Рішення № 101099274, 04.11.2021, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"04" листопада 2021 р.м. Одеса Справа № 916/2540/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.,

за участю секретаря судового засідання Нечепуренко А.П.,

за участю представників:

від позивача: не з`явився,

від відповідача: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №916/2540/21

за позовом: Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (пр. Перемоги, буд.14, м. Київ, 01135, код ЄДРПОУ 38727770) в особі відокремленого підрозділу – Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) (пл. Митна, буд. 1, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 38728457)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Земсервіс і К» ( вул. Кибальчича Миколи, буд.16, м. Київ, 02183, код ЄДРПОУ 36044849)

про стягнення 749 435,47 грн.,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень.

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі відокремленого підрозділу – Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) 19.08.2021р. звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою за вх.№2629/21, в якій просить суд стягнути з останнього 749 435,47 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що між ДП «Адміністрація морських портів України» і ТОВ «Земсервіс і К» 12.07.2019 року укладено договір № 2622-В-ОДФ-19, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання виконати роботи: «Капітальний ремонт пішоходного мосту (інв. №102024) Одеського філіалу ДП «АМПУ» по вул. М.Гефта, 3, Приморського р-ну м. Одеса» за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт), зазначені в Технічних вимогах в обсязі договірної ціни у порядку та на умовах, визначених Договором, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.

Позивач зауважує, що згідно умов Договору всього ціна договору становила 4 039 724,38 грн., а вимогами п. 4.1 Договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату у розмірі 30 відсотків від ціни Договору, що загалом склала - 1 211 917,31 грн., протягом 15 банківських днів з дати набрання чинності цього Договору на підставі отриманого замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від виконавця.

За ствердженням позивача, на виконання вимог п. 4.1 Договору відповідач виставив Адміністрації рахунок-фактуру №СФ-0000063 від 01.08.2019 року, а Адміністрацією було здійснено попередню оплату вказаної суми на рахунок відповідача.

При цьому, під час виконання робіт уточнено обсяги та вартість робіт за Договором шляхом укладення сторонами Додаткової угоди №2 від 31.12.2019 року, згідно якої ціна Договору становить: 2 554 493,89 грн., крім того ПДВ: 510 898,78 грн., разом ціна Договору становить 3 065 392,67 грн. Тобто, вартість робіт відповідно до п. 3.1 Договору зменшено на 974 331,71 грн. з ПДВ. Строк виконання робіт залишився незмінним.

Як вказує позивач, 13.09.2019 року сторонами складено акт про початок виконання робіт за договором №2622-В-ОДФ-19 від 12.07.2019 року. На підтвердження виконання робіт за листопад 2019 року складено довідку про вартість виконаних робіт за листопад 2019 року (за формою КБ-3), акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року (за формою КБ-2в), підсумкові відомості ресурсів, розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису, відповідно до яких загальна вартість виконаних робіт за листопад 2019 року склала 872 126,70 грн. з ПДВ, яка була сплачена Адміністрацією на розрахунковий рахунок відповідача.

Крім того, на підтвердження виконання робіт за грудень 2019 року було також складено довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2019 року (за формою КБ-3), акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (за формою КБ-2в), підсумкові відомості ресурсів, розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису, відповідно до яких загальна вартість виконаних робіт за грудень 2019 року склала 1 391 026,90 грн. з ПДВ, що також була сплачена позивачем.

Відтак, позивач стверджує, що Адміністрацією належним чином виконано умови Договору щодо проведення розрахунків з відповідачем за виконані роботи. Між тим, через незатвердження фінансового плану на 2020 рік Адміністрація була позбавлена можливості приймати виконані роботи та здійснювати за них оплати, тому, починаючи з 02.01.2020 року, будівельні роботи на об`єкті капітального ремонту призупинені. Фінансовий план державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на 2020 рік затверджено Розпорядженням КМУ від 05.08.2020 року №972-р.

На переконання позивача, з урахуванням призупинення, строк виконання робіт, визначений у п. 5.1 Договору спливає 19.10.2020 року. При цьому, листами №1890/19-06-01 /Вих/19 від 12.08.2020 та № 1987/19-06-01/Вих/19 від 25.08.2020 року, які отримані представником відповідача, Адміністрація повідомила відповідача про затвердження фінансового плану ДП«АМПУ» на 2020 рік, що є підставою для приймання та фінансування робіт, та просила у найкоротші терміни відновити роботи за Договором. Однак, за ствердження позивача, це не призвело до відновлення виконання робіт.

Між тим, як вказує позивач, 06.11.2020 року ним було отримано від відповідача лист з пропозицією припинити Договір №2622-В-ОДФ-19 від 12.07.2019 року по об`єкту «Капітальний ремонт пішохідного мосту (інв. №102024) Одеського філіалу ДП «АМПУ» по вул. М.Гефта, 3, Приморського р-ну, м. Одеса» у зв`язку з відсутністю передплати наступного етапу робіт, безпідставним зниженням ціни Договору, неприбутковістю з огляду на економічні показники та нерентабельність, що на думку позивача, суперечить умовам Договору, досягнутим сторонами домовленостям, нормам законодавства щодо обов`язковості зобов`язання та недопущення відмови чи зміни в односторонньому порядку умов договору.

Проте, позивач зауважує, що, не погодившись з вказаним листом відповідача, з метою погашення заборгованості Адміністрацією висувалася вимога в досудовому порядку до відповідача щодо необхідності відшкодування суми невикористаного авансу та штрафних санкцій, а саме: була виставлена претензія №606/19-06-01/Вих від 12.02.2021 року на суму 827 392,96 грн. Крім того, у претензії висловлено незгоду Адміністрації щодо односторонньої відмови від виконання зобов`язань з боку підрядника, що створює умови для нанесення шкоди державному підприємству.

Враховуючи те, що виконавець фактично відмовляється від виконання робіт за Договором, а отже закінчення їх у встановлений Договором строк є неможливим, що є порушенням виконавцем взятих на себе зобов`язань за Договором, Адміністрація відмовилася від Договору, наслідком чого став обов`язок виконавця негайно повернути Адміністрації непогашений (невикористаний) аванс в розмірі 532 971,23 грн. з ПДВ. Однак, за ствердженням позивача, це не призвело до добровільної сплати заборгованості відповідачем.

Позивач зазначає, що внаслідок неналежного виконання умов Договору відповідачем, станом на дату закінчення строку виконання робіт - 19.10.2020 року, роботи на об`єкті капітального ремонту не завершено, зокрема не виконано омонолічування ступенів, влаштування асфальтобетонного покриття мосту, ступенів та підходів, виготовлення та монтаж перильної огорожі, прокладення мереж зовнішнього освітлення, вартість яких становить 802239,07 грн.

При цьому, заборгованість ТОВ «Земсервіс і К» перед Адміністрацією у вигляді непогашеного (невикористаного) авансу за укладеним Договором становить 532 971,23 грн. з ПДВ.

Відтак, позивач вважає, що Адміністрація через фактичну відмову відповідача від виконання робіт за умовами договору та явну неможливість закінчення робіт у строк на законних підставах в односторонньому порядку відмовилася від Договору №2622-В-ОДФ-19 від 12.07.2019 року, внаслідок чого у відповідача виник обов`язок негайно повернути позивачу безпідставно набуте майно у вигляді непогашеного (невикористаного) авансу в розмірі 532 971.23 грн. Разом з тим, позивачем нараховано до сплати відповідачем пеню за порушення термінів виконання робіт та штраф у розмірі 7% за прострочення понад 30 календарних днів, 3% річних від несвоєчасно сплачених сум та інфляційні втрати.

Відповідач відзив на позов не надав, своїм правом на захист не скористався.

Інші заяви по суті до суду не надходили.

2. Процесуальні питання, вирішені судом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2021р. позовна заява вх.№2629/21 була передана на розгляд судді Цісельському О.В.

25.08.2021 року ухвалою Господарського суду Одеської області прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу №916/2540/21 розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 16.09.2021 року о 12:40 год.

16.09.2021р. у підготовчому засіданні по справі № 916/2540/21 було оголошено протокольну ухвалу про перерву до 28.09.2021р. об 11:00 год., про що ТОВ «Земсервіс і К» було повідомлено відповідною ухвалою суду від 17.09.2021р. в порядку ст. 120 ГПК України.

В підготовчому засіданні 28.09.2021р. після вирішення всіх питань, передбачених ст. 182 ГПК України, суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/2540/21до судового розгляду по суті на 07.10.2021р. о 12:40 год., про що відповідача також було повідомлено ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.09.2021р. відповідно до ст. 120 ГПК України.

07.10.2021р. в судовому засіданні у зв`язку із неможливістю завершити розгляд справи по суті, була постановлена протокольна ухвала про оголошення перерви до 04.11.2021р. до 11:00 год.

Про дату та час судового засідання по суті у справі №916/2540/21 ТОВ «Земсервіс і К» повідомлено ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.10.2021р., постановленої у відповідності до ст. 120 ГПК України.

В процесі розгляду справи подані учасниками справи всі клопотання та заяви були судом розглянуті та вирішенні відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України, про що відзначено у протоколах підготовчих та судових засідань.

Під час розгляду справи по суті позивач виступив із вступною промовою, судом були досліджені всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи.

В судове засідання, призначене на 04.11.2021р., учасники справи не з`явились, повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Відповідач, ТОВ «Земсервіс і К», про час та місце розгляду справи повідомлявся своєчасно, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень, проте свого представника в судові засідання не направив, поважність підстав неявки належними та допустимими доказами суду не обґрунтував, своїм процесуальним правом на подання відзиву не скористався, жодних заперечень проти позову не надав, з огляду на що суд вважає за можливе відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Ухвали Господарського суду Одеської області неодноразово направлялись відповідачу на адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, проте поштові відправлення повернуті об`єктом поштового зв`язку з відмітками «адресат відсутній за вказаною адресою».

Відповідно до п. п. 1, 2 розділу ІІ Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958, встановлені наступні нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку): місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення. При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Згідно з п. 4 ч. 6 ст.242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому відділенні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

За змістом п. 116 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. № 270 (зі змінами), у разі невручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою у порядку, визначеному у пунктах 99, 99-1, 99-2, 106 та 114 цих Правил, із зазначенням причини невручення.

В п. 99-2 вказаних Правил передбачено, що рекомендовані поштові відправлення з позначкою «Судова повістка», адресовані юридичним особам, під час доставки за зазначеною адресою вручаються представнику юридичної особи, уповноваженому на одержання пошти, під розпис. У разі відсутності адресата за вказаною на рекомендованому листі адресою працівник поштового зв`язку робить позначку «адресат відсутній за вказаною адресою», яка засвідчується підписом з проставленням відбитку календарного штемпеля і не пізніше ніж протягом наступного робочого дня повертає його до суду.

Так, надіслані на юридичну адресу відповідача копії ухвал суду повернулись на адресу Господарського суду Одеської області з відміткою відділення поштового зв`язку «адресат відсутній за вказаною адресою».

Відповідно до ч.ч. 3, 7 ст.120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення, інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

З огляду на викладене, враховуючи термін зберігання поштової кореспонденції відділенням поштового зв`язку та її повернення до суду із відміткою поштового відділення «адресат відсутній за вказаною адресою», суд дійшов висновку, що відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України ухвали суду вважаються врученими відповідачу в день проставлення у поштовому відділенні штампу із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Крім того, у даному випадку суд враховує, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про доступ до судових рішень» для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України Про доступ до судових рішень).

