Ухвала суду № 10082985, 02.06.2010, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1 Справа № 11-а-964

Категорія: ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України

Головуючий у першій інстанції: Мосьондз І.А.

Доповідач: Бартащук Л. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого Лагнюка М.М.

суддів Бартащук Л. В., Матієк Т.В.

за участю прокурора Петренко О.І.

виправданих ОСОБА_2, ОСОБА_3

адвоката ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 березня 2010 року.

Цим вироком: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, і ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2, виправдано за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України у звязку з відсутністю в їх діях складу злочинів.

Як зазначено у вироку, органами досудового слідства голова Правління Акціонерного банку «Аллонж» ОСОБА_2 і головний бухгалтер цього ж банку ОСОБА_3 обвинувачуються в тому, що вони, будучи службовими особами Акціонерного банку «Аллонж», в 2003 році вчинили за попередньою змовою умисне ухилення від сплати податку на прибуток в особливо великих розмірах та службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, 29.12.2001 року між АБ «Аллонж» (Банк) в особі ОСОБА_2 та ЗАТ «Аллонж-Премєр» (Позичальник) було укладено кредитний договір № 420 від 29.12.2001 року згідно якого Банк зобовязувався надати Позичальнику, а останній зобов'язувався прийняти, використати і повернути Банку грошову суму в розмірі 12 000 000 грн.. Строк дії договору визначено з 29.12.2001 р. по 29.01.2002 р. з виплатою 12,5 відсотків річних за користування кредитом.

Згідно додаткової угоди № 1 від 01.03.2002 р. до кредитного договору, сторони за згодою встановили відсоткову ставку за користування кредитом в розмірі 29 відсотків річних з 01.03.2002 р.

Згідно додаткової угоди № 3 від 08.05.2002 р. сторони дійшли згоди встановити відсоткову ставку в розмірі 2 відсотки річних з 01.05.2002 р.

Згідно п.2.1 угоди від 04.01.2002 р. про зміну порядку виконання договору № 420 від 29.12.2001 р. Банк зобов'язався надати Позичальнику кредит відповідно до відкритої кредитної лінії в розмірі ліміту 12000000 грн. Згідно п. 2.2 цієї ж угоди кредитна лінія - це згода Банку надати Позичальнику кредит у майбутньому в розмірах, які не перевищують обумовлену цією угодою максимальну суму за певний відрізок часу.

Додатковими угодами № 4 від 29.10.2002 p., № 5 від 25.12.2002 p., № 9 від 04.11.2003 р. сторони пролонгували дію кредитного договору відповідно по 25.12.2002 p., по 25.12.2003 р. та по 20.12.2004 р.

Всього в період часу з 29.12.2001 р. по 9.01.2003 р. Банком було надано кредит в загальному розмірі 18 073 598,59 грн., який був повернутий Позичальником платіжним дорученням № 25 від 25.04.2003 р.

Станом на 25.04.2003 р. по даному кредитному договору Позичальником було сплачено АБ «Аллонж» 57 299,19 грн. із 1 026 433,29 грн. нарахованих відсотків. Залишок нарахованих відсотків на вказану дату становив 969134,10 грн.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відповідно до п. п. 11.3.6 ( абз. 1) . п. 11.3 ст. 11, п. 10.1 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97- ВР (в редакції від 22.05.1997 року, зі змінами та доповненнями), які передбачають, що датою збільшення валових доходів кредитора від здійснення кредитних операцій є дата нарахування процентів у строки, визначені кредитним договором що проценти нараховуються на суму заборгованості по кредиту, повинні були нарахувати та відобразити в деклараціях з податку на прибуток АБ «Аллонж» за І півріччя 2003 року вказану суму прибутку, задекларувати та в подальшому сплатити до бюджету податок на прибуток по ставці 30 відсотків до об'єкта оподаткування, що становить 290 740,23 грн. за І півріччя 2003 р.

Проте, в липні 2003 p., діючи за попередньою змовою, з метою умисного ухилення від сплати податку на прибуток ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не здійснили нарахування та декларування у вказаній декларації сум прибутку, отриманого у І півріччі 2003 р. від проведених в цьому періоді операцій з надання кредитів.

Так, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 22.07.2003 p., знаходячись у приміщенні АБ «Аллонж» за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 5, з метою ухилення від сплати податку на прибуток, діючи за попередньою змовою, під час складання та підпису ними декларації про прибуток банку «Аллонж» та додатку К1 до декларації (Розрахунок доходів та витрат від здійснення банківських операцій) за податковий період першого півріччя 2003p., не здійснили нарахування вищевказаної суми відсотків (969 134,10 грн.) по кредитному договору № 420 в складі валових доходів від здійснення кредитних операцій та не задекларували вказану суму в декларації з податку на прибуток та в додатку К1 до неї.

