Рішення № 100924699, 09.11.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року Справа № 160/12913/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Юхно І.В.

розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє вимог щодо предмету спору, на стороні позивача – товариство з обмеженої відповідальністю «СК «СТРОЙІНВЕСТ» про визнання протиправним та скасування висновку,–

ВСТАНОВИВ:

29.07.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-010595-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція спортивного комплексу «Металург» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна шкода №1» Криворізької міської ради на пр.-ті Металургів 5 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006» (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція).

В обґрунтування позовних вимог позивачем було зазначено, що Департамент вважає Висновок Відповідача необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Позивачем наголошено, що з метою не позбавлення учасника закупівлі можливості виправити невідповідності як це передбачено ч.9 ст.26 Закону, положення частини 16 статті 29 Закону мають бути застосовані замовником закупівлі, також, у випадку необхідності надання учасником уточнюючих або нових документів, що не були долучені ним до тендерної пропозиції. Тобто, що у замовника були законні підстави, та навіть обов`язок застосовувати ч.16 статті 29 Закону до учасника закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Случ», оскільки позивачем було виявлено недоліки саме щодо документів які підтверджують відповідність даного учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, а саме критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». На вимогу Замовника ТОВ «Будівельна компанія «Случ» у строки встановлені Законом надало довідку про виконання аналогічного договору за предметом закупівлі та аналогічний договір який максимально відповідає заявленому в технічній специфікації виду робіт, а саме: договір на проведення робіт із реконструкції стадіону. Тобто, ТОВ «Будівельна компанія «Случ» в межах Закону належним чином виконало вимогу про усунення невідповідностей викладену у відповідному повідомленні Замовника і у позивача були відсутні достатні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника, як на тому неправомірно наполягає відповідач у оскаржуваному Висновку.

Позивач також вказує про безпідставність посилання відповідача на судову практику Запорізького окружного адміністративного суду від 21.10.2020 № 280/5191/20, оскільки вказана справа розглянута Запорізьким окружним адміністративним судом за позовом Головного управління ДПС у Запорізькій області до ФОП ОСОБА_1 про стягнення податкового боргу. На думку позивача, зазначена судова справа, та зроблені судом правові висновки у рішенні за результатами розгляду справи, жодним чином не стосується правовідносин що врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» та не можуть бути застосовані судом у даній справі.

Департамент звертає увагу суду, що 18.01.2021 за результатами закупівлі між позивачем та ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» у порядку встановленому законодавством укладено договір підряду, предметом якого є соціально-значущий об`єкт та за яким підрядником на момент складення відповідачем оскаржуваного Висновку фактично виконано робіт на загальну вартість 387 639 083, 60 грн. При цьому, оскаржуваний Висновок Відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель лише 16.07.2020, тобто вже понад як півроку після підписання та початку виконання сторонами договору, укладеного за результатами закупівлі.

Крім того, позивач вказує, що в даному випадку в спірному Висновку зазначено про зобов`язання позивача розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, проте позивач не може погодитися з визначеним відповідачем заходом усунення заявлених порушень частини 16 статті 29, частини 1 статті 31, частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, оскільки: зазначені у спірному Висновку порушення спростовуються доводами та показами позивача, викладеними у даній позовній заяві, визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як розірвання договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції відповідача, що безумовно призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Окрім цього, жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можуть бути вчиненими лише сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Поряд із цим, позивач вважає, що вимога відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами проведеного тендеру Договору, який належним чином фактично виконується його сторонами з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача так і для третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт і ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача. Разом із тим, спонукання позивача до розірвання договору може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, адже відповідач у Висновку не зазначає конкретних положень Цивільного та Господарського кодексів, які необхідно «врахувати» позивачу під час розірвання договору на виконання вимог Висновку. Більш того, відповідач не і значив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що також свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Позивач наголошує, що Договір підряду від 18.01.2021 № 01/01-21, укладений з ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» є дійсним (чинним), укладеним відповідно до вимого чинного законодавства. Договір відповідає умовам Закону України, умовам та вимогам Цивільного та Господарського Кодексів України, та виконується сторонами без будь-яких зауважень.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.08.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі; призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні 25.08.2021 о 10:00 год.

Копію вказаної ухвали направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку 04.08.2021, відповідачу – разом з копією адміністративного позову, що підтверджується матеріалами справи.

16.08.2021 до суду від третьої особи надійшли пояснення щодо позову, у яких зазначено, що ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» підтримує позов в повному обсязі та вважає його таким, що ґрунтується на нормах чинного законодавства.

ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» посилається на те, що Північним офісом Держаудитслужби не обґрунтовано вимоги розірвання договору № 01/01-21 від 18.01.2021 конкретними статтями Цивільного та Господарського кодексів України. Станом на 13.08.2021 Сторони по договору, а саме: ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» за Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації не мають претензій одне до одного щодо порушень умов договору та не висловлювали намір розривати Договір. На думку третьої особи, розірвання договору, що суперечить нормам чинного законодавства та волі сторін, порушує права та інтереси як Позивача так і третьої сторони на боці позивача – ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ»,

25.08.2021 адміністративну справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням головуючого судді Юхно І.В. у відпустці та призначено підготовче судове засідання на 13.09.2021 о 13:15 год.

Повістки про виклик направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку – 28.08.2021, що підтверджується матеріалами справи.

13.09.2021 в підготовче судове засідання з`явився представник позивача, інші учасники справи не з`явились, про день, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином. В підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 21.09.2021 для повторного надсилання копії адміністративного позову на офіційну адресу відповідача.

Повістки про виклик направлено учасникам справи, засобами електронного зв`язку, відповідачу на офіційну електронну адресу – 14.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.

16.09.2021 засобами електронного зв`язку та 20.09.2021 засобами поштового зв`язку до суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки 15-денний строк на подання відзиву закінчується лише 29.09.2021.

21.09.2021 в підготовче судове засідання з`явились представники позивача та третьої особи, представник відповідача не з`явився, про день, час та місце судового засідання був повідомленні належним чином. В підготовчому судовому засіданні продовжено строк розгляду у підготовчому провадженні, задоволено клопотання відповідача та відкладено підготовче судове засідання до 13.10.2021 о 10:00 год.

Повістки про виклик направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку – 22.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.

28.09.2021 до суду засобами поштового зв`язку від Північного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у їх задоволенні з огляду на те, що Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом № 922-VІІІ. Отже, Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі Позивача: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - «Реконструкція спортивного комплексу «Металург» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна школа № 1» Криворізької міської ради на пр-ті Металургів, 5 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006» (ДК 021:2015: 45454000-4 -Реконструкція), 742471213.35UАН, 45454000-4, ДК021, 1, роботи. Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozorro за номером: UА-2020-11-09-010595-с. За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення норм частини 16 статті 29, частини 1 статті 31, частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII, які відображено в оскаржуваному Позивачем висновку Відповідача від 13.07.2021 №236.

Відповідач посилається на те, що в позовній заяві Позивачем не зазначено, які саме порушення допущено посадовими особами Північного офісу Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі з посиланням на нормативно-правові акти, а викладені в позовній заяві відомості про відсутність порушень норм частини 16 статті 29, частини 1 статті 31, частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII є необґрунтованими.

Крім того, відповідачем звернута увагу, що відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Відповідно до умов укладеного договору від 18.01.2021 року № 01/01 -211 строки виконання робіт та термін дії договору встановлено до 30.12.2022 року, в зв`язку з чим Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі у відповідності до вимог чинного законодавства.

Відповідач вказує, що Замовником оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ТОВ «Будівельна компанія «Случ». Згідно з інформацією, зазначеною у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей учасником, Товариством не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Крім того, відповідно до пояснень Замовника, зважаючи на велике соціальне значення та значний обсяг фінансування, Замовником було надано повідомлення з вимогою щодо надання договору, який максимально відповідає заявленому в технічній специфікації виду робіт, а саме реконструкції стадіону. Таким чином, Учасник підтверджує досвід роботи саме з зазначеним типом робіт. На виконання вказаної вимоги, Товариством завантажено нову довідку від 17.12.2020 № 1731 з інформацією про виконання іншого договору від 18.02.2019 № 59/1, про який не було зазначено у довідці, поданій у строк до кінцевого строку для подання тендерної пропозиції. Відповідач вважає, що у даному випадку, мала місце саме наявність обставин, що свідчили про невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційним критеріям. Відтак, для застосування Замовником процедури закупівлі положень частини 16 статті 29 Закону № 922-VІІІ не було правових підстав. Враховуючи вищевикладене, Замовником на порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «Случ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону, що призвело до порушення частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Поряд із цим, відповідачем наголошено, що договір, укладений за результатами проведеної з порушеннями процедури закупівлі, має ознаки недійсності та виконання зобов`язань за цим договором може призвести до неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів. Таким чином, Північним офісом Держаудитслужби обґрунтовано включено дані порушення до висновку про результати моніторингу закупівлі. З огляду на викладене, в позовній заяві Позивачем не доведено, що оскаржуваний висновок складено з порушенням норм діючого законодавства та є незаконним, а отже підстави для задоволення позову Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації відсутні.

06.10.2021 засобами поштового зв`язку відповідачем на адресу суду направлено заяву про призначення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою системи «EasyCon», яка отримана судом – 12.10.2021.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2021 задоволено заяву Північного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду та допущено представника Північного офісу Держаудитслужби до участі у підготовчому провадженні та в підготовчому судовому засіданні на 13.10.2021 о 10:00 год. по справі №160/12913/21, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України №196 від 23.04.2020.

13.10.2021 в підготовче судове засіданні з`явились учасники справи. В підготовчому судовому засіданні представник позивача зазначив, що ним направлено відповідь на відзив, представником відповідача зазначено, що надано заперечення на відповідь на відзив, проте до суду відповідь на відзив та заперечення, станом на день розгляду справи, не надходили. Також представник відповідача вказав, що не отримував заперечення на відповідь на відзив, третя особа вказала, що отримала тільки позов. В зв`язку з наведеним, в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 21.10.2021 о 13:15 год. задля отримання процесуальних заяв.

Повістки про виклик направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку – 13.10.2021, що підтверджується матеріалами справи.

13.10.2021 до суду засобами поштового зв`язку від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких Північний офіс Держаудитслужби наголошує, що жодних нових доводів, які б спростували зазначені у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.07.2021 № 236 порушення норм чинного законодавства, Позивачем у відповіді на відзив не наведено.

Відповідач вважає, що у відзиві на позовну заяву ним надано беззаперечні докази наявності порушень Замовником норм частини 16 статті 29, частини 1 статті 31, частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УШ (далі - Закон № 922-УШ) під час проведення процедури закупівлі №UА-2020-11-09-010595-с.

На думку відповідача, висновком моніторингу було встановлено як порушення, так і за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено. Проти відсутності порушень встановлених моніторингом в частині аналізу розгляду питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922- VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, не заперечували ні Позивач, ні Відповідач.

18.10.2021 до суду, засобами поштового зв`язку, від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації посилається на те, що суть заперечень відповідача зводиться до суб`єктивного роз`яснення і вільного тлумачення останнім вимог законодавства, та цитування висновку моніторингу.

Позивач наголошує, що тендерний комітет Замовника зобов`язаний здійснювати публічні закупівлі за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Крім того, позивач зазначає, що визнання договору недійсним та розірвання його може бути за рішенням сторін та за рішенням суду, а не за рішенням Держаудитслужби. На думку позивача, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору, укладеного за результатами закупівлі.

Окремо позивачем звернуто увагу суду на фактичне визнання відповідачем ряду обставин та доводів позивача викладених у позові оскільки у Відзиві відсутні заперечення з цього приводу: 1) відповідач не заперечує проти факту виконання на суму 387 639 083, 60 гривень позивачем та третьою особою договору який вимагає розірвати шляхом встановлення такої вимоги у Висновку; 2) відповідач не заперечує проти відсутності у Цивільному та Господарському кодексах України положень які давали б можливість позивачу в односторонньому порядку, керуючись вимогою органу державного фінансового контролю, розірвати договір з третьою особою; 3) відповідач не заперечує проти факту відсутності у Висновку імперативного обов`язкового, конкретного способу усунення порушення, що порушує принцип правової визначеності.

21.10.2021 до суду від третьої особи надійшли пояснення щодо відзиву, з доказами надсилання/отримання позивачем та відповідачем, у якій ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» наголошено, що Позивач діяв в рамках вимог закріплених частиною 16 статті 29 Закону №922-VIII. Крім того, твердження Відповідача про «невідповідність в інформації чи документах учасника, на думку третьої особи, не може ототожнюватися із наявністю обставин, які свідчать про невідповідність вимогам кваліфікаційним критеріям», зазначаємо, що дане твердження не підтверджується нормами чинного законодавства, а тому являє собою виключно особисту думку не обґрунтовану жодним актом закріпленим на законодавчому рівні. Зважаючи на виправлення ТОВ «Будівельна компанія «Случ» виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких, невідповідностей, у Позивача відсутні правові підстави для застосування пункту 1 частинні статті 31 Закону № 922-VIII. Третя особа вказує, що оскільки у відкритих торгах приймало участь два учасники, у позивача відсутні підстави для застосування частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII.

ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» вважає, що оскаржуваний висновок складено з порушенням вимог статті 19 Конституції України, думка щодо нібито наявних порушень з боку Позивача не ґрунтується на нормах частини 16 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31, частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII. Можливість доповнити висновок моніторингу обґрунтованими фактами, які б беззаперечно свідчили про необхідність розірвати договір, у Відповідача відсутня. Про припущення щодо наявності ознак недійсності договору. Дане припущення не стосується обставин справи, так як Відповідачем викладеною свою вичерпну позицію у висновку.

21.10.2021 в підготовче судове засідання з`явились учасники справи. Учасники справи у підготовчому судового засіданні вказали, що всі наявні у них докази вже надані, підтримали раніше обрані правові позиції та надали згоду на закриття підготовчого судового засідання.

Судом в підготовчому судовому засіданні ініційовано питання щодо призначення справи до судового розгляду по суті в порядку письмового провадження в зв`язку з встановленням «червоного» рівня епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2 на території Дніпропетровської області на підставі протоколу №38 від 15.10.2021 позачергового засідання Державної комісії з питань технологічно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №2211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зі змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 21.04.2021 №405 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України», з урахуванням рекомендацій Ради Суддів України викладених в рішеннях №19 від 17 березня 2020 року та №63 від 30 жовтня 2020 року.

Учасники справи підготовчому судовому засіданні залишили питання про розгляд справи по суті в порядку письмового провадження на розсуд суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2021 закрито підготовче провадження у справі та справу призначено до судового розгляду по суті в порядку письмового провадження.

Копію ухвали про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку на адреси електронної пошти 27.10.2021, що підтверджується матеріалами справи.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

09.11.2020 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 – «Реконструкція спортивного комплексу „Металург” комунального позашкільного навчального закладу „Дитячо-юнацька спортивна школа № 1” Криворізької міської ради на пр-ті Металургів,5 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-09-010595-c).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «Будівельна компанія «Случ», ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» та ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ».

Замовником на веб-сайті Прозорро було розміщено повідомлення з вимогою до учасника процедури закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Случ» про усунення невідповідностей до 17.12.2020 16:28 наступного змісту: «Відповідно до ч.2 Додатку 1 до тендерної документації (далі – ТД) на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, Учасники у складі своїх тендерних пропозицій (далі – ТД) мають надати довідку у довільній формі, яка містить інформацію про виконання учасником аналогічного договору. Разом із тим, виконання учасником аналогічного договору підтверджується документально шляхом надання копії такого договору з додатками (зазначеними у договорі), укладеного за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за таким договором (форма КБ-3) на всю суму, зазначену у договорі, копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) на весь об`єм робіт, та відгук від замовника щодо будівельних робіт по відповідному об`єкту за наданим учасником аналогічним договором (оригінал позитивного листа відгуку, із зазначенням: дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про дотримання якості та строків виконання робіт, номеру контактного телефону представника замовника за аналогічним договором). Учасником Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Случ» не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Надати документи та інформацію згідно вищезазначеної вимоги ТД».

17.12.2020 о 10:27 ТОВ «Будівельна компанія «Случ» надано довідку від 17.12.2020 за вих.1731 щодо виконання аналогічного договору, з доданим відповідним договором та відгуком замовника.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 23.12.2020 року визначено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації Згідно з п.1 та п. 2 ч.1 ст.31 Закону тендерна пропозиція учасника не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. А саме: 1. Відповідно до ч.1 Розділу 3 ТД Учасники повинні дотримуватись норм чинного законодавства України, у тому числі санкційного законодавства (Закону України «Про санкції» (зі змінами) та інш.). Тендерна пропозиція учасника повинна містити лист-довідку у довільній формі (лист – підтвердження), за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), щодо дотримання Учасником норм чинного законодавства України. Учасником ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ», в порушення зазначеної вимоги у складі його ТП не було надано зазначений лист. 2. Відповідно до ч.6 Розділу 3 ТД Учасники у складі своїх ТП мають надати документальне підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у тому числі технічної специфікації, а саме підписаний керівником або уповноваженою особою Додаток 7 тендерної документації. Учасником ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ», в порушення зазначеної вимоги у складі його ТП не було надано підписаний керівником або уповноваженою особою Додаток 7 тендерної документації. 3. Відповідно до ч.3 Розділу 5 ТД за підроблення чи використання підроблених документів, а також за надання недостовірних даних у складі тендерної пропозиції, учасник несе відповідальність, передбачену чинним законодавством України, про що надає у складі тендерної пропозиції відповідний лист. Учасником ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ», не було надано у складі його ТП вказаний лист, чим порушено вищезазначену умову ТД, а інших учасників – ТОВ «Будівельна компанія «Случ» та ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» допущено до аукціону.

Згідно з Протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-11-09-010595-c, опублікованим на сайті Прозорро 06.01.2021 о 12:09, ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

18.01.2021 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовником) та Комунальним підприємством ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» (Генпідрядником) підписано договір №01/01-21, відповідно до пунктів 1.1 та 1.2 якого Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції об`єкту: ДСТУ Б.Д.1Л-1;2013 – «Реконструкція спортивного комплексу «Металург» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна школа №1» Криворізької міської ради на пр-т. Металургів,5 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 06.01.2021 о 12:09 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро.

27.01.2021 між Сторонами укладено додаткову угоду №1 до вищевказаного Договору, у якій, зокрема, викладено у наступній редакції пункти договору: «1.4. Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022 року»; «16.1. Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін і діє до 30.12.2022 року, а у частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором. Строком Договору є час, протягом якого Сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до Договору.»

17.06.2021 Північним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №374 «Про початок моніторингу закупівель», яким відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, наказано затвердити Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів (додається); Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначених у Переліку.

Відповідно до розміщеного на веб-сайті Прозорро додатку до вказаного наказу до Переліку процедур для здійснення моніторингу процедур включено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі «UA-2020-11-09-010595-c 09.11.2020 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

13.07.2021 Північним офісом Держаудитслужби складений висновок №236 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-010595-c, відповідно до якого за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення частина 16 статті 29, частини 1 статті 31, частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

У констатуючій частині вказаного зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 09.11.2020 № 1 (далі – ТД), протокол розгляду тендерних пропозицій від 23.12.2020 року, тендерні пропозиції ТОВ «Случ» (далі – Товариство), ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» (далі – Переможець), ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ», реєстр отриманих пропозицій від 31.12.2020 року, протокол розкриття, протокол засідання тендерного комітету Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 06.01.2021 № 3, повідомлення про намір укласти договір від 06.01.2021 року, договір від 18.01.2021 № 01/01-21, додаткову угоду від 27.01.2021 № 1, пояснення Замовника від 24.06.2021 та від 08.07.2021 року. Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: перелік виявлених невідповідностей; посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Моніторингом установлено порушення пункту 3 частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII, оскільки повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей не містить переліку інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Перевіркою документів та пояснень Замовника, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено наступне. Відповідно до інформації, викладеної в довідці про виконання аналогічних договорів від 08.12.2020 № 1720 та копій договорів, наданих на підтвердження вказаної в довідці інформації, Товариством зазначено про виконання договорів від 23.08.2018 № 76 (капітальний ремонт покрівлі майстерні ліцею), від 16.10.2018 № 60 та від 22.10.2018 № 67 (нове будівництво лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини). Однак, Замовником оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Случ». Згідно з інформацією, зазначеною у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей учасником Товариством не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Крім того, відповідно до пояснень Замовника, зважаючи на велике соціальне значення та значний обсяг фінансування, Замовником було надано повідомлення з вимогою щодо надання договору, який максимально відповідає заявленому в технічній специфікації виду робіт, а саме реконструкції стадіону. Таким чином Учасник підтверджує досвід роботи саме з зазначеним типом робіт. На виконання вказаної вимоги, Товариством завантажено нову довідку від 17.12.2020 № 1731 з інформацією про виконання іншого договору від 18.02.2019 № 59/1, про який не було зазначено у довідці, поданій у строк до кінцевого строку для подання тендерної пропозиції. Поряд з цим, відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922-VIII Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Згідно зі Словником синонімів української мови «невідповідність» - відсутність відповідності між чим-небудь, незбіг тощо. Аналіз положень частини 16 статті 29 та частини 1 статті 31 Закону № 922-VIIІ дає підстави дійти висновку, що невідповідність вимогам кваліфікаційним критеріям та не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах є різними за своїм змістом та самостійними підставами для відхилення тендерної пропозиції учасника. Вказане також свідчить про те, що невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись із наявністю обставин, які свідчать про невідповідність вимогам кваліфікаційним критеріям. В даному випадку, мала місце саме наявність обставин, що свідчили про невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційним критеріям. Відтак, для застосування замовником процедури закупівлі положень частини 16 статті 29 Закону № 922-VIIІ не було правових підстав. Вищезазначена позиція підтверджується судовою практикою (рішення Запоріжського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 № 280/5191/20/). Враховуючи вищевикладене, Замовником на порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-VIIІ не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «Случ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, що призвело до порушення частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, на підставі положень статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

20.07.2021 Позивачем на веб-сайті Прозорро розміщено оголошення про те, що Замовник не згоден з висновком про результати моніторингу по вказаній закупівлі, та з твердженнями, викладеному у ньому. Вважаємо, що твердження, що викладені у висновку є помилковими, не відповідають приписам чинного законодавства і фактичним обставинам, у зв`язку з чим, повідомляємо, що вказаний висновок, у встановлений Законом строк, буде оскаржено до суду.

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно зі ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі – Закон України «Про публічні закупівлі» або Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі – органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини 10 статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частини 11 статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція – це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Статтею 26 Закону №922-VIII, зокрема, визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: 1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Відповідно до частини 1 статті 29 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій/ пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (ч.2 ст.29 Закону №922-VIII)

В силу приписів ч.3 ст. 29 Закону №922-VIII критеріями оцінки є:

1) ціна; або

2) вартість життєвого циклу; або

3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (ч.9 ст.29 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 10 ст. 29 Закону №922-VIII строк розгляду тендерної пропозиції/ пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею (ч.11 ст.29 Закону №922-VIII).

За положеннями ч.12 ст. 29 Закону №922-VIII якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.

При цьому, частиною 16 статті 29 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (ч.2 ст.31 Закону №922-VIII).

З аналізу вищенаведеного, вбачається обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію Учасника, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на веб-сайті Прозорро розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учаснику процедури закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Случ» до 17.12.2020 16:28, відповідно до якого Замовних зобов`язав останнього підтвердити наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, у зв`язку з чим ТОВ «Будівельна компанія «Случ» надано довідку від 17.12.2020 за вих.1731 щодо виконання аналогічного договору (розміщено на офіційному порталі Прозорро 17.12.2020 о 10:27), тобто протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення.

З матеріалів справи вбачається, що пунктами 2.1 та 2.2 Додатку 1 Тендерної документації передбачено, що на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасник процедури закупівлі надає довідку у довільній формі, яка містить інформацію про виконання учасником аналогічного договору із зазначенням предмета закупівлі, назви та адреси контрагента. Виконання учасником аналогічного договору підтверджується документально шляхом надання копії такого договору з додатками (зазначеними у договорі), укладеного за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за таким договором (форма КБ-3) на всю суму, зазначену у договорі, копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) на весь об`єм робіт, та відгук від замовника щодо будівельних робіт по відповідному об`єкту за наданим учасником аналогічним договором (оригінал позитивного листа відгуку, із зазначенням: дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про дотримання якості та строків виконання робіт, номеру контактного телефону представника замовника за аналогічним договором).

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Случ» було надано довідку від 08.12.2020 вих.№1720 про виконання аналогічних договорів, у якій учасником заначено про виконання таких договорів:

- замовник: Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації; предмет договору: «Нове будівництво лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Молодіжна в с. Пісків Костопільського району Рівненської області»;

- замовник: Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації; предмет договору: «Нове будівництво лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини в с.Бармаки Рівненського району Рівненської області»;

- замовник: Державний професійно-технічний навчальний заклад «Сарненський професійний аграрний ліцей»; предмет договору: Капітальний ремонт покрівлі ремонтної майстерні та ремонтно- навчальної майстерні ДПТНЗ «Сарненський професійний аграрний ліцей» за адресою: вул.Ковельська, 24-6 м.Сарни Рівненської області.

Суд наголошує, що Законом №922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено обмеження їх кількості тощо.

Разом із тим, чинне законодавство не містить визначення поняття «аналогічний договір», а відтак суд дійшов висновку про те, що в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону №922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.05.2020 у справі № 826/7832/18.

Згідно з частиною 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Статтею 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За наслідками розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Случ» Замовник прийшов до висновку, що вказаним учасником закупівлі не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, у зв`язку з чим і було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей на виконання вимог ч.16 ст.29 Закону №922-VIII.

Разом із тим, суд звертає увагу, ТОВ «Будівельна компанія «Случ» надано довідку від 17.12.2020 за вих.1731 щодо виконання аналогічного договору (замовник: Приватна виробничо-комерційна фірма «ФІАЛКА»; предмет: «Будівельно монтажні роботи на об`єкті: Реконструкція стадіону «Авангард» на вул. Замковій, 34 у м.Рівному») з копією вказаного договору та відгуком замовника.

Суд вважає безпідставними посилання відповідача про відсутність правових підстав у позивача для застосування положень ч.16 ст.29 Закону №922-VIII, оскільки вказаною нормою прямо передбачений обов`язок Замовника розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що, зокрема, підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, яким в силу п.2 ч.2 ст.16 Закону №922-VIII є, в тому числі, й наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Таким чином, оскільки учасником ТОВ «Будівельна компанія «Случ» у відповідь на вимогу Замовника було виправлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, то суд приходить до висновку про відсутність правових підстав у Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Случ» з підстави, що вказаний учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, як на тому наполягає відповідач.

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що аргументи контролюючого органу на порушення позивачем вимог ч.16 ст.29, ч.1 ст. 31Закону № 922-VIII є помилковими та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

Разом із тим, щодо посилання відповідача в оскаржуваному висновку на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21.10.2020 №280/5191/20, суд звертає увагу, що судові рішення першої інстанції, які набрали законної сили, не є джерелом права в розумінні статті 7 КАСУкраїни.

Крім того, з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що судове рішення від 19.10.2020 по справі №280/5191/20 ухвалено Запорізьким окружним адміністративним судом за результатами розгляду адміністративного позову Головного управління ДПС у Запорізькій області до Фізичної особи-підприємця "Особа_1" про стягнення податкового боргу та не є тотожним спірним правовідносинам.