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що учасники справи не були позбавлені права та можливості ознайомитись з ухвалами суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Отже, судом дотримані вимоги процесуального закону щодо належного та своєчасного повідомлення учасників про розгляд даної справи.

Згідно ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цієї статтею.

Виходячи з вищевикладених положень ГПК України та встановлених обставин щодо порядку викликів і повідомлень відповідача, суд вважає, що відповідач є належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду, що наділяє суд правом розглядати справу без його участі.

На думку суду, процесуальна поведінка відповідача при розгляді даної справи в суді свідчить про відсутність реальної зацікавленості у вирішенні даного спору у встановлений процесуальним законом строк та відповідно до положень ст. 2 ГПК України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Відповідно до ст.ст.209, 210 ГПК України судом були з`ясовані всі обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, а також безпосередньо досліджені всі докази, наявні в матеріалах справи.

В судовому засіданні, 04.11.2021р. Господарським судом був закінчений розгляд справи по суті та відповідно до ч.1 ст.240 ГПК України постановлена вступна та резолютивна частини рішення в нарадчій кімнаті.

3. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи.

12.07.2019 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії ДП «Адміністрація морських портів України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Земсервіс і К» укладено договір №2622-В-ОДФ-19, за умовами якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання виконати роботи «Капітальний ремонт пішохідного мосту (іив. № 102024) Одеського філіалу ДІІ «АМПУ» по вул. М. Гефта, 3, Приморського р-ну, м. Одеса.» за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт) (далі - роботи), зазначені в Технічних вимогах (Додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в обсязі договірної ціни (Додаток №2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених договором, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи (п. 1.1 договору).

Згідно з п. 3.1. договору, ціна цього договору становить: 3 366 436,98 грн. без ПДВ, крім того сума ПДВ 673 287,40 грн., всього ціна цього договору грн. з ПДВ 4 039 724,38 грн.

Порядок здійснення розрахунків, визначений у п. 4.1 договору, за яким замовник здійснює попередню оплату у розмірі 30 (тридцяти) відсотків від ціни договору, що складає 1009931,09 грн. без ПДВ, сума ПДВ 201986,22 грн., всього з ПДВ 1211917,31 грн., протягом 15 (п`ятнадцяти) банківських днів з дати набрання чинності цього договору на підставі отриманого замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від виконавця.

Пунктами 4.2., 4.3. договору встановлено, що виконавець протягом строку дії договору, з дня надходження коштів (авансу) підтверджує їх використання згідно з «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (за формою КБ-2в) та «Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (за формою КБ-3). Погашення (зарахування) авансу здійснюються при проміжних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості виконаних робіт згідно з «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (за формою КБ-2в) та «Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» за призначенням (за формою КБ-3).

Розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником після підписання сторонами «Акту приймання виконаних будівельних робіт» (за формою КБ-2в) та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (за формою КБ-3) на виконані виконавцем роботи, яка здійснюється на підставі отриманого замовником відповідного рахунку виконавця банківським переводом на розрахунковий рахунок виконавця у термін до 15 банківських днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт в межах строку дії договору.

Як визначено п. 5.1. договору, строк виконання робіт 180 (сто вісімдесят) календарних днів. Початок виконання робіт - не пізніше 15 календарних днів після перерахування виконавцю авансу за умови надання замовником фронту виконання робіт та передачі наступ них документі в:

- погодженої до виконання робіт проектної документації (стадія «Робочий проект»). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і виконавця;

- дозвільних документів на виконання будівельних робіт, які згідно з законодавством повинні бути в наявності у замовника.

Початок виконання робіт та їх закінчення сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками замовника і виконавця (пункт 5.2 договору №2622-В-ОДФ-19 від 12.07.2019р.).

Згідно з п. 5.5. договору, місце виконання робіт: Одеська область, м. Одеса, вул. М. Гефта, 3.