Одночасно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 подали вказану декларацію з додатком К1 до неї до СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків, та таким чином занизили об'єкт оподаткування - прибуток банківської установи.

Внаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3, за І півріччя 2003 р. до бюджету в строк до 20.07.2003 р. фактично не надійшов податок на прибуток в розмірі 290 740,23 грн. Тобто, до бюджету не сплачено податок на прибуток в сумі, яка більше ніж в п'ять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром.

Ці дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3, органом досудового слідства кваліфіковані за ч. З ст.212 КК України як умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненими ним як службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ш. Руставелі, 5, діючи з метою умисного ухилення від сплати податку на прибуток, підписали 22.07.2003 р. декларацію на прибуток банку «Аллонж» за І півріччя 2003 р. та додаток К1 до даної декларації (Розрахунок доходів та витрат від здійснення банківських операцій).

При цьому ОСОБА_2 достовірно знав, що під час складання та підпису ним вказаної декларації та додатку К1 до неї, головний бухгалтер - начальник управління бухгалтерського обліку і звітності АБ «Алонж» ОСОБА_3, діючи з метою умисного ухилення від сплати податку на прибуток, не задекларувала отриманий банком в другому кварталі 2003 р. прибуток від здійснення кредитної операції по кредитному договору № 420 від 29.12.2001 р. між АБ «Аллонж» та ЗАТ «Аллонж-Премєр».

ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 за вказаних вище обставин, у невстановлений день липня 2003 p., знаходячись за адресою м. Київ, вул. Ш. Руставелі, 5, складаючи декларацію з прибутку АБ «Аллонж» за І півріччя 2003 p., на 969 134,10 грн. занизила суму валового доходу отриманого від здійснення кредитної операції, і при цьому незаконно зменшила на вказану суму значення рядків 01 («валовий дохід від усіх видів діяльності»), 01.1 К2 («доходи від здійснення банківських операцій»), 03 («скоригований валовий дохід»).

За наслідками заниження сум валового доходу від здійснення кредитної операції, ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, занизила на 290 740,23 грн. значення рядків 14 («податкове зобов'язання звітного періоду») та 17 («сума податку до сплати») декларації про прибуток АБ «Аллонж» за І півріччя 2003 р..Також ОСОБА_3В незаконно зменшила на суму 969 134,10 грн. значення рядків 01.1 («доходи від банківських операцій»), А («проценти нараховані (сплачені), у тому числі»), А1 («за фінансовими кредитами, наданими у будь-якій валюті») додатку К1 до декларації про прибуток АБ «Аллонж» за І півріччя 2003 р.

Внаслідок цього до бюджету не було сплачено податок на прибуток від операцій з надання кредиту на суму 290 740,23 грн.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до бюджету не надійшли кошти на суму, яка в двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинено тяжкі наслідки інтересам держави.

Ці дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 cт. 366 КК України оскільки вони будучи службовими особами внесли до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а також склали та видали завідомо неправдиві документи, що спричинило тяжкі наслідки.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за відсутності в їх діях складу злочину, послався на те, що обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в умисному ухиленні від сплати податку не може ґрунтуватися на рішеннях податкового органу, які скасовані в судовому порядку.

В апеляції та доповненнях до неї прокурор просить вирок скасувати як незаконний, у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_2 та ОСОБА_3.Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винними у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України та призначити покарання кожному: за ст. 212 ч. 3 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна, яке їм належить; за ст. 366 ч. 2 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання кожному у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна, що їм належить.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію виправданих та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, надавши останнє слово виправданим, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку є невідповідність викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи.

Вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до ч. 4 ст. 334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого повинна містити підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинуватість підсудних.

Згідно п.2 ч.1 ст.369 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Виправдовуючи підсудних ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за відсутністю в їхніх діях складу злочинів передбачених ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК України, суд дійшов висновку, що вони не мали умислу на вчинення дій по ухиленню від сплати податку на прибуток в особливо великому розмірі та службового підроблення документів, яке спричинило тяжкі наслідки.

Проте такі висновки суду є передчасними і не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, суд при постановленні виправдувального вироку взяв до уваги і поклав в основу вироку тільки те, що чотири податкові повідомлення рішення від : 17.04., 23.04., 29.08., 9.11.2006 р. ( а.с.100 том 1, а.с.150, а.с. 159 том 4, а.с.467 том 5), винесені в результаті планової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства Акціонерного банку «Аллонж» за період з 01.01.2003 року по 21.12.2005 року податковою інспекцією, рішенням Господарського суду м.Києва від від 05.07.2007 року скасовані. Дане рішення господарського суду ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 18.12.2008 року залишено без зміни і воно набуло чинності.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що рішення Господарського суду м. Києва від 05.07.2007 року не є остаточним рішенням, оскільки на даний час СДПІ по роботі з великими платниками податків ДПА у м. Києві ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду оскаржено в касаційному порядку і по цій справі ухвалою від 24.06.2009 р. відкрито провадження..