Стосовно доводів відповідача про порушення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації вимог ч.2 ст. 32 Закону №922-VIII, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В силу положень частини 2 ст. 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

1) подання для участі:

у відкритих торгах – менше двох тендерних пропозицій;

у конкурентному діалозі – менше трьох тендерних пропозицій;

у відкритих торгах для укладення рамкових угод – менше трьох тендерних пропозицій;

у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю – менше чотирьох пропозицій;

2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій;

3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Матеріалами справи підтверджено, що для участі у відкритих торгах щодо спірної закупівлі було подано три тендерні пропозиції (ТОВ «Будівельна компанія «Случ», ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» та ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ»), при цьому, тендерна пропозиція ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ» була відхилена Замовником під час розгляду тендерних пропозицій з підстав невідповідності тендерної документації умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі (протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2020-11-09-010595-c від 23.12.2020).

В ході судового розгляду документально підтверджено, відсутність правових підстав у позивача для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Случ», тобто для участі у відкритих торгах подано не менше двох тендерних пропозицій, та Замовником допущено до оцінки не менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів щодо спірної закупівлі.

Суд звертає увагу, що доказів існування інших умов для застосування положень ч.2 ст.32 Закону № 922-VIII, а саме: відміни тендеру автоматично електронною системою закупівель, відповідачем не наведено ані в оскаржуваному висновку, ані в заявах по суті в ході судового розгляду.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відсутність порушень з боку позивача вимог ч.2 ст. 32 Закону № 922-VIII.

Разом із цим, суд наголошує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Відповідачем в ході судового розгляду не заперечується, що станом на час складання оскаржуваного висновку Генпідрядником ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» виконано роботи за договором від 18.01.2021 №01/01-21 загальною вартістю 387 639 083,60 грн., які оплачені Замовником.

Суд звертає увагу, що вказаний обсяг фактично складає 50% від загальної вартості робіт за Договором. При цьому, у Замовника відсутні будь-які зауваження до виконаних робіт.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є вихованці «Дитячо-юнацької спортивної школи №1» Криворізької міської ради) і публічними інтересами.

Так, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Північного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру на роботи з реконструкції спортивного комплексу «Металург» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна шкода №1» Криворізької міської ради.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості вказаних робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновані пропозиції, які не призведуть до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Розірвання укладеного за результатами спірної закупівлі договору призведе до зупинення будівельних робіт на соціально значущому об`єкті інфраструктури м.Кривого Рогу.

Водночас, в адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, «БулвесАД проти Болгарії» від 22.01.2009, «Трегубенко проти України» від 02.11. 2004, «East/West Alliance Limited проти України» від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 в справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів – сторін договору.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що в заявленому до розгляду спорі вимога про зобов`язання Замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача, так і третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт та ймовірне стягнення штрафних санкцій.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку не є пропорційним, оскільки його реалізації не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами комунального некомерційного підприємства та публічними інтересами мешканців м.Кривого Рогу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-010595-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція спортивного комплексу «Металург» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна шкода №1» Криворізької міської ради на пр.-ті Металургів 5 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006» (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція), прийнято за відсутності порушень Замовником вимог Закону №922-VIII, а також без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим у суду наявні правові підстави для визнання протиправним в судовому порядку зазначеного висновку та його скасування.

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд керується вимогами частини 1 статті 139 КАС України, згідно з якими при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, судовий збір у загальному розмірі 2270,00 грн, сплачений Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації при поданні до суду адміністративного позову відповідно до квитанції від 27.07.2021 №1405, підлягає стягненню з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд.34; код ЄДРПОУ 04011650) до Північного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, буд.18; код ЄДРПОУ: 40479560), третя особа, яка не заявляє вимог щодо предмету спору, на стороні позивача – товариство з обмеженої відповідальністю «СК «СТРОЙІНВЕСТ» (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Любарського, буд.143, офіс 106: код ЄДРПОУ 39086059) про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16.07.2021 №236 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-010595-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція спортивного комплексу «Металург» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна шкода №1» Криворізької міської ради на пр.-ті Металургів 5 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006» (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція).

Стягнути на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань з Північного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя І.В. Юхно