Пунктами 6.2.1., 6.2.3. договору погоджено, що замовник має право достроково розірвати договір у разі невиконання зобов`язань виконавцем, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до дати його розірвання та зменшувати обсяг закупівлі та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків замовника та виробничої потреби замовника.

При цьому, пунктом 11.1. договору сторони встановили, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Так, відповідно п.п. 11.2.3. договору у разі порушення виконавцем термінів виконання робіт, останній сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% від вартості несвоєчасно виконаного обсягу робіт за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від цієї вартості.

Відповідно до п. 14.1. договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та засвідчення печатками сторін (за їх наявності) та діє до 31.12.2019р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків, а в частині гарантійних зобов`язань – до закінчення гарантії.

13.09.2019 року сторони підписали акт про початок виконання робіт за договором № 2622-В-ОДФ-19 від 12.07.2019р., який визначає початок виконання робіт по договору з дати підписання даного акту. Крім того, в акті зазначено про виконання замовником своїх зобов`язань в частині попередньої оплати.

Додатковою угодою, укладеною між сторонами від 31.12.2019р. № 2 до даного договору, сторони внесли зміни в пукти 3.1. та 14.1., де зазначили, що ціна цього договору становить: 2 554 493,89 грн., крім того ПДВ: 510 898,78 грн., разом ціна цього договору становить 3 065 392,67 грн. з ПДВ. Також, сторони погодили продовжити строк дії договору до 31.12.2020р.

20 серпня 2019 року на виконання умов договору № 2622-В-ОДФ-19 від 12.07.2019р. позивачем здійснено перерахунок попередньої оплати відповідачу у розмірі 1211917,31 грн., що підтверджено платіжним дорученням №1313 від 20.08.2019р.

Так, судом встановлено, що 25.11.2019р. замовником та генпідрядником була підписана довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат листопад 2019 року, а також акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року № 1, № 2 та № 3. Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат всього вартість виконаних будівельних робіт за листопад з ПДВ становила 872126,70 грн., з яких авансом погашається 218031,68 грн.

31 грудня 2019 року замовником та генпідрядником була підписана довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року, а також акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року № 4 та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року № 5.

Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року всього вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ становила 1391026,90 грн.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було виставлено позивачу рахунок-фактуру №СФ-0000133 від 20.11.2019р. на суму 610488,68 грн., де зазначено вартість послуг з капітального ремонту пішохідного мосту Одеської філії ДП «АМПУ» в розмірі 726772,25 грн. без ПДВ, а сума погашення авансу – 218031,68 грн. Вказаний рахунок було оплачено позивачем в розмірі 610488,68 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1967 від 13.12.2019р.

Також, відповідачем було виставлено позивачу рахунок-фактуру №СФ-0000177 від 28.12.2019р. на суму 973718,83 грн., де зазначено вартість капітального ремонту пішохідного мосту Одеської філії ДП «АМПУ» в розмірі 1159189,08 грн. без ПДВ, а сума погашення авансу – 347756,72 грн.

11.03.2020 року позивачем було сплачено вказану суму в розмірі 973718,83 грн. згідно платіжного доручення № 340 від 11.03.2020р.

Листом за № 1890/19-06-01/Вих/19 від 12.08.2020р. позивачем повідомлено ТОВ «Земсервіс і К» що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.08.2020р. №972-р затверджено фінансовий план державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на 2020 рік, що є підставою для приймання та фінансування робіт. Вказаним листом позивач просив відповідача у найкоротший термін розпочати роботи згідно з умовами Договору № 2622-В-ОДФ-19 від 12.07.2019 р. «Капітальний ремонт пішохідного мосту (інв. № 102024) Одеського філіалу ДП «АМПУ» по вул. М.Гефта,3, Приморського р-ну, м. Одеса.».