Відповідно п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8.10.2004 р.«Про деяки питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов»язкових платежів» в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Суд, згідно вищезазначеним роз»ясненням, повинен при прийнятті рішення повно, всебічно і об»єктивно дослідити зібрані досудовим слідством докази і в їх сукупності дати правильну оцінку.

Постановлюючи виправдовувальний вирок, суд не врахував, що обвинувачення базується не тільки на висновках акту №; 224/2320/14362014 Спеціалізованої ДПІ у м.Києві, і узяв до уваги тільки частину зібраних по справі доказів і не зазначив, чому він відкинув і не взяв до уваги інші зібрані досудовим слідством докази, а саме: показання свідків ОСОБА_5- начальника служби внутрішнього аудиту АБ»Алонж» та ОСОБА_6- податкового ревізор-інспектора, які стверджували про порушення вимог податкового законодавства ОСОБА_2 та ОСОБА_3, та свідка ОСОБА_7, який пояснив, що фактично діяльністю ЗАТ»Алонж-Прем»єр» керували ОСОБА_2 і ОСОБА_3, а він був лише номінальним директором.

Як убачається з матеріалів справи, органи досудового слідства на підтвердження обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, навели докази про те, що ОСОБА_2 станом на 2003 рік був посадовою особою головою Правління Акціонерного банку «Аллонж», ОСОБА_3 посадовою особою - головним бухгалтером банку «Аллонж», і цей банк за перше півріччя 2003 року не сплатив податок на прибуток в строк до 20.07.2007 року в сумі 290740,23 грн., який за наведеними в обвинуваченні законодавчими актами підлягав перерахуванню до бюджету. Про такий обовязок виправдані знали.

Разом з тим, суд не прийняв до уваги і не дав належної оцінки висновкам судово-економічної та додаткової судово-економічної експертизи від 12.09. 2006 р. та від 19.06.2008 р., де зазначено, що сума відсотків в розмірі 969134,10 грн. за користування кредитом згідно кредитного договору № 420 від 29.12.2001 року з ЗАТ «Аллонж-Премєр», які були нараховані по фінансовому обліку АБ «Аллонж» станом на дату повного повернення кредиту у кварталі 2003 року, є підставою для включення до валового доходу з метою оподаткування в 2-му кварталі 2003 року, а не в 4-му кварталі 2003 року, коли вказана сума була отримана банком. Висновки № 5380 та № 7377 судово-економічної експертизи суперечать вищезазначеному судовому рішенню.

Допитані в судовому засіданні експерти КНДІСЕ ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтвердили повністю свої висновки про те, що службові особи АБ»Алонж» мали нарахувати відсотки за користування кредитом та включити їх до складу оподаткованих валових доходів банку. Експерти відповідно обґрунтували свої висновки.

Суд взагалі не взяв до уваги зазначені висновки експертиз та пояснення експертів і не дав їм належної оцінки.

Як вбачається з матеріалів справи по кредитному договору № 420 від 29.12.2001 р. тіло кредиту в сумі 9173598,59 грн. ЗАТ»Алонж Прем»єр» повністю погашено платіжним дорученням № 25 від 25.04.2003 р. від 25.04.2003 р. та проведено банком ( а.с.24 том 3), тоді як відсотки за користування кредитом в сумі 969134,10 грн. нараховані, але не сплачені. Суд наведеним доказам не дав оцінки, зазначивши, що такі докази взагалі відсутні, що є помилкою.

Згідно даним бухгалтерського обліку АБ»Алонж» по кредитному договору № 420 від 29.01.2001 р. були нараховані відсотки на підставі п.4.7 договору з моменту списання сум кредиту з позичкового рахунку банку за фактичний строк користування кредитом, який закінчився 25.04.2005 р., що відповідно до п.4.1, 4.1.2, ст.4, п.1.3.6. п.11.3. ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» було підставою для включення нарахованих відсотків до складу валового доходу АБ»Алонж» та розрахунку прибутку зі сплатою в бюджет податку на прибуток в розмірі 290740,23 грн..

У зв»язку із тим, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, виправдувальний вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно перевірити і проаналізувати всі зібрані у справі докази, дати їм оцінку в сукупності і залежно від встановленого прийняти відповідне рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 березня 2010 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачених за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України повернути до Печерського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

Головуючий:

Судді: