Вирок № 100763863, 01.11.2021, Гуляйпільський районний суд Запорізької області

Справа № 324/923/19

Номер провадження № 1-кп/315/32/21

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2021 рокум. Гуляйполе

Гуляйпільський районний суд Запорізької області у складі:

головуючої судді: Романько О.О.

за участю секретаря судового засідання: Атрошенко Я.В.,

прокурора: Худзія Є.А.

представника потерпілого Акулової С.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника: адвоката Пузіна Д.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Гуляйполе Запорізької області кримінальне провадження №12018080320000937 від 05.11.2018 року з обвинувальним актом за звинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіти неповної вищої, не одруженого, не працюючого, не військовозобов`язаного, не депутата, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

На виконання Програми розвитку освіти Пологівського району на 2018-2022 роки в частині проведення капітального ремонту спортивної зали КУ «Пологівський колегіум №1» Пологівської районної ради Запорізької області, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» ВОМС Пологівської РДА 14 травня 2018 року оголошено проведення допорогової закупівлі із зазначенням предмета закупівлі: «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1» за адресою: вул. Державна, 18, м. Пологи, Пологівський район, Запорізька область» (ДК 021:2015 - 45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)» з очікуваною вартістю 355 712 грн. Одним із учасників процедури публічної закупівлі виступило Товариство з обмеженою відповідальністю «Сітібуд- М» (код за ЄДРПОУ 39795621) із запропонованою ціновою пропозицією 344 823,6 грн та після проведення аукціону остаточною пропозицією 336 723,6 грн. Керівником ТОВ «Сітібуд-М» є його директор ОСОБА_1 . Для проведення процедури публічної закупівлі через систему «ProZorro» директором ТОВ «Сітібуд-М» ОСОБА_1 були подані електронні документи відповідно до вимог тендерної документації.

За результатами проведення процедури публічної закупівлі 21.06.2018 року між замовником - ВОМС Пологівської РДА в особі начальника ОСОБА_2 та підрядником - ТОВ «Сітібуд-М» ОСОБА_1 укладено Договір підряду в капітальному будівництві № 241. Предметом договору є виконання робіт з капітального будівництва по об`єкту будівництва: «ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013 «Капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1» за адресою: вул. Державна, 18, м. Пологи, Пологівський район, Запорізька область» (ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)». Відповідно до п 1.4 вказаного договору, підрядник розпочинає виконання робіт потягом двох робочих днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо надання фронту робіт за передачі кошторисної документації і завершить виконання робіт протягом шестидесяти календарних днів.

Загальна вартість робіт за даним договором становила 336 723,6 грн. Відповідно до п. 2.1 означеного Договору, замовник має право надати підряднику аванс (попередню оплату) на строк не більше трьох місяців у розмірі не більше 30 % вартості обсягу робіт, що складає 101 017,08 грн.

На виконання умов договору на підставі Рахунку на оплату № 1 від 22.06.2018 ВОМС Пологівської РДА платіжним дорученням № 4 від 23 червня 2018 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Сітібуд-М» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «МетаБанк», перераховано грошові кошти в сумі 101 017,08 гри в якості авансу за виконання робіт. Відповідно до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 26.09.2018 року фактично роботи були виконані на суму 14 520,65 грн.

В подальшому, ОСОБА_1 будучи директором ТОВ «Сітібуд-М» (код за ЄДРПОУ 39795621), посада якого пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме бюджетними коштами, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, маючи корисливі мотив та мету, достовірно знаючи, що частина вищевказаних грошових коштів в сумі 86 496,43 грн. на проведення ремонтних робіт використані не будуть, після зарахування їх на рахунок ТОВ «Сітібуд-М» 27.06.2018 року в якості авансу за виконання робіт, користуючись повноваженнями директора товариства через касу територіального відокремленого безбалансового відділення № 2 АТ «МетаБанк», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, 90 окремими частинами 27.06.2018 року в сумі 20 000 грн., 02.07.2018 року в сумі 49 500 грн., 04.07.2018 року в сумі 25 000 грн. та 06.07.2018 року в сумі 3 000 грн., а загалом в сумі 97 500 грн. в невстановлений слідством час протягом операційного дня отримав зазначені грошові кошти, в тому числі за невиконані роботи, чим заволодів ними та розпорядився на власний розсуд, завдавши майнову шкоду ВОМС Пологівської РДА в розмірі 86 496,43 грн. Роботи за вказаним договором у повному обсязі не виконані, терміни виконання робіт та повернення авансу сплинули.

Згідно з висновком економічної експертизи № 20-31 від 01.04.2019 року, за період з 21.06.2018 року по 31.12.2018 року за договором підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Сітібуд-М» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Метабанк» (МФО 313582), відділом освіти, молоді та спорту Пологівської РДА Запорізької області перераховано грошові кошти в сумі 101 017,08 грн. Різниця між вартістю фактично виконаних будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1» за адресою: вул. Державна, 18, м. Пологи, Пологівський район, Запорізька область» за Договором підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року, встановленою Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 26.09.2018 року, та сумою перерахованих грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Сітібуд-М» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Метабанк» (МФО 313582), відділом освіти, молоді та спорту Пологівської РДА Запорізької області за договором підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року за період з 21.06.2018 року по 31.12.2018 року складає 86 496,43 грн.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні свою вину не визнав в повному обсязі. Суду пояснив, що дійсно влітку 2018 року він уклав договір підряду з відділом освіти Пологівської РДА. Загальна вартість договірних зобов`язань складала більше 300 тис.грн.. Будівельні роботи стосувалися спортивної зали однієї зі шкіл, де необхідно було зробити підлогу, вставити вікна та пофарбувати. Аванс йому перерахували в розмірі 30 %, що склало близько 105 тис.грн. Грошові кошти надійшли на рахунок ТОВ «Сітібуд-М». Після отримання коштів він їх зняв з рахунку для того щоб провести закупівлю матеріалів. Зняв він всю суму, яку повністю і витратив на придбання будівельних матеріалів. Після укладення договору роботи необхідно було завершити протягом 3-х місяців. Усі матеріали, які він зміг придбати були доставлені у школу. Спочатку роботи виконували наймані працівники за договорами з ТОВ «Сітібуд-М», а потім їх продовжили місцеві хлопці, яких він не знає. На виконання робіт було покладено дошки на підлогу, їх вистачило десь на 40 % від загальної площі. Також він наполягає на тому, що ним у спортзалі були вставлені пластикові вікна, які він придбавав на ці ж кошти. Суму в розмірі 86 тис. грн. він не повертав. Вказав на те, що він особисто перераховував деякі кошти на картковий рахунок завгоспа школи для забезпечення проведення ремонту, але куди їх подів останній він не знає. Не заперечує, що складалися акти про стан виконаних робіт, але він не пам`ятає на які суми та коли саме вони ним підписувалися. Те, що він придбав вологі дошки для підлоги, він не заперечує, але вважає, що директора школи вони влаштовували, так як останній самостійно їх розвантажував з працівниками школи і не заперечував щоб їх використовували. Вказав на те, що у нього є накладні на закупівлю будівельних матеріалів на всю суму, але надавати їх не вбачає необхідності, оскільки свою невинуватість доводити не повинен. Трудові договори з найманими працівниками він також має, але не пам`ятає, де вони зберігаються. Вказав, також на те, що договір з Товариством відділ освіти розірвав, він знав про ті листи, які представники відділу йому надсилали. Чому він на них не реагував пояснити не зміг. Про наявність рішення господарського суду він не знав. Остаточно вказав, що вини своєї не визнає, оскільки роботи виконувалися, а чому вони не були завершені йому не відомо.

Під час розгляду кримінального провадження судом були досліджені надані стороною обвинувачення докази, зокрема:

- пояснення представника потерпілого Дорофєєвої Л.В., яка суду пояснила, що вона на час подій займала посаду начальника ВОМС Пологівської РДА. 21.06.2018 року за результатами тендеру між ВОМС та ТОВ «Сітібуд-М» в особі його директора ОСОБА_1 був укладений договір підряду в капітальному будівництві за № 241 щодо об`єкту будівництва – спортивної зали КУ «Пологівський колегіум № 1» за адресою: вул. Державна, буд. 18, м. Пологи Запорізької області. Графік робіт був невід`ємною частиною цього договору. Роботи повинні були б завершитися 20.08.2018 року, тобто до початку навчального року. ВОМС пішло назустріч підряднику та перерахувало аванс на суму 101017,08 грн. Зазначені кошти були перераховані на рахунок ТОВ «Сітібуд-М» відповідно до платіжного доручення від 23.06.2018 року. Працівники Товариства приступили до роботи та ними було демонтовано стару підлогу спортзалу, але на цьому роботи зупинилися та більше ніхто на місце не приїздив. До кінця літа 2018 року роботи з реконструювання спортивної зали КУ «Пологівський колегіум № 1» так і не завершилися. За цей час вона як керівник ВОМС надсилала листи до ТОВ «Сітібуд-М», намагалася зв`язатися з керівником Товариства ОСОБА_1 , але останній зустрічей уникав, листи залишив без відповіді, грошові кошти не повертав. Їй лише вдалося домогтися того, що з боку Товариства було придбано 4 куби лісу, але він виявився неналежної якості і непридатним для використання. Тому, на початку навчального 2018-2019 року вона викликала технічний нагляд для встановлення дійсного розміру виконаних робіт. Нагляд за технічними роботами здійснював ОСОБА_3 , з яким відділом було укладено відповідний договір. За результатами перевірки було встановлено, що роботи були виконані на суму 14 520,65 грн., здебільшого це роботи з демонтажу старої підлоги, більше нічого зроблено не було. Товариство залишилося винним відділу освіти 86 496,43 грн. бюджетних коштів. Вказала на те, що вона як керівник відділу освіти кожного тижня виїздила на об`єкт реконструкції, також директор школи ОСОБА_4 контролював хід робіт. Зокрема, директором школи був складений акт про невиконання робіт згідно графіку. Договір підряду був розірваний 26.09.2018 року у відповідності до п. 13.6 самого договору. Щодо розірвання договору підряду ВОМС зверталося до господарського суду, яким було ухвалено відповідне рішення про задоволення позову. Рішення суду особисто вона передавала ОСОБА_1 , який забрав його копію та обіцяв грошові кошти повернути, але до цього часу кошти не надходили. Додатково зазначила, що на час розгляду кримінального провадження відбувається реорганізація органів місцевого самоврядування і відділ освіти Пологівської РДА може бути ліквідований, тому заборгованість у визначеній сумі буде передана безпосередньо на баланс школи;

- пояснення представника потерпілого ОСОБА_5 , яка суду пояснила, що вона займає посаду головного бухгалтера КУ «Пологівський колегіум № 1» Пологівської міської ради. Після ліквідації в кінці 2019 року відділу освіти Пологівської РДА дебіторська заборгованість в розмірі 86 496,43 грн. була передана колегіуму та до цього часу вона звітується;