Листом від 25.08.2020р. за №1987/19-06-01/Вих/19 позивач ще раз звернув увагу відповідача на те, що станом на 25.08.2020 року роботи за договором не ведуться, інформація про терміни відновлення ремонту пішохідного мосту в адміністрації Одеського морського порту відсутня та просив у найкоротший термін розпочати робіти за договором № 2622-В- ОДФ-19 від 12.07.2019 року. Крім того, позивач зауважив, що термін виконання робіт спливає 19.10.2020 року. Вказаний лист було отримано представником відповідача Фріманом Ю.Ф. особисто під підпис.

При цьому, ТОВ «Земсервіс і К» листом № 01-16/1392 від 06.11.2020р. сповістило позивача про бажання розірвати договір № 2622-В-ОДФ-19 від 12.07.2019р., достроково, в зв`язку з відсутністю оплати з боку позивача наступного етапу робіт, а також з причин не рентабельності їх проведення для відповідача.

З метою досудового врегулювання спору, 12.02.2021 року позивач звернувся до відповідача з претензією №606/19-06-01/Вих, відповідно до якої просив останнього сплатити штраф у розмірі 56156,73 грн., пеню у розмірі 238265,00 грн. та суму непогашеного (невикористаного) авансу в розмірі 532971,22 грн. Однак, вказана претензія залишилась не виконаною.

Вищевикладені обставини стали підставою для звернення позивача за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

4.Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Вказані положення ЦК кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК України.

Згідно зі ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

У статті 181 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтями 11, 509 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 Цивільного Кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускаються (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Як визначено ст.317 ГК України, будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Відповідно до ч.2 такої норми, для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Статтею 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами частин 1, 3 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

В силу ч.1 ст.846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Поряд з цим чч.2,3 ст.849 ЦК України визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).

Відповідно до частин 1, 2 статті 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною 3 статті 651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частина 2, 4 та 5 статті 653 Цивільного кодексу України визначає, що у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відповідно до частини першої та другої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Згідно ч. 2 ст. 1214 Цивільного кодексу України у разі безпідставного одержання чи збереження грошей нараховуються проценти за користування ними (стаття 536 цього Кодексу).

В силу ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У відповідності до ч. 1 ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною 2 статті 231 ГК України передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Відповідно до ч.4 статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

При цьому невиконання зобов`язання або виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), згідно ст. 610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов`язання, зокрема з боку відповідача.

В свою чергу у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Відповідно до ст. 536 Цивільного кодексу України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами; розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Як передбачено частиною 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

Згідно положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Як передбачає частина 1 ст. 551 ЦК України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.

Згідно ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

5. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Так, укладений між сторонами по справі договір, який за своєю суттю є договором будівельного підряду, є підставою для виникнення у сторін договору господарських зобов`язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України). В свою чергу згідно ст. 629 ЦК України вказаний договір є обов`язковим для виконання його сторонами.

Як свідчать матеріали справи, факт здійснення позивачем попередньої оплати вартості робіт (авансу) в сумі у розмірі 1211917,31 грн., підтверджено платіжним дорученням №1313 від 20.08.2019р., яке міститься в матеріалах справи.

Аванс є звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку. У разі невиконання зобов`язання, по якому передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.11.2019 у справі №910/1084/18 та від 04.12.2019 у справі №910/1085/19.

Ціна договору, відповідно до Додаткової угоди № 2 від 31.12.2019р., погоджена сторонами та становила 3 065 392,67 грн.

Надані до позову Акти форми КБ-2в № 1, № 2, № 3 за листопад 2019 року, № 4 та № 5 за грудень 2019 року та Довідки КБ-3 до вказаних актів, які підписані замовником та генпідрядником без зауважень, підтверджують виконання відповідачем підрядних робіт на загальну суму 2263153,60 грн., які позивачем було сплачено в повному обсязі на підставі виставлених відповідачем рахунків, що підтверджено наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Таким чином залишок авансового платежу, непідтвердженого актами виконаних робіт з боку генпідрядника, складає: 2796124,82 грн. (сума, сплачена позивачем, включаючи попередню оплату та оплати вартості виконаних робіт) – 2263153,60 грн. (вартість виконаних робіт за листопад-грудень 2019 року) = 532971,22 грн., що дорівнює розміру позовних вимог про повернення невикористаного авансу.

Крім того, докази виконання відповідачем підрядних робіт, оформлення результатів виконаних робіт, передачу, у т.ч. у встановленому порядку цих робіт, на решту отриманої суми 532971,22 грн. авансу, у матеріалах справи відсутні та відповідачем не надані.

Додатково, суд зауважує, що строк виконання робіт складав 180 календарних днів, проте фактично з січня 2020 року по 12.08.2020р. (дата повідомлення відповідача про затвердження фінансового плану позивача) вказані підрядні роботи були призупинені, а тому, за підрахунком суду, строк виконання відповідачем робіт сплив 20.10.2020р.

При цьому суд зауважує, що договiр припинив свою дію (закiнчення строку), а обов`язок щодо повернення авансу залишився i продовжує iснувати, оскільки ремонтні роботи в обумовлений строк (до 20.10.2020р.) за договором виконанні не були.

Враховуючи ту обставину, що протягом перебування справи у провадженні суду відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження виконання ним робіт за договором вартістю 532971,22 грн, суд дійшов висновку, що різниця між перерахованими позивачем в якості оплати робіт за договором грошовими коштами та вартістю виконаних відповідачем робіт є непогашеним (непокритим) відповідачем авансом, яка підлягає поверненню позивачу, відтак позовна вимога про стягнення з відповідача непогашеного (непокритого) авансу в сумі 532971,22 грн (виходячи із заявлених позовних вимог) є обґрунтованою.

Крім того, суд зазначає, що, наразі, вартість невиконаних робіт за договором № 2622-В-ОДФ-19 від 12.07.2019р. становить: 3065392,67 грн. (ціна договору) – 2263153,60 грн. (вартість виконаних робіт за листопад-грудень 2019 року) = 802239,07 грн.

Відтак, як встановлено судом, обумовлені спірним договором роботи відповідачем, як підрядником, не були виконані у строк до 20.10.2020р., що стало підставою для нарахування позивачем штрафних санкцій у відповідності до положень п. 11.2.3. договору, виходячи з залишку невиконаних робіт станом на 20.10.2020р. в розмірі 802239,07 грн., у зв`язку з чим нарахована позивачем пеня складає 146007,51 грн., нараховану за період з 19.10.2020 року по 19.04.2021р. (802239,07 грн.х 0,1/100х182 дн.) та штраф в розмірі 56156,73 грн.

Господарський кодекс називає неустойку, штраф і пеню різновидами штрафних санкцій, але не визначає ні один із цих різновидів. Частина 3 ст. 549 ЦК України особливістю пені визнає те, що вона обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Проте, не може бути підставою відмови у задоволенні вимоги про сплату неустойки те, що вона встановлена за кожен день прострочення іншого (а не тільки грошового) зобов`язання, що така неустойка не підпадає під визначення пені, яке наводиться в ч.3 ст.549 ЦК України. Коли обов`язок боржника сплатити грошову суму чи передати майно кредиторові у зв`язку з порушенням зобов`язання не підпадає під визначення штрафу чи пені, слід керуватися визначенням неустойки, що наводиться у ч. 1 ст. 549 ЦК України, оскільки штраф та пеня є різновидом неустойки, що не вичерпують всього змісту поняття неустойки.

За таких обставин, необхідно дійти висновку, що пенею може забезпечуватись не лише грошове зобов`язання. (Відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України, постанова від 24.03.2009 р. у справі № 8/411/08).

Крім того, в постанові Вищого господарського суду м. Києва від 27.10.2011 року у справі №11/446 зазначено, що за умови чіткого визначення у законі уніфікованого розміру штрафних санкцій для правовідносин, пов`язаних з виконанням державного контракту, та відсутності встановлення сторонами іншого розміру штрафних санкцій, підлягають до застосування санкції у розмірах, встановлених законом.

Разом з тим, для застосування вказаної норми суттєвим є встановлення лише факту того, що в спірних правовідносинах хоча б одна із сторін є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання, що фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту.

Відповідно до ч.2 статті 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

Таким чином, право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу та пені надано сторонам статтею 231 ГК України та узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

А тому, суд вважає, що п.11.2.3. договору відповідає нормам чинного законодавства.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою статті 231 ГК України.

В інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Перевіривши наведений позивачем розрахунок пені, суд встановив, що останнім невірно визначено початкову дату прострочення виконання, оскільки строк виконання робіт сплив 20.10.2020р., отже датою прострочення виконання вищезазначених робіт є 21.10.2020 року. Відтак, здійснивши власний розрахунок пені, в межах визначеного позивачем періоду, при цьому виходячи з дати закінчення строку виконання робіт, судом встановлено, що розмір пені за період з 21.01.2020р. по 9.04.2021р. складає 145205,27 грн.

Розрахунок штрафу, який здійснений позивачем, та згідно з яким 7% від суми невиконаних відповідачем робіт 802239,07 грн. становить 56156,73 грн., перевірений судом та встановлено його відповідність обставинами справи щодо прострочення відповідача.

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність позовних вимог про стягнення з відповідача пені у розмірі 145205,27 грн. та штрафу у розмірі 56156,73 грн., а отже і про їх задоволення в цих частинах.

При перевірці розрахунку сум інфляційних нарахувань в межах визначеного позивачем періоду, судом встановлено, що вірною сумою інфляційних є 11795,28 грн, водночас, приймаючи до уваги положення ч.2 ст. 237 ГПК України, якими визначено, що суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог, сума інфляційних підлягає стягненню з відповідача у розмірі, заявленому позивачем – 10707,92 грн.

Водночас, перевіривши наведений позивачем у позовній заяві розрахунок 3% річних, суд встановив, що позивачем невірно визначено кількість днів прострочення, оскільки з 05.04.2021р. по 21.06.2021р. кількість днів становить - 78. З врахуванням вищевказаного судом було здійснено власний розрахунок 3% річних в межах визначеного позивачем періоду, при цьому виходячи з фактичної кількості днів прострочення. Так, за здійсненим судом розрахунком вірною сумою 3% річних є 3416,86 грн.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до суду, порушено відповідачем, проте позовні вимоги про стягнення 749435,47 грн підлягають частковому задоволенню з огляду на допущені позивачем помилки при розрахунку пені та 3% річних.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Відповідачу була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Отже, на думку суду, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм із застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються судом на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 2, 13, 76, 86, 129, 202, 233, 237 - 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов – задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Земсервіс і К» (вул. Кибальчича Миколи, буд.16, м. Київ, 02183, код ЄДРПОУ 36044849) на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (пр. Перемоги, буд.14, м. Київ, 01135, код ЄДРПОУ 38727770) в особі відокремленого підрозділу – Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) (пл. Митна, буд. 1, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 38728457) суму невикористаного авансу у розмірі 532 971 (п`ятсот тридцять дві тисячі дев`ятсот сімдесят одна) грн. 22 коп., пеню в розмірі 145 205 (сто сорок п`ять тисяч двісті п`ять) грн. 27 коп., штраф у розмірі 56 156 (п`ятдесят шість тисяч сто п`ятдесят шість) грн. 73 коп., 3% річних у розмірі 3 416 (три тисячі чотириста шістнадцять) грн. 86 коп., інфляційні втрати в розмірі 10 707 (десять тисяч сімсот сім) грн. 92 коп. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 11 226 (одинадцять тисяч двісті двадцять шість) грн. 87 коп.

3. В решті позову – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.241 ГПК України.

Наказ видати в порядку ст.327 ГПК України.

Повний текст рішення складено 15 листопада 2021 р.

Суддя О.В. Цісельський