової експертизи; організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування, органів і установ виконання покарань; порядок виконання судових рішень; засади організації та діяльності адвокатури.

Згідно з положеннями статті 4 Закону України від 14.10.2014 N 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною першою статті 7 Закону № 1697-VII (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Таким чином, згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1697-VII (у редакції Закону № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону № 1697-VII (у редакції Закону № 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вже зазначалося вище, 09.10.2019 позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том ІІ, а.с.132).

При цьому, у вказаній заяві позивач також надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ Закону №113-IX, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містять персональні дані, а також надав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. Крім того, підписанням вказаної заяви позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Зі змісту розділу ІІ Закону № 113-IX вбачається, що подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком прокурора, та позивач скористався правом її подання у добровільному порядку. Крім того, Порядок № 221, Додатком 2 до якого затверджено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, є чинним та підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 р. ІІ Порядку №221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 р. ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 р. ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п. 5 р. ІІ Порядку №221).

Позивач, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації, що узгоджується із вимогами пункту 5 розділу II Порядку №221 та не свідчить про дострокове припинення його участі у проходженні атестації. Відповідно, позивача не могло бути допущено і до співбесіди, якій передує успішне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У свою чергу, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

При цьому, суд звертає увагу, що пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону N 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Доводи позивача щодо технічних збоїв комп`ютерної техніки під час іспиту у результаті чого він не надав відповідь на 25 питань та не набрав достатню кількість балів судом не приймаються до уваги, так як ОСОБА_1 звернувся до кадрової комісії лише через два місяці після здачі іспиту із заявою про технічний збій комп`ютерної техніки під час іспиту 29.10.2020.

Доводи позивача щодо відсутності у наказі від 23.12.2020 № 342к конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

З приводу доводів позивача в частині того, що обов`язковою умовою для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є наявність факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною п`ятою статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною другою статті 15 Закону №1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VІІ (у редакції, що діяла до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом № 113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".

Таким чином, з 25.09.2019 (дата набрання чинності Законом № 113-IX) частина третя статті 16 Закону № 1697-VІІ має наступний зміст: "Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом".

З урахуванням викладеного, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншим законом.

У даному випадку таким законом є Закон № 113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.

Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VІІ (у редакції Закону № 113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також Законом № 113-IX, з-поміж інших норм Закону № 1697-VІІ, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VІІ, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Стосовно доводів позивача про те, що Друга кадрова комісія створена із порушенням порядку суд зазначає, що учасниками справи не надано доказів оскарження та скасування законодавчого чи розпорядчого акту з приводу такої комісії.

Щодо доводів позивача про те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не може застосовуватися у спірних правовідносинах, оскільки набрав чинності 25.09.2019, в той час як позивача призначено на посаду прокурора раніше, слід зазначити, що Законом №113-ІХ внесено зміни до законодавчих актів, які регулюють питання роботи органів прокуратури; на позивача, як особу, яка обіймала посаду в органах прокуратури, розповсюджується дія вказаних законодавчих актів та вказаного Закону.

Підсумовуючи викладене, зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є неуспішне проходження позивачем атестації, суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення Другої кадрової комісії та наказ керівника Житомирської обласної прокуратури прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання їх протиправним та скасування відсутні.

Враховуючи, що вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, є похідними, підстави для задоволення останніх - відсутні.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Офіс Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Головне управління Державної казначейської служби України в Житомирській області, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток, стягнення моральної шкоди - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати до Сьомого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Єфіменко

Повне судове рішення складене 16 листопада 2021 року