- пояснення свідка ОСОБА_4 , яка суду пояснив, що він є директором КУ «Пологівський колегіум № 1» та був ним і на час розглядуваних подій. Так, пред літом 2018 року було оголошено про проведення тендеру щодо капітального ремонту спортивного залу їхнього колегіуму. Тендер проводив відділ освіти Пологівської райдержадміністрації. Перемогу у конкурсі отримало ТОВ «Сітібуд-М», керівником якого був ОСОБА_1 .. Затим, як йому відомо в червні 2018 року між ВОМС Пологівської РДА та ТОВ «Сітібуд-М» був підписаний договір підряду на капітальний ремонт спортивного залу. Також, йому достеменно відомо, що відділом освіти з бюджетних коштів було перераховано на рахунки Товариства 30 % від загальної суми зобов`язання, що склало близько 101 тис. грн.. До нього особисто як до директора колегіума звернувся ОСОБА_1 , коли приїхав щоб оглянути об`єкт реконструкції. Згідно графіку робіт, останні повинні були б завершитися до 01.09.2018 року, тобто до початку навчального року. З боку Товариства до школи з`явилося три працівники, які стали розбирати стару підлогу спортзалу. Затим був перерив у роботі більше місяця і ніхто нічого не робив. Через деякий час ОСОБА_1 завіз дерев`яний брус для підлоги, але останній був неналежної якості. Потім були найняті працівники з м. Пологи самим Товариством, які намагалися покласти неякісний брус в якості нової підлоги. Було наслано 12-15 кв. підлоги з загальної площі 305 кв. м. Будь-якої оплати праці ці працівники від ОСОБА_1 не отримали, тому пішли і більше на об`єкт робіт не повернулися. За цих обставин він як директор школи та особа, яка здійснювала технічний нагляд за роботами склали акт про стан виконаних робіт від 29.08.2018 року. Всього за час ремонту сам ОСОБА_1 на об`єкті з`являвся 4-5 разів. Він особисто телефонував ОСОБА_1 щодо неналежного виконання робіт, від нього чув лише обіцянки, а потім він взагалі перестав виходити на контакт. Загалом актів про виконання робіт за період з 07.08.2018 року по 14.09.2018 року було складено близько десяти. Також, було зафіксовано 17.08.2018 року, що привезли дошки, брус, руберойд та саморізи. 28.08.2018 року почалися роботи щодо укладання підлоги силами найманих працівників з м. Пологи. 29.08.2018 року встановлена висока вологість брусу і заробітної плати робітники від ОСОБА_1 не отримали, тому роботи знову зупинилися. Загалом ТОВ «Сітібуд-М» провело роботи щодо демонтажу старої підлоги та наслали 15 кв.м. нової, більше ніяких робіт не було зроблено. Будь-яких пластикових вікон взагалі ОСОБА_1 до школи не привозив, їх ніхто не бачив. Станом на час розгляду кримінального провадження сума заборгованості в розмірі більше 86 тис. грн. була передана на баланс школи, але будь-яких коштів повернуто не було. Після того як договір підряду з ТОВ «Сітібуд-М» було розірвано, була знову проведена процедура тендеру та інша фірма виконала роботи, і в травні 2019 року спортивний зал був зданий в експлуатацію. Через неналежне виконання зобов`язань з боку ТОВ «Сітібуд-М», керівником якого був ОСОБА_1 , діти не мали спортивної зали майже рік;

- пояснення свідка ОСОБА_6 , який суду пояснив, що в 2018 році він працював робітником по обслуговуванню в КУ «Пологівський колегіум № 1» та безпосередньо підпорядковувався завгоспу ОСОБА_7 , який на даний час помер. Відповідно до його посадової інструкції на нього покладалися обов`язки з дрібного ремонту в школі, зокрема меблів, приладдя, сантехніки та інше. Ремонт спортзалу розпочався в липні 2018 року. До школи приїхав ОСОБА_8 і привіз трьох робітників. Останні почали розбирати підлогу в спортивному залі. Інструментів у них не вистачало, тому довелося їм надавати їх додатково. Приблизно за два тижні вони підлогу розібрали. Потім все зупинилося і нічого не робилося. Пізніше ОСОБА_9 привіз дошки, які були криві та вологі. Затим ОСОБА_8 найняв якихось хлопців з вулиці щоб ті поклали дошки, але коштів їм не заплатив і останні пішли геть. Завгосп ОСОБА_7 спостерігав за роботою. Дошки, які привіз ОСОБА_9 в серпні 2018 року були вологі, їх покрутило і класти їх не було можливості. Дошок не було достатньо для ремонту всієї підлоги. Особисто ОСОБА_9 він бачив двічі. Вікна у спортзалі навіть не замірялися і для їх ремонту нічого ОСОБА_9 не завозилося. За увесь час були покладені дошки на підлогу, але не всі. Безпосередньо в ремонті спортивного залу він особисто не був зайняти, оскільки в школі були і інші необідні ремонти для підготовки до нового навчального року, але він це спостерігав, так як був на роботі щодня. За ходом роботи в спортивному залі спостерігали завгосп та директор школи. Роботи щодо капітального ремонту спортивного залу школи ОСОБА_8 не виконав;

- пояснення свідка ОСОБА_10 , яка суду пояснила, що була оголошена процедура щодо капітального ремонту спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1». В її обов`язки тоді входило лише проведення самого тендеру, проект угоди готував юрисконсульт відділу. В травні 2018 року було розміщено оголошення. Про свою участь, зокрема, оголосило і ТОВ «Сітібуд-М». Затим керівником «Сітібуд-М» був наданий повний пакет документів і будь-яких зауважень до них не було. За результатами конкурсу ТОВ «Сітібуд-М» було оголошено переможцем. Далі була укладена угода з керівником Товариства. Договір підряду було розміщено на сайті «Prozoro». Роботи повинні були виконані до початку навчального року. За умовами угоди ВОМС Пологівської РДА перерахувало ТОВ «Сітібуд-М» 30 % від вартості робіт для закупівлі матеріалів. З керівником ТОВ «Сітібуд-М» вона спілкувалася телефоном, останній завжди знаходив виправдання, то постачальники його підвели, то ще якість виникли у нього проблеми. Знає, що ТОВ «Сітібуд-М» доставило дошки для ремонту підлоги спортивного залу, але останні виявилися сумнівної якості. Також, вказала на те, що на об`єкт неодноразово виїздила начальник відділу освіти ОСОБА_2 та юрист. Затим на нараді відділу останні повідомляли, що роботи не виконуються. На таких нарадах вона повідомляла начальника відділу, що телефонувала ОСОБА_11 , але той останнім часом взагалі змінив свій номер телефону і на зв`язок не виходив. Далі вони почали переглядати інші моніторинги закупівель, з яких виявилося, що їх відділ не перший, з яким ТОВ «Сітібуд-М» поступило недобросовісно. В 2019 році вона звільнилася з відділу і за той час, що минув їй не повідомляли про хід виконання робіт. Знає точно, що до моменту її звільнення ні роботи не були виконані, ні кошти не були повернуті до бюджету;

- пояснення свідка ОСОБА_12 , яка суду пояснила, що три роки тому вона займала посаду головного бухгалтера відділу освіти Пологівської райдержадміністрації. В травні 2018 року був оголошений конкурс щодо проведення ремонту спортивної зали КУ «Пологівський колегіум № 1». По кошторису відділу було надано для цієї мети 335 тис.700 грн. Договір щодо капітального ремонту було укладено з ТОВ «Сітібуд-М» в особі його керівника ОСОБА_1 .. В якості авансу Товариству було перераховано з бюджету 30 % від загальної вартості. Факт перерахування коштів вона може підтвердити точно, оскільки сама займалася цим на виконання умов договору. ОСОБА_1 був особисто у відділі освіти та спілкувався з начальником ОСОБА_2 , але вона сама особисто його не бачила. Знає про те, що роботи не виконувалися, питання це порушувалося на нарадах відділу, спеціалісти звітували про те, що не можуть зв`язатися з ОСОБА_1 .. Далі складалися начальником відділу листи на адресу ТОВ «Сітібуд-М», але результату така робота не дала. Заборгованість складала близько 86 тис. грн. За період 2018-2019 років ця заборгованість обраховувалася за відділом освіти. В кінці 2019 року відділ освіти ліквідовано. Станом на 31.12.2019 року, коли вона звільнялася з роботи, то заборгованість продовжувала існувати, будь-яких коштів повернуто не було;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 05.11.2018 року, відповідно до якого директор КУ «Пологівський колегіум № 1» ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомив про те, що керівник ТОВ «Сітібуд-М» ОСОБА_1 (підрядник) шляхом обману під приводом виконання умов договору підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року щодо спортивного залу колегіуму, заволодів грошовими коштами в сумі 101 017,18 грн., які були перераховані ВОМС Пологівської РДА на рахунок вказаного підприємства в якості передоплати в розмірі 30 % від вартості договору (т. 2, а.с.1)

- протокол огляду місця події від 15.11.2018 року з фототаблицею, за яким було оглянуто приміщення КУ «Пологівський колегіум № 1» Пологівської райради Запорізької області, яке розташоване за адресою: вул. Державна, буд. 18, м. Пологи Запорізької області. Зокрема було оглянуто приміщення спортивної зали. Вхід до зазначеного приміщення здійснюється через двостулкові дерев`яні двері. На момент огляду в спортивні залі підлога відсутня. Площа спортивної зали складає 305,75 кв.м. Основа під підлогу улаштована піском. При вході в зал на довжину 6 м та на всю ширину зали улаштовані лаги для кріплення дошок підлоги. Також в даному місці частково укладені дошки довжиною 6 м на ширину 5 м. поряд знаходяться незакріплені дошки довжиною 6 м кожна у кількості 24 шт., товщиною 40 мм кожна. Також маються залишки будівельних матеріалів, піску та сміття. В спортивні залі маються вікна, які розташовані з північної сторони ( з правої сторони від входу до зали). Рами вікон дерев`яні, скло звичайне, товщиною 3 мм (т.2 а.с.2-6);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.04.2019 року з довідкою до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_4 впізнав за рисами обличчя, форми очей та інших ознак гр. ОСОБА_1 , який повинен був провести ремонт спортивної зали КУ «Пологівський колегіум № 1» (т.2 а.с. 7-9);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.04.2019 року з довідкою до нього, відповідно до якого представник потерпілого ОСОБА_2 впізнала за рисами обличчя, форми очей та інших ознак гр. ОСОБА_1 , який виступав як директор ТОВ «Сітібуд-М» та з яким було укладено угоду на капітальний ремонт спортивної зали КУ «Пологівський колегіум № 1» ПРР (т.2 а.с. 10-12);

- ухвалу слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 20.11.2018 року про арешт майна, а саме грошових коштів в розмірі 86496,53 грн., які перебувають на розрахунковому рахунку ТОВ «Сітібуд-М» та повідомлення ПАТ «МетаБанк» про виконання зазначеної ухвали судді і арешту грошових коштів на поточному рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «Сітібуд-М», код ЄДРПОУ 39795621, яких виявилося недостатньо (т.2 а.с.13-16);

- ухвалу слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 19.12.2018 року про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні ПАТ «МетаБанк» та мають інформацію щодо грошових коштів на поточному рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «Сітібуд-М», код ЄДРПОУ 39795621, за період часу з 26.06.2018 року по 10.12.2018 року з розшифруванням призначення платежу та зазначенням контрагентів (т.2 а.с.17-19);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11.01.2019 року та опис до нього, відповідно до якого ПАТ «МетаБанк» надало виписку з особового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «Сітібуд-М» за період з 26.06.2018 року по 10.12.2018 року. Відповідно до виписки встановлено, що на зазначений рахунок 27.06.2018 року від ВОМС Пологівської РДА за ремонт спортзалу КУ «Пологівський колегіум № 1» на підставі угоди № 241 від 21.06.2018 року на підставі рахунку № 1 від 22.06.2018 року перераховано 101 017,08 грн. (т. 2 а.с.19-22);

- ухвалу слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 21.01.2019 року про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради, а саме реєстраційної справи ТОВ «Сітібуд-М», код ЄДРПОУ 39795621 (т.2 а.с.23-25);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20.02.2019 року та опис до нього, відповідно до якого відповідальною особою державним реєстратором ОСОБА_13 було надано оригінал реєстраційної справи ТОВ «Сітібуд-М» в одному томі на 112 аркушах, яка була долучена до матеріалів кримінального провадження (т. 2 а.с. 26-27);

- реєстраційну справу ТОВ «Сітібуд-М», код ЄДРПОУ 39795621, відповідно до якої реєстраційна картка на проведення державної реєстрації юридичної особи, утвореної шляхом заснування нової юридичної особи заповнив ОСОБА_1 19.05.2015 року. Засновником та керівником юридичної особи зазначено ОСОБА_1 , що підтверджується Статутом Товариства та рішенням засновника № 1 від 19.05.2015 року. Затим 14.07.2015 року було зареєстровано зміни щодо засновника та керівника ТОВ «Сітібуд-М» з ОСОБА_1 на гр. ОСОБА_14 , що відобразилося і в Статуті цієї юридичної особи та підтверджено договором купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Сітібуд-М» від 14.07.2015 року і рішенням засновника № 2 від 14.07.2015 року. Потім 07.04.2016 року знову керівником ТОВ «Сітібуд-М» став ОСОБА_1 відповідно до договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Сітібуд-М» від 05.04.2016 року та рішення засновника № 1/16 від 05.04.2016 року. Відповідні зміни були відображені в реєстраційній справі та Статуті Товариства. Згідно останньої редакції Статуту ТОВ «Сітібуд-М» зареєстрованої від 29.12.2016 року засновником Товариства – єдиним учасником є ОСОБА_8 . Відповідно до п. 5.4 Розділу 5 Статуту виконавчим органом Товариства є Директор. Директор, зокрема, має право без доручення вчиняти від імені Товариства усні та письмові правочини, розпоряджатися його коштами та майном, представляти Товариство в усіх організаціях та установах, як на Україні, так і за її межами. Директор має право без доручення відкривати і закривати рахунки у кредитних установах, укладати всі види договорів, угод, які не заперечують діючому законодавству України, приймати на роботу та звільняти з роботи працівників Товариства, у тому числі працівників структурних, відокремлених підрозділів, давати вказівки, обов`язкові для працівників Товариства, підписувати документи Товариства, видавати у межах своєї компетенції накази, доручення, приймати рішення про надання позик та інше. Таким чином встановлено, що на час події, а саме 21.06.2018 року ОСОБА_1 діяв як керівник Товариства, тому мав право на укладання договору підряду та здійснював управлінські і організаційно-розпорядчі функції, тобто був службовою особою;

- ухвалу слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 17.12.2018 року про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні відділі освіти, молоді та спорту Пологівської райдержадміністрації Запорізької області, а саме договірної документації та проектно-кошторисної і первинної звітної та виробничої документації (форми КБ-2в, КБ-3), відомостей списання матеріалів, журналу виконання робіт, актів огляду прихованих робіт, актів випробувань на виконання будівельних робіт по об`єкту спортивної зали КУ «Пологівського колегіуму № 1» (т.2 а.с. 28-30);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.01.2019 року та опис до нього, відповідно до якого відповідальною особою юрисконсультом ВОМС Пологівської РДА ОСОБА_15 було надано оригінал справи з договірною та будівельно-технічною документацією по об`єкту капітального ремонту спортивної зали КУ «Пологівський колегіум № 1» (т. 2 а.с. 31-32). Так, відділом освіти було надано: робочий проект «капітального ремонту спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1» за адресою: вул. Державна, буд. 18, м. Пологи Запорізької області Пологівської районної ради» шифр № 26-17, замовник ВОМС Пологівської райдержадміністрації Запорізької області. Кошторисна документація шифр № 26-17-К, до якої додано: дефектний акт, пояснювальна записка, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1, де в розділі 2 Підлога, зокрема, визначена вартість як одиниці, так і загальна вартість: улаштування першого шару обклеювальної гідроізоляції рулонними матеріалами; ґрунтовка ГФ-021; укладання по перекриттю лаг з брусків площею покриття підлоги понад 10 кв.м.; бруски обрізні з ясеню 60х60, І сорту, підсумкова відомість ресурсів, в якій було визначено, зокрема поточну ціну: брусків обрізних з ясеню 60х60, І сорту; дошок обрізних з ясеню, довжиною 3 м, 200х40 мм, І сорт, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1на капітальний ремонт, кошторисні розрахунки № П147, П-154, П130, підсумкові вартісні параметри;

- оригінал договору підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року укладений між замовником – Відділом освіти, молоді та спорту Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області в особі начальника ОСОБА_2 , що діяла на підставі Положення та підрядника – ТОВ «Сітібуд-М» в особі директора ОСОБА_1 , що діяв на підставі Статуту. Відповідно до Розділу 1 Договору замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов договору виконання будівельних робіт з капітального будівництва. Об`єкт будівництва – ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1» за адресою: вул. Державна, буд. 18, м. Пологи, Пологівський район, Запорізька область» (ДК 021:2015-45450000-6- Інші завершальні будівельні роботи). Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені кошторисною документацією (п. 1.3). Початок та закінчення будівельних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №1) (п. 1.5). Розділ 2 договору передбачає визначення договірної ціни, остання склала 336 723,60 грн.. Також, замовнику надавалося право надати підряднику аванс (попередню оплату) на строк не більше трьох місяців (згідно постанови КМУ від 23.04.2014 року № 117), у розмірі не більше 30 % вартості обсягу робіт, що складає 101 017,08 грн.. Договором були визначені і інші положення, зокрема підстави для його розірвання у випадку не виконання зобов`язань підрядником (п. 13.2 договору). Вказаний договір був підписаний сторонами та скріплений печатками. Також, графік виконання робіт, який був викладений окремо і є додатком до договору був підписаний особисто ОСОБА_1 та скріплений печаткою ТОВ «Сітібуд-М»;

- рахунок на оплату № 1 від 22.06.2018 року ТОВ «Сітібуд-М» щодо оплати авансу на виконання умов договору підряду № 241 від 21.06.2018 року;

- платіжне доручення № 4 від 23.06.2018 року, відповідно до якого ВОМС Пологівської РДА перерахувало ТОВ «Сітібуд-М» кошти на суму 101 017,08 грн. з призначенням платежу: КТПКВК0611020; КВЕКВ3132;кап.рем.спортзалу Пол.кол.№1;д.від 21.06.18№241,рах.від 22.06.18№1;

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 1 від 26.09.2018 року за вересень 2018 року, згідно якої всього вартість виконаних будівельних робіт по об`єкту будівництва (без ПДВ) – 12,10054 грн, у тому числі: капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1» Пологівської райради за адресою: вул. Державна, 18, м. Пологи Запорізької області у тому числі: 1. Будівельні роботи, 2. Інші витрати, всього вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ 14,52065 грн., авансова плата, що виключається з підсумку 101, 01708 грн.. Таким чином, станом на 26.09.2018 року було знято з обліку в рахунок погашення дебіторської заборгованості сума 14 520,65 грн., залишок – 86496,43 грн.;

- акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року, відповідно до якого всього за актом вартість виконаних робіт склала 14520,65 грн. Вартість ресурсів визначена за фактичними витратами. «Заробітна плата», яка наведена у складі прямих витрат, є зарплатою робочих, не зайнятих обслуговуванням машин. Вказаний акт підписано 26.09.2018 року з боку замовника ОСОБА_2 та інженером технічного нагляду ОСОБА_16 .. З боку підрядника вказаний акт підписаний не був;

- ухвалу слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 20.03.2019 року, відповідно до якої призначено економічну експертизу (т.2 а.с.34-35);

- висновок експерта №20-31 від 01.04.2019 року з ілюстративною таблицею до нього, згідно якого за період з 21.06.2018 року по 31.12.2018 року за договором підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Сітібуд-М» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «МетаБанк» (МФО 313582), відділом освіти, молоді та спорту Пологівської райдержадміністрації Запорізької області перераховано грошові кошти в сумі 101 017,08 грн.. Різниця між вартістю фактично виконаних будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум №1» за адресою: вул. Державна, буд. 18, м. пологи, Пологівський район, Запорізька область» за договором підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року, встановлено актом № 1 приймання виконання будівельних робіт за вересень 2018 року від 26.09.2018 року, та сумою перерахованих грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Сітібуд-М» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «МетаБанк» (МФО 313582), відділом освіти, молоді та спорту Пологівської райдержадміністрації Запорізької області за договором підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року за період з 21.06.2018 року по 31.12.2018 року складає 86 496,43 грн. (т.2 а.с.38-44);

- ухвалу слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 15.03.2019 року, відповідно до якої призначено проведення почеркознавчої експертизи (т.2 а.с.45-47);

- висновок експерта №15-49 від 21.05.2019 року, згідно якого підпис в графі «Директор М.В. Россінський» пункту 16 Договору підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року, підпис в графі «керівник генеральної підрядної організації» Договірної ціни на будівництво Капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум №1» за адресою: вул. Державна,18, м. Пологи Запорізька область Пологівської районної ради, що здійснюється в 2018 році, підпис в графі «Директор М.В.Россінський» Графіку виконання робіт з Капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум №1» за адресою: вул. Державна,18, м. Пологи Запорізька область Пологівської районної ради, підпис в графі «Виписав (ла)»: Рахунок на оплату № 1 від 22.06.2018 року, виконаний, ймовірно, ОСОБА_1 . Відповісти на запитання в категоричній формі не виявилося за можливе через недостатній обсяг графічної інформації, обумовлений стислістю та простотою будови підпису, а також через недостатню кількість співставного (за часом виконання) порівняльного матеріалу (т. 2 а.с.50-61);

Суд вважає, що вказані докази сумнівів у їх достовірності не викликають та відповідно до ст. ст. 85, 86, 94 КПК України визнаються і оцінюються судом як належні та допустимі.

При встановлених обставинах, оцінюючи зібрані докази, суд вважає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні вищезазначеного злочину в судовому засіданні доведена повністю і зібраних доказів достатньо для визнання його винним.

Ці докази свідчать про те, що відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» ВОМС Пологівської РДА 14 травня 2018 року оголошено проведення допорогової закупівлі із зазначенням предмета закупівлі: «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1» за адресою: вул. Державна, 18, м. Пологи, Пологівський район, Запорізька область» (ДК 021:2015 - 45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи)» з очікуваною вартістю 355 712 грн. ОСОБА_8 як керівник ТОВ «Сітібуд-М», а саме будучи його директором, який наділений та здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, для проведення процедури публічної закупівлі через систему «ProZorro» подав електронні документи відповідно до вимог тендерної документації на виконання Програми розвитку освіти Пологівського району на 2018-2022 роки в частині проведення капітального ремонту спортивної зали КУ «Пологівський колегіум №1» Пологівської районної ради Запорізької області.

За результатами проведення процедури публічної закупівлі 21.06.2018 року між замовником - ВОМС Пологівської РДА в особі начальника ОСОБА_2 та підрядником - ТОВ «Сітібуд-М» ОСОБА_1 укладено Договір підряду в капітальному будівництві № 241. Предметом договору є виконання робіт з капітального будівництва по об`єкту будівництва: «ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013 «Капітальний ремонт спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1» за адресою: вул. Державна, 18, м. Пологи, Пологівський район, Запорізька область» (ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)». Відповідно до п 1.4 вказаного договору, підрядник розпочинає виконання робіт потягом двох робочих днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо надання фронту робіт за передачі кошторисної документації і завершить виконання робіт протягом шестидесяти календарних днів.

Загальна вартість робіт за даним договором становила 336 723,6 грн. Відповідно до п. 2.1 означеного Договору, замовник має право надати підряднику аванс (попередню оплату) на строк не більше трьох місяців у розмірі не більше 30 % вартості обсягу робіт, що складає 101 017,08 грн.

На виконання умов договору на підставі Рахунку на оплату № 1 від 22.06.2018 року ВОМС Пологівської РДА платіжним дорученням № 4 від 23 червня 2018 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Сітібуд-М» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «МетаБанк», перераховано грошові кошти в сумі 101 017,08 гри в якості авансу за виконання робіт. Відповідно до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 26.09.2018 року фактично роботи були виконані на суму 14 520,65 грн.

В подальшому, ОСОБА_1 будучи директором ТОВ «Сітібуд-М» (код за ЄДРПОУ 39795621), посада якого пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто підпадаючи під ознаки службової особи, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме бюджетними коштами, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, маючи корисливі мотив та мету, достовірно знаючи, що частина вищевказаних грошових коштів в сумі 86 496,43 грн. на проведення ремонтних робіт використані не будуть, після зарахування їх на рахунок ТОВ «Сітібуд-М» 27.06.2018 року в якості авансу за виконання робіт, користуючись повноваженнями директора товариства через касу територіального відокремленого безбалансового відділення № 2 АТ «МетаБанк», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, 90 окремими частинами 27.06.2018 року в сумі 20 000 грн., 02.07.2018 року в сумі 49 500 грн., 04.07.2018 року в сумі 25 000 грн. та 06.07.2018 року в сумі 3 000 грн., а загалом в сумі 97 500 грн. в невстановлений слідством час протягом операційного дня отримав зазначені грошові кошти, в тому числі за невиконані роботи, чим заволодів ними та розпорядився на власний розсуд, завдавши майнову шкоду ВОМС Пологівської РДА в розмірі 86 496,43 грн. Роботи за вказаним договором у повному обсязі не виконані, терміни виконання робіт та повернення авансу вже сплинули.

Тому, суд дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.191 КК України – як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Додатково суд приймає до уваги наступне.

Частина 2 ст. 191 КК України, зокрема, передбачає відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, як об`єктивна сторона злочину має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Суд також зазначає, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем має місце лише за наявності прямого умислу та матеріальної шкоди, що узгоджується з висновками Верховного суду у справі №433/383/19. Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.

За змістом ст.91КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з вимогами цієї статті доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обов`язок сторони обвинувачення по доведенню виду і розміру шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням передбачений ст. 91 КПК та є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Цей елемент предмету доведення в першу чергу важливий для кримінально-правової кваліфікації, визначення ступеня суспільної небезпеки злочину і результативності досудового розслідування у вигляді винесення судом обвинувального вироку.

Доведення виду і розміру шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, має також важливе значення для забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням: визнання осіб потерпілими/цивільними позивачами, рішення цивільного позову в кримінальному провадженні, визначення обсягу майна, на яке можливе накладення арешту.

Згідно з пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яке виражається в грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, які існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування заподіяної злочином шкоди - за відповідними цінами на момент вирішення справи в суді. При відсутності зазначених цін його вартість може бути визначена шляхом проведення відповідної експертизи.

В даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування були виконані вимоги, що містяться у імперативних положеннях п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, які зобов`язують слідчого або прокурора звернутися на стадії досудового розслідування до експерта для проведення експертизи з визначення розміру матеріального збитку, шкоди немайнового характеру, заподіяної кримінальним правопорушенням, що може свідчити про факт доведення наявності шкоди в якості ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченої ст. 191 КК України.

Зазначена у обвинувальному акті матеріальна шкода базується на відомостях, які містяться в наданому висновку судової економічної експертизи № 20-31 від 01.04.2019 року та додатково відображено в доказах обвинувачення, зокрема, акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 26.09.2018 року, довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1 від 26.09.2018 року, договірній ціні на будівництво, локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-1-1, розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 без дати складання. Також, матеріали провадження містять докази визначення розміру матеріальних збитків самою потерпілою стороною, як того вимагають положення п. 6 ч.2 ст. 242 КПК України.

Таким чином встановлено, що на етапі досудового розслідування слідство забезпечило призначення і проведення експертизи для визначення розміру матеріальної шкоди, в якості обов`язкової ознаки об`єктивної сторони злочину, а саме у кримінальному провадженні проведена судова економічна експертиза для встановлення розміру матеріальної шкоди, заподіяної потерпілому в результаті протиправних дій обвинуваченого.

Таким чином, суд вважає, що в ході судового слідства прокурором доведено наявність шкоди, як обов`язкової складової об`єктивної сторони складу злочину за ст. 191 КК України.

Також суд зазначає, що суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Частиною 2 ст. 24 КК України визначено, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

З наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема: оригіналу договору підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року, платіжного доручення № 4 від 23.06.2018 року, акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 26.09.2018 року (форма КБ-2в), виписки руху грошових коштів по розрахунковому рахунку ТОВ «Сітібуд-М» № НОМЕР_1 відкритого в ПАТ «МетаБанк» (МФО 313582) за період з 26.06.2018 року по 31.12.2018 року, вбачається, яким саме чином ОСОБА_1 будучи службовою особою заволодів чужим майном у виді грошових коштів.

Суд, також вважає, що під час судового слідства знайшов своє підтвердження факт невиконання в повному обсязі ТОВ «Сітібуд-М» під керівництвом ОСОБА_1 робіт щодо капітального ремонту об`єкту будівництва – спортивної зали КУ «Пологівський колегіум № 1» Пологоівської райради.

Крім того суд зазначає, що диспозиція ч. 2 ст. 191 КК України говорить про зловживання службовою особою, тобто в даній статті йде мова про спеціального суб`єкта, яким може бути тільки службова особа.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 КК України спеціальним суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб`єктом якого може бути лише певна особа.

Згідно з ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Як вже зазначалося вище ОСОБА_1 на час подій був єдиним засновником ТОВ «Сітібуд-М» та перебував на посаді директора цього Товариства, що підтверджено матеріалами реєстраційної справи.

Таким чином, суд вважає, що кваліфікація діяння ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 191 КК України є вірною.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд виходить з наступного.

Згідно ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, а саме: він вчинив злочин, який відповідно до положень ст.12 КК України є нетяжким злочином.

З даних про особу обвинуваченого ОСОБА_1 вбачається, що він має зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не одружений, за місцем проживання характеризується задовільно, за відомостями сусідів у побуті веде себе добре, спиртними напоями не зловживає. На час розгляду кримінального провадження відомостей про своє офіційне працевлаштування не надав, повідомив, що не працює, інформації про отримання ним будь-яких доходів на час розгляду справи суду не здобуто. Вказав на те, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, матеріали провадження містять відомості тільки щодо однієї дитини ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . На обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, будь-яких доказів його незадовільного стану здоров`я суду не надано, інвалідність відносно нього не встановлена. Раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, але маються відомості про наявність відносно нього кримінальних проваджень. Так, 08.05.2014 року ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та був звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році». Також, 29.01.2015 року ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за ознаками, передбаченими ч. 1 ст. 366 КК України, кримінальне провадження було припинено на підставі ст. 48 КК України. Таким чином, обвинувачений є таким, що судимостей не має, на обліку в органі пробації не знаходиться. В добровільному порядку шкоду не відшкодував.

Обставиною, яка б судом визнавалися як така, що пом`якшує покарання, в силу ст. 66 КК України, є активне сприяння розкриттю та розслідуванню злочину.

Такої обставини як щире каяття суд не вбачає з огляду на таке.

Каяттям є негативно забарвлене почуття, що поєднує в собі співчуття або жаль з приводу свого вчинку і почуття провини за його наслідки.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

За таких обставин, ні позиція обвинуваченого в даному кримінальному провадженні, ні його поведінка під час судового розгляду, а так само і матеріали провадження, не свідчать про наявність щирого каяття.

Відповідно до ст.67 КК України обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_1 органом пробації була складена досудова доповідь від 24.09.2019 року. Відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений як середній, такого ж рівня визначений і ризик небезпеки для суспільства чи окремих осіб. За результатами доповіді, взявши до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення при середньому рівні небезпеки для суспільства (у тому числі окремих осіб), орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства чи окремих осіб. На думку органу пробації, у разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то доцільно покласти на останнього обов`язки, які визначені ч. 3 ст. 76 КК України (т.1 а.с. 65-69).

Окремо, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Потерпілою у кримінальному провадженні відповідно до положень ст.55 КПК України визнається фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Особа визнається потерпілою незалежно від того, один чи декілька видів шкоди їй завдано.

Верховний Суд роз`яснив, що позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Також така висловлена позиція не обмежує потерпілого у можливостях подальшого оскарження до суду вищого рівня законності й обґрунтованості вироку у частині вирішення вказаних питань у тому числі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість (постанова від 21.02.2019 року у справі № 742/584/18).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 06.08.2020 року при розгляді справи № 155/1064/18 (провадження № 51-436км20).

Так, Верховний Суд зазначив, що підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: - кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; - уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; - юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; - оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; - індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Разом з тим особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, з урахуванням наявності обставини, яка пом`якшує покарання, та відсутності обставин, які б його обтяжували, ступеня тяжкості вчиненого злочину, форми вини, враховуючи особу обвинуваченого та наведених вище характеризуючих даних щодо останнього, висновку органу пробації, наведеного в досудовій доповіді, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, зокрема представника потерпілого Акулової С.М., яка при призначенні покарання послалася на розсуд суду, суд, керуючись ст. ст. 50, 65-67 КК України, знаходить можливим призначити ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.191 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів.

Додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю за санкцією ч. 2 ст. 191 КК України є обов`язковим.

Щодо можливості застосування положень ст.75 КК України суд вважає за необхідне зазначити таке.

Виходячи з буквального тлумачення ч. 1 ст. 75 КК, суд не може застосувати звільнення від відбування покарання з випробуванням до осіб, винних у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, кримінального правопорушення, пов`язаного з корупцією. Кримінальний закон у цьому питанні максимально конкретний та однозначний. Він не містить будь-яких застережень, які давали би підстави для обмежувального або розширювального тлумачення його положень у цій частині.

Так, примітка до ст. 45 КК України під корупційними злочинами розуміє злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Таким чином, в даному випадку застосування положень ст. 75 КК України не можливе.

В даному кримінальному провадженні цивільний позов не заявлено. Вирішуючи порушене стороною захисту питання про наявність рішення Господарського суду Запорізької області від 23.01.2019 року за наслідками вирішення позову ВОМС Пологівської РДА до ТОВ «Сітібуд-М» про стягнення 86 496,43 грн., суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

У ч.1 ст.128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частина 5 ст.128 КПК України передбачає, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За таких обставин, враховуючи суб`єктний склад сторін спору, потерпіла сторона мала право як в межах кримінального провадження, так і окремо від нього, звернутися за захистом свого порушеного права і вказані обставини не можуть виключати відповідальність винної особи за діяння, яке визначене законодавством як злочин.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні підлягають стягненню з обвинуваченого в порядку ст.124 КПК України.

Вирішуючи долю речових доказів суд керується ст.100 КПК України.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.

В судовому засіданні встановлено, що відповідно до постанови старшого державного виконавця Олександрівського відділу державної виконавчої служби м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області Новіковою І.О. від 15.05.2019 року ВП № 58777853, при примусовому виконанні наказу Господарського суду Запорізької області № 908/2360/18 виданого 25.02.2019 року, про стягнення з ТОВ «Сітібуд-М» на користь Відділу освіти, молоді та спорту Пологівської районної державної адміністрації 88258,43 грн., накладено арешт на все майно боржника.

Відповідно до ухвалою слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 20.11.2018 року було накладено арешт на грошові кошти у сумі 86 496,53 грн., які перебувають на розрахунковому рахунку ТОВ «Сітібуд-М» (ІПН НОМЕР_2 , ЄДРПОУ 39795621) № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ «МетаБанк», МФО 313582, саме з метоюзбереження речових доказів по даному кримінальному провадженню.

За таких обставин, суд вважає, що арешт майна, який був накладений на підставі ухвали слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 20.11.2018 року може бути скасовано.

Клопотань про обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу не надходило.

Керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавлення права обіймати певні посади строком на 2 (два) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили не обирати.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 4228,16 грн. в рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Скасувати арешт майна, а саме грошових коштів у сумі 86 496,53 грн., які перебувають на розрахунковому рахунку ТОВ «Сітібуд-М» (ІПН НОМЕР_2 , ЄДРПОУ 39795621) № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ «МетаБанк», МФО 313582, накладений ухвалою слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 20.11.2018 року з метою збереження речових доказів по даному кримінальному провадженню.

Речові докази:

- оригінали документів: робочий проект «капітального ремонту спортивного залу КУ «Пологівський колегіум № 1» за адресою: вул. Державна, буд. 18, м. Пологи Запорізької області Пологівської районної ради» шифр № 26-17, замовник ВОМС Пологівської райдержадміністрації Запорізької області. Кошторисна документація шифр № 26-17-К, до якої додано: дефектний акт, пояснювальна записка, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1; оригінал договору підряду в капітальному будівництві № 241 від 21.06.2018 року; графік виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №1); рахунок на оплату № 1 від 22.06.2018 року; платіжне доручення № 4 від 23.06.2018 року; довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 1 від 26.09.2018 року за вересень 2018 року; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року; та реєстраційна справа ТОВ «Сітібум-М», які зберігається при матеріалах кримінального провадження, - зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

На вирок учасниками судового провадження можуть бути подані апеляційні скарги до Запорізького апеляційного суду через суд першої інстанції - Гуляйпільський районний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: О. О. Романько