Рішення № 100852070, 02.11.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2021 року м. Київ № 640/16591/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго"

до Північного офісу Держаудитслужби

про скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" (далі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2020-02-05-000982-C) за предметом закупівлі (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення законодавства у сфері закупівель (порушення абзацу 2 частини 4 статті 28 Закону № 922-VIII, у редакції від 01 грудня 2019 року), та розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) Закону України "Про публічні закупівлі" (порушення пункту четвертого частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, у редакції від 01 грудня 2019 року) викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу № U А-М-2020-04-02-000031). В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі з огляду на невідповідність вимогам тендерної документації тендерних пропозицій учасників, допущених до участі в тендері, є необґрунтованим.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити її розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Представник Північного офісу Держаудитслужби у відзиві на позов заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що процедуру моніторингу проведено в установленому порядку та за наявності визначених законом підстав, а висновок про вчинення позивачем порушення законодавства про публічні закупівлі відповідає дійсним обставинам.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Північним офісом Держаудитслужби за наслідками проведеного моніторингу процедури закупівлі складено висновок від 27 квітня 2020 року №736/229, яким зафіксовано порушення норм пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 1 грудня 2020 року) та з огляду на встановлені порушення законодавства зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з таким висновок, позивач звернувся з даним позовом до суду, при вирішенні якого суд виходить з нступного.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи підпункту 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, за нормами абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), частиною 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах 2-4 статті 8 Закону.

При цьому законодавцем до підстав для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі віднесено, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків (пункт 1 частини 2 статті 8 Закону), виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини 2 статті 8 Закону).

У свою чергу абзацом 2 частини 2 статті 8 Закону передбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи частини 6 статті 8 Закону визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, за правилами частини 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно частини 19 статті 8 Закону форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписами частини 20 статті 8 Закону передбачено, що методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Форма висновку, а також порядок її заповнення регламентовано наказом Міністерства фінансів України від 23 квітня 2018 року № 86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за №654/32106 (далі - Наказ № 86).

Так, пунктом 5 Наказу №86 передбачено, що у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі зазначено «Дані автоматичних індикаторів ризиків», що відображено в оскаржуваному висновку.

Викладене, з урахуванням наведених вище положень частини 2 статті 8 Закону свідчить, що Північний офіс Держаудитслужби набув повноважень на проведення процедури моніторингу закупівлі UA-2020-02-21-000991-а, підстави здійснення якого належним чином відображені в оскаржуваному висновку.

Щодо обґрунтованості висновків Північного офісу Держаудитслужби про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає таке.

Так, пункту 12 Форми 4 Додатку 2 до Тендерної документації містить вимоги: наявність відповідник дозвільних документів з охорони навколишнього середовища (дозволів, ліцензій тощо); зазначити номер, ким і коли виданий.

В оскаржуваному висновку відповідач вказує, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» вимогам Тендерної документації, оскільки у складі пропозиції останнього в «Аркуші оцінки відповідності підрядної організації вимогам безпеки» не зазначено номер, ким і коли виданий дозвільний документ з охорони навколишнього середовища (дозвіл, ліцензія тощо), що є порушенням пункту 12 Форми 4 Додатку 2 до Тендерної документації.

Так, позивачем долучено до матеріалів справи Тендерну документацію, при дослідженні якої судом встановлено, що пункт 12 Форми 4 Додатку 2 до Тендерної документації містить вимогу зазначити номер, ким і коли виданий.

З урахуванням наведеного, матеріалами справи спростовано доводи позивача, що у названому пункті не встановлено вимоги щодо зазначення учасником номеру, ким і коли виданий дозвільний документ з охорони навколишнього середовища.

В контексті наведеного, суд зауважує, що Форма 4 Додатку 2 до Тендерної документації дійсно містить серед іншого графу «Так (ні), не потрібно», що фактично унеможливлює зазначення учасником номеру, ким і коли виданий дозвільний документ з охорони навколишнього середовища.

При цьому, відповідно до частини 1 статті 23 Закону учасники закупівлі мають право звернутись до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

Проте, учасники закупівлі наданим правом не скористались.

Крім того, пункт 4.4. Додатку 4 до Тендерної документації мітить вимоги: Загальновиробничі витрати. Для підтвердження необхідно надати розрахунок, виходячи зі структури цих витрат по підприємству за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації, або визначити вищезазначені витрати з урахуванням знижуючих коефіцієнтів 0,4123 та 0,7821.

Так, з оскаржуваного висновку вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» у складі пропозиції не надано розрахунок загальновиробничих витрат, виходячи зі структури цих витрат по підприємству за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації, при цьому у складі пропозиції не міститься інформації про визначення вищезазначених витрат з урахуванням знижуючих коефіцієнтів 0,4123 та 0,7821.

Докази на спростування викладеного в матеріалах справи відсутні.

Проте, пунктом 5 Додатку 4 Тендерної документації визначено документи, які додаються до пропозиції Учасника тендерних торгів, серед яких відсутній розрахунок загальновиробничих витрат.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що зазначене порушення не вказує на невідповідність пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» вимогам Тендерної документації у відповідній частині.

Так, пункт 5 Додатку 4 до ТД містить вимоги: до пропозиції Учасника тендерних торгів додаються податки відповідно до вимог чинного законодавства (в довільній формі).

Відповідач в оскаржуваному висновку вказує, що Товариством з обмеженою відповідальністю «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» у складі пропозиції не надано в довільній формі інформації про податки. При цьому, надана Товариством з обмеженою відповідальністю «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» довідка від 20 лютого 2020 року № 11 не містить інформації про податки, а лише про відсутність заборгованості.

Докази на спростування викладеного в матеріалах справи відсутні.

У сукупності наведеного суд зазначає, що оскаржуваний висновок на предмет дотримання відповідачем положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є таким, що відповідає визначеним вимогам, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог позивача.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем не доведено наявності правових підстав для скасування оскаржуваного висновку, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню у повному обсязі.

Зважаючи, що у задоволенні позову сторони відмовлено, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, - судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко